Decisión nº PJ0132009000042 de Tribunal Tercero de Juicio del Trabajo Nuevo Regimen de Monagas, de 23 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL NUEVO REGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS

EN SU NOMBRE

199° y 150°

Expediente Nro.: NP11-2007-000909

Demandante: F.G., Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad personal Nº 584.119.

Apoderado judicial I.M.. Abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 25.746

Demandada: ESTACIÓN DE SERVICIO VESPA, C.A.

Apoderado Judicial: M.J. VELÁSQUEZ ARAGUAYAN, J.C. REGARDÍZ Y OTROS, inscritos en el Inpreabogado con los Nos. 90.710 y 32.200 respectivamente

Motivo: INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD PROFESIONAL SUBJETIVA, LUCRO CESANTE Y DAÑO MORAL.

SINTESIS

La presente causa se inicia en fecha 03 de Julio de 2007, con la interposición de demanda por Indemnización por Enfermedad Profesional Subjetiva, Lucro Cesante y Daño Moral, intentada por el ciudadano F.G. contra Estación de servicio Vespa, C.A. La misma fue recibida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, quien procede a admitirla y darle todos los trámites de ley a los fines de la verificación de la notificación de las partes para la celebración de la audiencia preliminar, prolongándose en varias oportunidades, siendo la última celebrada en fecha 23 de enero de 2008, en virtud de no lograrse la mediación entre las partes, procediéndose a remitir en su oportunidad la presente causa al Juzgado de Juicio.

ALEGACIONES DE LA PARTE ACTORA:

Alega el actor en su escrito de demanda que en fecha 28 de abril de 1990, ingresó a prestar servicios personales como islero a tiempo indeterminado, en la empresa Estación de Servicios Vespa, C.A.; que su jornada de trabajo ordinaria diurna de lunes a sábado desde las 6:00 a.m. hasta la 1:00 p.m.; que el servicio prestado por él era expender gasolina (almacenada en tanques subterráneos) y lubricantes a vehículos automotores, permaneciendo de pie durante el desarrollo de su jornada laboral, consumiendo de pie, de igual manera sus alimentos, y sin tener a disposición un comedor o alguna instalación dispuesta para ello; que el área de trabajo n la cual desarrollaba su actividad en forma continua y permanente se mantenía impregnada de fuertes olores a gasolina, actividad esta que desplegó durante 14 años, desprovisto de todo tipo de dispositivos e implementos de seguridad e higiene; que en fecha 30 de abril de 2004 se retiró en forma voluntaria de dicha empresa; que devengaba un salario diario básico de Bs. 9.815,00 y un salario diario integral de Bs. 10.823,87; indica que se retiró motivado a quebrantos de salud, por cuanto ya comenzaba a padecer los rigores de su enfermedad; que en fecha 27 de julio de 2005 le diagnosticaron Intoxicación Crónica por Plomo, que es una enfermedad ocupacional sobrevenida y derivada del prolongado contacto, exposición e inhalación de la sustancia química denominada tetraetilo de plomo, lo cual generó una disminución total y definitiva del 67% de su capacidad física e intelectual la cual le inhabilita para realizar cualquier tipo de oficio o actividad laboral, es decir una discapacidad absoluta permanente para cualquier actividad laboral en los términos establecidos en el artículo 82 de la LOPCYMAT; que en fecha 14 de noviembre de 2006, fue ingresado de urgencia a la Unidad de Cuidados Coronarios del Centro Cardiovascular Oriental de esta ciudad de Maturín, donde le fue diagnosticado enfermedad severa univascular (ADA), consecuencia de la enfermedad ocupacional que padece, donde permaneció hasta el 15-11-2006 cuando fue egresado; que hasta la presente fecha no ha recibido ningún tipo de tratamiento médico, por no poseer los recursos económicos necesarios para ello, señala que no ha recibido ningún tipo de asistencia por parte de la empresa accionada, razón por la cual su salud se deteriora cada día más; por todo lo anterior es por lo que procede a interponer demanda por indemnizaciones por enfermedad ocupacional, responsabilidad subjetiva, lucro cesante y daño moral.

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA :

En la contestación a la demandada la parte accionada de conformidad con lo estipulado en el artículo 135 de la Ley Adjetiva, propone como puntos previos: 1) La prescripción de la acción, por cuanto habiendo terminado la relación laboral entre Vespa y el demandante en fecha 30 d abril de 2004 habiéndose interpuesta la demanda en fecha 03 de julio de 2007, es decir una vez cumplido el lapso de prescripción de un (1) año que prevé el artículo 61 de Ley Orgánica del Trabajo, así como el lapso de prescripción especial de dos (2) años que prevé el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo; que desde la fecha de terminación de la relación laboral (30 de abril de 2004) y la presentación del libelo de demanda ( 03 de julio de 2007) transcurrieron tres (3) años dos (2) meses y tres (3) días, por lo que la acción esta evidentemente prescrita. 2) La Cosa Juzgada y como consecuencia la improcedencia de la pretensión del actor, ello por cuanto existe una transacción suscrita entre el actor y la empresa demandada, suscrita en fecha 14 de julio de 2005, por ante el juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de ésta Circunscripción Judicial, la cual esta debidamente homologada, solicita por tanto que en caso de no declarar la prescripción de la acción se declare la Cosa Juzgada. 3) Establece además como puntos previos se declare la inadmisibilidad de la acción por indemnización en atención a una ley no aplicable, ya que indica que se están demandado indemnizaciones contempladas en una ley que no estaba vigente para el momento de la culminación de la relación laboral. 4) Por último alega como punto previo, se declare la inadmisibilidad de la acción por responsabilidad civil extracontractual, dado que no incurrió en hecho ilícito alguno.

Por otra parte, al contestar al fondo de la demanda, admitiendo como ciertos los siguientes hechos: que el actor comenzó a prestar servicios personales para VESPA en fecha 28 de abril de 1990, que el cargo desempeñado fue el de islero y/o bombero de la estación de servicio Vespa, en esta ciudad de Maturín, en una jornada diurna de lunes a sábado de 6:00 a.m. hasta la 1:00 p.m.; que el servicio desempeñado por el actor consistía en la expedición de gasolina y venta de lubricantes de vehículos, que son funciones típicas que ejecuta el personal islero y/o bombero de una estación de servicio. Asimismo, procedió a negar, rechazar y contradecir de manera pormenorizada todos y cada uno de los hechos alegados en el libelo de la demanda entre ellos: que el actor permaneciera de pie durante toda la jornada de trabajo, ya que dentro de su jornada de trabajo existía un descanso interjornada; que el actor estuviera obligado a consumir sus alimentos de pie, por cuanto durante el descanso interjornada existente dentro del horario de trabajo el accionante era libre de disponer de su tiempo para perfeccionar de la manera más cómoda la ingesta de sus alimentos; que el área de trabajo donde el actor desempeñó su labor estuviera impregnada de fuertes olores de gasolina, por cuanto las bombas de gasolinas están ubicadas en espacios abiertos y suficientemente ventilado lo cual atempera el olor de la gasolina en el área; que haya estado desprovisto de todo tipo de dispositivos e implementos de seguridad e higiene; que a la fecha del retiro del actor comenzaba a padecer de los rigores de su enfermedad, ignorando para ese momento padecimiento que no fue tomado en cuenta por la empresa; que el demandante haya contratado los servicios de una especialista en el área de toxicología clínica, quien supuestamente le diagnosticó en fecha 27 de julio de 2005 intoxicación crónica por plomo; que el actor padezca de una enfermedad profesional sobrevenida y derivada del prolongado contracto, exposición e inhalación de la sustancia química denominada TETRAETILO DE PLOMO. Señala la demandada que según lo previsto en las normas Covenin Nº 2253:2001, denominada CONCENTRACIONES AMBIENTALES PERMISIBLES DE SUSTANCIAS QUÍMICAS EN LUGARES DE TRABAJO E ÍNDICES BIOLÓGICOS DE EXPOSICIÓN, existen ciertos niveles ocupacionales permisibles de plomo para la población expuesta a dicho metal, lo cual aplica para la población laboral que desempeña cargos como islero y/o bombero, indicando que esos niveles son denominados “niveles de exposición ocupacional permisibles y no de envenenamiento” , y por ende no generan signos y síntomas patognomónicos o característicos de la intoxicación por plomo; se señala que el valor de referencia que indica la norma referida es de 30 pg/dl. En consecuencia, se niega la procedencia de indemnización alguna.

DE LA AUDIENCIA DE JUICIO

En fecha 31 de julio de 2008, se da inicio a la Audiencia de Juicio asistiendo a la misma las partes involucradas en el presente procedimiento, dándose los trámites regulares de la audiencia; realizada la audiencia oral de juicio, con vista de las pruebas promovidas, admitidas y evacuadas este Tribunal mediante acta de fecha 16 de julio de 2009, dicta el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la demanda; correspondiendo el día de hoy veintitrés (23) de julio de 2009, la publicación íntegra de la sentencia, pasa este Tribunal a realizar las siguientes consideraciones:

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado de contestación a la demanda. En la presente causa deberá resolverse de manera previa las defensas de fondo opuestas como son, la prescripción de la acción y la cosa juzgada, en el entendido de que de resultar alguna procedente, haría inoficioso el conocimiento del fondo de lo debatido; en lo que respecta a los últimos puntos esgrimidos, se resolverán en caso de no prosperar las defensas antes señaladas. Ahora de declararse la improcedencia de las defensas opuestas, se señala que la carga de la prueba a la procedencia de las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva, lucro cesante y daño moral le corresponde a la actora, ya que es su deber probar el hecho ilícito, la existencia de la enfermedad, y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el la enfermedad padecida.

PUNTOS PREVIOS

Se opone la prescripción de la acción, por cuanto se señala que la relación laboral culminó en fecha 30 de abril de 2004, y la presente demanda fue interpuesta en fecha 03 de julio de 2007, con lo cual puede observarse que trascurrió el lapso de prescripción previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, para el reclamo del pago de indemnizaciones por enfermedad profesional. El tribunal observa que si bien es cierto, que la relación laboral culminó en fecha 30 de abril de 2004, no fue hasta el 27 de julio de 2005, cuando el actor pudo constatar que padecía una enfermedad denominada Intoxicación Crónica por Plomo, hecho este demostrado en autos, con la concurrencia de una serie de indicios, trajeron al animo de ésta Juzgadora que efectivamente, fue en esa oportunidad que se constato la existencia del padecimiento; así tenemos que, el informe médico presentado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, establece que el actor presenta Intoxicación Crónica por Plomo; de igual forma, presentado en copia simple, examen de laboratorio fechado 14 de julio de 2005 donde se indica que el nivel de plomo serico es de 17,6 pg/dl , dicho examen fue reconocido y empleado como descargo a su favor por la parte demandada según se pudo observar de copia certificada de expediente administrativo levantado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que riela al folio 319 del presente expediente, por lo tanto, considera esta Juzgadora, que efectivamente el actor constató la existencia del padecimiento en le mes de julio (14 y 27) del año 2005, siendo la demanda interpuesta en fecha 03 de julio de 2007, y notificada la demandada en fecha 20 de julio del mismo año, por lo que efectivamente se interpuso en tiempo hábil, no prosperando en consecuencia la defensa de prescripción opuesta. Así se decide.

Igualmente, se evidencia que la demandada alega como defensa de fondo la Cosa Juzgada; por cuanto señala que existe una transacción suscrita entre el actor y la empresa demandada, suscrita en fecha 14 de julio de 2005, por ante el juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de ésta Circunscripción Judicial, la cual esta debidamente homologada. Este tribunal, al verificar la transacción en referencia, observa que la mismo se produjo con ocasión a una demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por el actor en contra de la empresa demandada, la cual fue sustanciada en el asunto Nro. NP11-L-2005-000406, llevado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Coordinación Laboral, cuya copia certificada riela de los folios 11 al 58 del presente expediente y tiene pleno valor probatorio; en el libelo de demanda interpuesto que dio origen a la transacción sólo se demanda diferencias por prestaciones sociales, sin que se demande en ningún caso, indemnizaciones por enfermedad de origen profesional, así mismo se observa del acta transaccional suscrita de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que en ella se expreso: “…la parte patronal rechazo todos y cada uno de los conceptos y montos demandados, no obstante a los fines de dar por concluida la presente reclamación, y por vía de transacción ofrece pagar la suma única y definitiva de … … como pago por todos los conceptos que se generaron durante el tiempo que duro la relación laboral con la empresa demandada, cuya reclamación se encuentra explanada en el escrito libelar y los cuales se dan por reproducidos”(Negrillas y subrayados de éste Tribunal). Por lo tanto, considera ésta Juzgadora, que al no haber sido demandado concepto alguno con ocasión a la existencia de una enfermedad profesional, no puede la transacción suscrita abrazar también éste tipo de reclamación, ya que dado los principios que orientan nuestro derecho laboral, en la transacción deben estar perfectamente discriminados los conceptos que en ella contemplan, y en el caso de las transacciones suscritas en los asuntos laborales en la etapa de medicación de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los conceptos que ella abarca son los explanados en el libelo de la demanda, salvo, que se haga el señalamiento expreso y discriminado en la misma. En consecuencia, se considera que no procede la defensa de cosa juzgada opuesta. Así se decide.

Las dos últimas defensas opuestas, considera esta Juzgadora que forman parte del fondo de lo debatido y como tal serán resueltas. Así se señala.

Establecido lo anterior, se pasa a resolver el fondo de la controversia, y pasa este Tribunal a la valoración de las pruebas evacuadas:

DE LAS PRUEBAS APORTADAS Y SU VALORACIÓN

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS DE LA PARTE ACTORA

.- Invoca a favor de su representado el principio de la comunidad de la prueba o de adquisición. El mismo no es un medio de prueba, por lo que al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, se considera improcedente valorar la misma. Así se Decide.

.- De las Documentales

.- Promueve copia certificada del expediente Nº NP11-L-2005-000406, la cual cursa en las actas procesales. El mismo consta al folio 11 al 58, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

.- Promueve documental privada referente a folleto informativo sobre esta enfermedad. El mismo corre inserto a los folios 59 al 62, el mismo solo es una página informativa que describe la intoxicación por plomo, por consiguiente se desecha del proceso al no ser un medio de prueba susceptible de valoración.

.- Promueve documental administrativa referente a informe médico, expedido por el Instituto nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) y suscrito por la doctora M.S.. Del mismo se desprende que es un informe de carácter preliminar donde se señala que una vez evaluado y registrado en ese servicio y valorado por un equipo multidisciplinario determinado que el paciente presenta: “1.- Intoxicación crónica por plomo. Por lo que amerita tratamiento toxicología, médico internista con el fin de mejorar su condición clínica y no agravar su cuadro…”. Visto los términos planteado en dicho informe el Tribunal le otorga pleno valor probatorio, por cuanto si bien es cierto se trata de un informe preliminar el mismo esta emanado de un ente administrativo donde se afirma que el ciudadano F.G. fue valorado por un equipo multidisciplinario diagnosticándole Intoxicación por plomo. Así se decide.

.- Promueve documental administrativa referente a Constancia sobre el status de su representado expedido por INPSASEL y suscrito por la doctora M.S.. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

.- Promueve una documental privada referente a informe médico expedido y suscrito por la doctora M.A.F.M. en toxicología Clínica. La misma no fue ratificada por el tercero del que emana obligación ésta prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No obstante se señala que el contenidote dicha documental fue empleado por el órgano administrativo competente para evaluar a los trabajadores que manifiestan padecimiento físicos con ocasión a la prestación de un servicio.

.- Promueve documental privada referente a pruebas especiales, expedido por el laboratorio clínico de referencia G.M. en el cual se señala el grado de contaminación con plomo que sufre el actor. Dicho informe médico fue tomado por la parte demandada para demostrar que el actor no sufría tal intoxicación dados que el índice allí señalado es menor al permitido por normas de aplicación al caso; por lo tanto, el mismo se valora de conformidad con lo establecido en artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

.- Promueve actas de nacimientos de hijos a cargo de su representado. Se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

.- Promueve prueba documental privada en copia fotostática Historia Médica Nº 56 90 62 emanada del Centro Cardiovascular Oriental, organismo dependiente del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, el cual funciona en el Hospital Central Doctor M.N.T.d. esta ciudad de Maturín. Dicha documental al emanar de un órgano del poder ejecutivo nacional tiene carácter de documento público administrativo, y al no ser impugnado con las formalidades de ley, posee pleno valor probatorio, desprendiéndose de él que el actor tiene padecimientos cardiacos. Así se señala.

.- De la de Informes:

Solicita se oficie al laboratorio Clínico de Referencia G.M., a los fines de que informe sobre los exámenes toxicológicos practicados a su representado y que arrojaron como resultado la intoxicación por plomo señalada en el escrito libelar. No se recibió respuesta. No hay prueba que valorar.

Solicita se oficie al SENIAT a los fines de que informe sobre las ganancias netas obtenidas por la empresa accionada durante los últimos 5 años. La respuesta proferida indica la imposibilidad de suministrar la información requerida.

Solicita se oficie al IVSS, a los fines de que informe sobre las cotizaciones de su representado y las empresas que han enterado las mismas, y las fechas durante las cuales prestó servicios para cada una de ellas. No aparece registrado, pero tal situación no incide en la resolución de la controversia.

Solicita se oficie al Centro Cardiovascular del Hospital M.N.T., a los fines de que informe sobre la enfermedad sufrida por el actor. Del mismo se desprende que el actor se encuentra en control cardiológico en ese centro de salud por infarto del miocardio, a la misma se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

.- De la prueba de experticia:

Solicita experticia médica en la persona de su representado, por médicos especialistas, a los fines de determinar y demostrar la enfermedad ocupacional que padece a través de evaluaciones clínicas y la práctica de exámenes toxicológicos, dermatológicos y cardiológicos. Solicita experticia médica en la persona de su representado por parte del Instituto Nacional de Prevención, Salud y seguridad Laborales (INPSASEL), a los fines de determinar el grado de discapacidad que sufre su representado.

Las mismas fueron acordadas por este Tribunal, realizándose todo lo pertinente al caso siendo infructuosa las gestiones a los fines de obtener dicho informe definitivo. Sólo se recibieron actuaciones preliminares a las cuales se les otorgó pleno valor probatorio.

.- De la Inspección Judicial:

Solicita inspección judicial en las instalaciones de la empresa accionada. Se realizó en fecha 28 de marzo de 2008, donde se dejo constancia de lo siguiente: Primero: el Tribunal observó que las isleras que se encuentran en este momento prestando servicio usan uniforme y botas o zapatos de seguridad. Segundo: no existen carteles relacionados al efecto nocivo de la gasolina. Tercero: el Tribunal deja constancia que existe olor a gasolina en los surtidores de la gasolina. Cuarto: el Tribunal deja constancia que los llenaderos se encuentra aproximadamente a 25 metros de la isla donde se encuentra el surtidor de gasolina según lo ver el Tribunal e indicó el Gerente de la Estación de Servicios, de igual forma se deja constancia que aproximadamente a la mitad de esta distancia, se encuentran ubicadas unas tapas de colores que debajo de ellas se encuentran los tanques de gasolina y tanquillas de electricidad según señala igualmente el Gerente de la Estación de Servicio. Cuarto: el Tribunal deja constancia de que no hay comedor para los isleros. Dicha inspección nada aporta a la solución de la controversia, dado que los hechos controvertidos se suscitaron hace mas de cuatro años, pudiendo perfectamente haber cambiado las condiciones de trabajo. Así se señala

Igualmente solicita inspección técnica por parte del Ministerio de Energía y Petróleo en las instalaciones de la empresa accionada, por lo que solicita se oficie lo conducente. Se recibió informe indicando que la inspección practicada se basó en la verificación del cumplimiento tanto de las normas técnicas como legales que deben ser acatadas por ese tipo de establecimiento, indicándose en las conclusiones del mismo lo siguiente “… se realizó inspección técnica general, donde se procedió a verificar las condiciones en la Estación de Servicio “VESPA”, en el cual se pudo evidenciar la disconformidad en cuanto al cumplimiento obligatorio de las normas tanto técnicas como legales para su funcionamiento. A dicha prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

.- De la Exhibición.

Solicita la exhibición por parte de la empresa accionada del uniforme utilizado por sus trabajadores, así como los implementos de seguridad e higiene utilizados por los mismos en la prestación del servicio. La misma no fueron exhibidas, alegando la parte demandada que en la inspección judicial el tribunal pudo verificar el uniforme utilizado por los trabajadores, así como los implementos de seguridad e higiene.

Solicita la exhibición de la nómina activa de trabajadores de la empresa accionada durante el período 1999-2005, debidamente certificada por la Inspectoría del Trabajo del Estado de esta Circunscripción Judicial. La misma no fue exhibida, acarreando las consecuencias jurídicas que implica la no exhibición.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACCIONADA

.- Promueve el mérito favorable de los medios probatorios contenidos en los autos que sean favorables a su representada.

.- Hace valer los elementos de autos que acreditan la procedencia de la defensa de prescripción de la acción.

.- Con base al principio de la comunidad de prueba hace valer y opone al demandante acta transaccional suscrita entre el actor y Vespa, en fecha 14 de julio de 2005, en el expediente signado con el Nº NP11-L-2005-000406. Se ratifica la valoración dada a dicha documental.

.- Documentales

.- Promueve marcada “B” Copia simples del documento constitutivo estatutario y sus posteriores reformas de las sociedad mercantil Estación de Servicio Vespa, C.A. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

.- Prueba de Experticia.

Solicita experticia médica a realizarse sobre la humanidad del ciudadano F.G., a los efectos de que sea evaluado por un personal médico calificado, mediante exámenes especiales que ha bien tenga el médico designado ordenar a realizarse. La misma fue valorada up supra.

Igualmente solicitó prueba de experticia técnica a realizarse en la sede física de la sociedad mercantil Estación de Servicios Vespa, C.A. La misma fue promovida por la parte actora. Se hace el mismo señalamiento.

.- Prueba de Informes

Requiere se oficie al Ministerio del Poder Popular para Energía y Petróleo, Oficina Regional Monagas, y a la empresa A DELTAVEN, S.A., a los fines de que informe sobre los siguientes hechos: 1) Si otorgan a sus concesionarios, específicamente a las estaciones de Servicio de Gasolina, de algún documento o notificación de riesgo, a través de la cual se le advierte los efectos nocivos del elemento tetraetilo de plomo contenido en la gasolina. 2) De otorgar el Ministerio esta especie de notificación de riesgo a sus concesionarias, Estaciones de Servicio de Gasolina, informe si el mismo le fue entregado a la Sociedad Mercantil ESTACIÓN DE SERVICIO VESPA, C.A., especificándose la fecha de su supuesta entrega. Se recibió respuesta del Ministerio de Energía y Petróleo (folio 248) y se señala “este Ministerio no otorga esa clase de notificaciones de riesgos, ya que las mismas no se encuentran establecidas en la Ley Orgánica de Hidrocarburos y demás resoluciones que rigen la materia. De dicho informe se desprende que la empresa demandada no tenía obligación legal de notificación de riesgos por el expendio de gasolina. Se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

Al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, e informe Único: Si el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente conjuntamente con PDVSA, realizan actualmente un estudio de comparación entre el grado de contaminación de la gasolina con plomo y el combustible sin este metal, a través de un proyecto de monitoreo continuo de los niveles de Partículas Totales Suspendidas (PTS) en el aire, tales como monóxido de carbono, óxidos de nitrógeno, azufre, hidrocarburos, compuestos orgánicos volátiles, plomo y formaldehídos. Dado la existencia de estos estudios, realizadas por el órgano público competente, sírvase remitir a este Juzgado las resultas de la mencionada investigación.

Al Ministerio del Poder Popular para la Salud, Oficina Regional Monagas: A los fines de que informe sobre los hechos que se explanaron. Se recibió repuesta que consta al folio 253, y se señala en la misma que: “… en este Servicio Regional no se lleva un registro como tal de las actividades económicas, producto o tecnología señalados…”. Se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). A los efectos de requerir de éste que informe sobre los siguiente hechos: 1) Si en sus archivos se encuentra una historia médica aperturada a nombre del ciudadano F.G., titular de la cédula de Identidad N° 584.119, signada con el N° MON-404-06. 2) Informe las resultas de los exámenes médicos realizados al ciudadano antes mencionado, y en especial informe los valores de plomo existente en la sangre del ciudadano F.G.. 3) Remita copia certificada de toda la historia médica signada bajo el Nº MON-404-06.

Se recibió expediente administrativo, sin que haya certificación de la enfermedad. No obstante a ello, como se señalará mas adelante, le compete a este Tribunal determinar si el padeciendo del actor, determinado Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), es una enfermedad de origen profesional. Por consiguiente se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

.- De las testimoniales.

Promueve las testimoniales de los ciudadanos C.B., R.M., Elileo Enrique, W.C., M.A.M. y A.P.. De los testigos promovidos solo compareció a la audiencia de juicio el ciudadano W.C., quien dijo ser encargado de la estación desde hace dos años. Asimismo, se declaró desierto a los demás testigos promovidos vista su incomparecencia. Sus declaraciones no son relevantes a los fines de la resolución de la controversia.

.- De la Declaración hecha a las Partes:

El actor en la oportunidad de la declaración de parte manifestó al tribunal que trabajó como obrero; que no le daban la leche que él tenía que comprarla y comía en la misma estación; que no tenía servicios médicos; que a veces les daba mareo, picazón; que una vez que terminó la relación de trabajo le dio un paro cardiaco y según los médicos era por que tenía las venas obstruidas; que no usaban implementos de seguridad como guantes y mascarilla, durante toda la relación laboral; que trabajaba en el horario de la tarde. Por su parte, la declaración de la parte demandada, recayó en la persona del ciudadano W.V., dueño de la empresa, quien manifestó que el trabajador vive cerca de la estación de servicio; que trabajaba en el horario de la tarde; que las medidas de seguridad se les daba sus botas, bragas, pantalones, camisas, gorra; que las enfermedades que presentó el ciudadano G.e. las comunes, como gripes; que él fue jubilado.

De las deposiciones efectuadas al actor, no se observa que incurran en contradicción con sus dichos, por tanto, se les otorga valor de plena prueba en todo su contenido de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

MOTIVO DE LA DECISIÓN

En el presente caso el primer punto a resolver era determinar si el padecimiento del actor Intoxicación Crónica por Plomo puede ser catalogado como una enfermedad de origen profesional. Tenemos que el actor se desempeñó durante mas de catorce años como islero o bombero en la estación de servicios vespa, que durante todo el tiempo que duro la relación laboral estuvo expuesto a las emanaciones que devienen de la gasolina, y que ésta hasta el año 2005 contenía la sustancia química denominada Tetraetilo de Plomo (TEP); de igual forma, es un hecho cierto de las que las concentraciones de plomo tienen efectos adversos en los seres humanos, las emisiones de plomo al aire generan serios problemas de salud pública. El plomo que se inhala se fija en los pulmones por hasta 10 años, en forma acumulativa, según estudios médicos, afecta el hígado, el cerebro, el sistema nervioso y los órganos reproductivos; en los niños puede producir retardo mental y trastornos de conducta; tan es bien sabido de su toxicidad que se han establecido parámetros internacionales para determinar los niveles admitidos dentro de los cuales se puede estar expuesto y no correr riesgos, así tenemos que en Venezuela, se aplica la norma COVENIN Nº 2253:2001 denominada CONCENTRACIONES AMBIENTALES PERMISIBLES DE SUSTANCIAS QUÍMICAS EN LUGARES DE TRABAJO E ÍNDICES BIOLÓGICOS DE EXPOSICIÓN, y en ella se establecen ciertos niveles ocupacionales permisibles de plomo para la población expuesta a dicho metal, lo cual aplica para la población laboral que desempeña cargos como islero y/o bombero, indicando dicha norma que esos niveles son denominados “niveles de exposición ocupacional permisibles y no de envenenamiento”. En el caso concreto que nos ocupa, el actor padece de una Intoxicación Crónica por Plomo, según se desprende del informe médico emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) que riela al folio 94 del presente expediente, ameritando tratamiento toxicología; éste padecimiento obviamente tiene su origen en la prestación de sus servicios para la “Estación de Servicios Vespa, C.A”, ya que es un hecho admitido que el actor se desempeñó desde el 28 de abril de 1990 hasta el 30 de abril de 2004 como islero o bombero en dicha estación de servicios, siendo del conocimiento del común de los ciudadanos que esa actividad consiste y consistía en surtir de gasolina a los diferentes vehículos que llegan a la estación, por lo que lógicamente al estar expuesto durante tantos años a las emanaciones de la gasolina, y en caso específico al Tetraetilo de Plomo, el cual es un aditivo que se le agregaba a la gasolina, el cual se dejó de emplear de manera total en el país a partir del año 2005; esta Juzgadora se pregunta: Si para el mes de septiembre de 2008, oportunidad en la cual se practico por parte del Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, inspección en la estación de servicios –folios 328 al 340, se encontraron concentraciones mínimas de plomo, en las muestras de gasolina que se tomaron; a que niveles de plomo alcanzarían dichas concentraciones para la época –hasta 2005- en que sólo se expendía gasolina con plomo en las gasolineras del país, y específicamente en la empresa demandada. Por lo tanto, considera ésta Juzgadora perfectamente válido que el padecimiento del actor se generó con ocasión a la prestación de servicios y por lo tanto es de carácter profesional. Así se decide.

Debe dejarse asentado, que el Tribunal en el presente caso puede y debe determinar si el padecimiento que sufre el actor es de carácter profesional o no, dado que en el tiempo en que se suscitaron los hechos la legislación vigente en materia de infortunios laborales era entre otros la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo publicada el 18 de julio de 1986, y es ésta ley la aplicable en el presente caso, en estricto acatamiento al principio constitucional de irretroactividad de las leyes. En consecuencia si el la enfermedad se constato en el mes de julio del año 2005, pero obviamente dadas las características de la misma, se inició mucho antes, necesariamente tenemos que regirnos por la Ley vigente para ese momento, ello por disposición constitucional, la cual no le otorga carácter retroactivo, siendo que las únicas leyes que se aplican inmediatamente a partir de su entrada en vigencia son las leyes de procedimiento y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo es una Ley Sustantiva, no una ley de procedimiento. Al respecto la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 742 de fecha 28 de octubre del año 2003, indicó:

“…..Así las cosas, todo acto o hecho ya verificado y los efectos procesales consolidados o por consolidarse que dimanan de los mismos, no se encuentran sometidos al sistema de aplicación inmediata, so pena de contravenirse el precitado artículo constitucional….

……El sentido filosófico de la precedente reflexión ha sido abordado por este Tribunal Supremo de Justicia, cuando en fecha 28 de noviembre de 2000, señaló:

‘En tal sentido se observa que el artículo 24 dispone:

‘Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea’.

Como puede inferirse de la norma antes transcrita, en Venezuela la aplicación de las disposiciones legislativas, entendida como ley en sentido formal o material, de forma retroactiva está prohibida por imperativo constitucional. Sólo se admite su aplicación con tales efectos hacia el pasado en aquellos casos mencionados en la misma norma.

La consagración del principio de irretroactividad de la ley en el régimen jurídico venezolano, encuentra su justificación en la seguridad jurídica que debe ofrecer el ordenamiento jurídico a los ciudadanos en el reconocimiento de sus derechos y relaciones ante la mutabilidad de aquél. ‘Toda ley nueva que no tenga fuerza retroactiva por expresa voluntad del legislador, por sí misma no extiende su autoridad sobre todo aquello que haya ya pasado en el momento en que empieza a estar en vigor’. (Pascuale Fiore. De la Irretroactividad e Interpretación de las Leyes). (...)

(...) En atención a estos elementos que sirven de base para la comprensión de la cuestión planteada, puede determinarse que el principio de irretroactividad ampara los actos y los hechos realizados en aplicación de la ley derogada, así como los efectos que ya se produjeron cuando imperaba dicha ley’. (Sentencia Nº 146 de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia)….

Con el anterior pronunciamiento queda resuelto el tercer punto previo alegado por la demandada en su contestación. En consecuencia, en consonancia con la legislación señalada y lo establecido de manera pacífica por nuestra jurisprudencia, le corresponde al Juzgador tomando en consideración los elementos que consten en el expediente, determinar el carácter profesional de una enfermedad alegada. Así se decide.

Ahora bien, determinada como ha sido la existencia de una enfermedad de origen ocupacional, pasa de seguidas este Tribunal, a verificar la procedencia de las indemnizaciones reclamadas.

En lo que respecta a las indemnizaciones por enfermedad ocupacional, según el contenido de los artículos 129 y 130 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo publicada en el año 2005, y el lucro cesante de conformidad con lo establecido en el Código Civil; sin ahondar en la improcedencia de las primeras dado que dicha ley no es aplicable en el presente caso por cuanto entro en vigencia en fecha posterior a la consecución de la enfermedad, y debe privar el principio constitucional de irretroactividad de las leyes, todo lo cual ya fue declarado; debe igualmente el Tribunal verificar si proceden indemnizaciones por responsabilidad subjetiva de la empresa, no por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del 2005, pero si de conformidad con lo establecido en la misma ley pero de 1986, así como las indemnizaciones por lucro cesante a tenor de lo previsto en el Código Civil, para lo cual debe indicarse que sobre este punto la doctrina emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que en los casos indemnizaciones por la Ley Orgánica del Trabajo (que no es el caso), la responsabilidad es objetiva, en el sentido que sólo debe demostrarse que la enfermedad fue producto del desempeño laboral para hacer surgir la obligación del patrono de indemnizar al trabajador y; en los supuestos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y el Código Civil, debe quedar evidenciado el hecho ilícito patronal y la relación de causalidad entre ese hecho y el resultado. Ahora bien, del análisis de los elementos probatorios cursantes en autos se observa que si es cierto el empleador ha incurrido en algunos incumplimientos (vide folios 331 al 340) de diversas normas, no puede por ello inferirse, que las patologías que hoy presenta el trabajador fuesen ocasionadas por el incumplimiento del empleador de dichas obligaciones, es decir, “a sabiendas de que el trabajador corría peligro en el desempeño de sus labores”. En consecuencia, del análisis de las actas se evidencia, que aunque está plenamente comprobada la relación de causalidad entre la enfermedad presentada por el actor y la actividad que éste desempeñaba, por lo que no hay duda del origen profesional de la misma, no ocurre lo mismo con el nexo causal que debe existir entre la enfermedad y el incumplimiento de las reglas de seguridad e higiene en el trabajo por parte del patrono, que en definitiva es lo que haría prosperar el pago de las indemnizaciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; como corolario no quedo demostrado el ilícito patronal para hacer procedente una indemnización por lucro cesante; en consecuencia, no son procedentes los conceptos de indemnizaciones según la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ni el lucro cesante. Así se decide.

Por último, el actor demanda el pago de una indemnización derivada del daño moral, así tenemos que en materia de daño moral proveniente de accidente o enfermedades profesionales, la doctrina y la Jurisprudencia han establecido la aplicación de la teoría del riesgo profesional, fundamentada principalmente en la responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, -artículo 1.193 del Código Civil-, esto es, que el empleador responde independientemente del grado de culpabilidad de alguna de las partes o de un caso fortuito, toda vez que el riesgo de la profesión es inevitable, pero se requiere de manera indefectible el cumplimiento de una condición, cual es, que el accidente o enfermedad se origine del servicio mismo o con ocasión de él.

En sentencia de fecha 17 de Mayo del año 2000, la Sala Social señaló:

…De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral…

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En el presente caso, aún cuando de manera expresa no se fundamento el actor en las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, para indicar la procedencia del daño moral con ocasión a la enfermedad profesional que padece, éste Tribunal aplica la misma haciendo uso así del aforismo iura novit curia “El Juez conoce el derecho”. Por lo tanto, aún cuando no se evidencia en autos inobservancia de los deberes del empleador en el resguardo de la prevención, seguridad y bienestar en el trabajo, su obligación de responder por el daño emerge de la responsabilidad objetiva, tal como se indicó, pues el estado patológico del actor fue adquirido como consecuencia de las labores ejercidas dentro de la empresa demandada, y esto lo limita a realizar labores normales, así como, ya dada la edad avanzada del actor, a tener una vejez tranquila y sana, por lo que indefectiblemente surge procedente el daño moral con ocasión de la responsabilidad objetiva. Así se decide.

Ahora bien, a los fines de cuantificar el Daño Moral, tenemos que el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, ha establecido que lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado “hecho generador del daño moral”, o sea, el conjunto de circunstancias de hecho que genera el petitum dolores que se reclama, probado que sea el mismo procede la estimación del daño, la cual se hace al prudente arbitrio del juez, ya que ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar el dolor o sufrimiento. El sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de ese examen a la aplicación de la Ley, para lo cual deberá tomar en cuenta: La importancia del daño, el grado de culpabilidad del actor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales.

Conforme a lo anterior, de seguida se realizará la estimación del daño moral, acatando el criterio sentado por la reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual todo sentenciador tiene que, necesariamente, sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, para luego calificarlos y proceder a la aplicación de la ley y de la equidad, tomando en consideración los parámetros dictados en la sentencia Nº 144, de fecha 7 de marzo de 2002.

Así pues, en cuanto a la entidad o importancia del daño: El trabajador padece las secuelas de la intoxicación por plomo, y amerita tratamiento toxicológico; además ha presentado padecimientos cardiacos.

Con respecto al grado de culpabilidad: Quedó establecido que la enfermedad padecida es de origen ocupacional, mas no quedó demostrado hecho ilícito o culpa del patrono en la generación de la misma.

Con respecto a la conducta de la víctima: No existen evidencias que el accionar del actor haya influenciado en algo el padecimiento.

Con respecto al grado de educación y cultura del demandante, así como a su posición social y económica: Se desprende de autos y así lo manifestó el actor, que es viudo, con nivel de instrucción bajo (hasta sexto grado); tiene en la actualidad 69 años, y sólo disfruta de pensión de jubilación otorgada por el Instituto Venezolano de los seguros Sociales.

Con relación, a la capacidad económica de la accionada: Aún cuando de las copias del acta constitutiva de la empresa, se desprende que su capital social asciende a la cantidad de 10.000 bolívares fuertes; es un hecho público la rentabilidad de las empresas como la de autos –estaciones de de servicios-; considerándose que posee la solvencia económica suficiente para responder a sus trabajadores por este tipo de infortunios.

En cuanto a los posibles atenuantes: Existen dadas las características del servicio que se presta, y la falta de reglamentación al respecto para la época de la prestación de servicios del actor. El expendio de gasolina con plomo se realizaba en todo el territorio nacional de la misma manera.

Por lo tanto, concatenando todos los presupuestos anteriores, a los fines de indemnizar al trabajador por el daño moral sufrido, este Tribunal por razones de justicia social y equidad, estima que constituye una suma justa la cantidad de CUARENTA MIL BILIVARES FUERTES (Bs.F. 40.000,00).

Finalmente, se acuerda la indexación judicial sobre el monto ordenado a pagar por concepto de indemnización de daño moral, a partir el momento en que expire el lapso que la ley prevé para el cumplimiento voluntario de la sentencia, sin que la parte demandada haya efectuado el pago; la indexación judicial a que se hace referencia será calculada mediante una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, tomando en cuenta los índices de inflación que determine el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD PROFESIONAL SUBJETIVA, LUCRO CESANTE Y DAÑO MORAL, intentara el ciudadano F.G. contra la empresa ESTACIÓN DE SERVICIO VESPA, C.A. todos plenamente identificados en autos, en consecuencia, se ordena a la accionada pagar por concepto de DAÑO MORAL la cantidad de CUARENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 40.000,00)

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Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. En Maturín, a los Veintitrés (23) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Jueza

Abg. A.B.P.G.

Secretaria, (o)