Decisión nº 05 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 9 de Febrero de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA UNICA

Nº 05

ASUNTO N °: 5078-12

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 28-11-2011 por el abogado R.E.B.G., en su carácter de Defensor Privado, contra la decisión dictada en fecha 31 de Octubre de 2011, mediante la cual el Juzgado de Primera Instancia Penal en función de Juicio Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Guanare, declaró sin lugar la Nulidad Absoluta interpuesta por la defensa privada del acusado L.A.M., e improcedente la solicitud de realización de actos de investigación al haber precluido dicha fase procesal y los medios de pruebas ofrecidos por la defensa al ser extemporáneas y no constituir nuevas pruebas conforme a lo establecido en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones, esta alzada les dio entrada en fecha 20-01-2012, se designó ponente al Juez de Apelación, Abogado C.J.M..

En fecha 23 de enero de 2012 se solicitaron Actas de Investigaciones, siendo recibidas en fecha 01 de Febrero de 2012; y por auto de fecha 07 de Febrero de 2012, se declaró admitido el recurso de apelación interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

El recurrente, Abogado R.E.B.G., en su condición de Defensor Privado; en su escrito de interposición y fundamentación alega, entre otros:

(…)

CAPITULO I

OBJETO DE LA APELACION

Con relación a lo previsto en el artículo 447, ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal; Apelo al Auto emitido el día 31 de octubre de 2011 y recibido el día de noviembre de 2011, por el cual la Ciudadana Juez Primera de Juicio del Circuito Penal del Estado Portuguesa, declara sin lugar la Nulidad Absoluta interpuesta por la defensa privada del acusado y a su vez declaró improcedente la solicitud de realización de actos de investigación al haber precluido dicha fase procesal y los medios de pruebas ofrecidos por la defensa al ser extemporáneos y no constituir nuevas pruebas conforme a lo establecido en el artículo 359 del C.O.P.P.

CAPITULO II

LOS HECHOS

El día dieciséis (16) de noviembre del año dos mil diez (2010), a las seis y cuarenta y cinco minutos de la tarde (06:45), mi defendido transitaba con el vehículo Marca Toyota, modelo Yaris 5 puertas, color plata, año 2007, placas AFY-97H, por la carretera que conduce de San P.d.R. (sic) a Ureña Municipio P.M.U.d.E.T., en el Puesto de control conocido como El Vallado, de la Guardia Bolivariana de Venezuela, fue detenido y puesto a la Orden de la Fiscalía Octava del Ministerio Público con sede en San A.d.T., Por (sic) encantarse el vehículo que conducía solicitado por la Subdelegación del C.I.C.P.C. del Estado Portuguesa, como incriminado en un presunto delito de Secuestro ocurrido en la jurisdicción del Estado Portuguesa. La Fiscalía Octava de (sic) Ministerio Público, presento ante el Juez de Control Nº dos (2) de la circunscripción (sic) judicial (sic) del Estado Táchira, extensión San A.d.T. una investigación signada con el Nº 20-F8-0969-10, presuntamente por el Delito (sic) de Aprovechamiento de la cosa (sic) proveniente del Delito (sic) (Hurto de vehículo), Victima La Propiedad Privada. Delito previsto y sancionado en el artículo 470 del código (sic) Penal. El día diecisiete (17) de noviembre del dos mil diez el ciudadano: J.C.P., Fiscal Octavo Auxiliar, extensión San A.d.T., envía comunicación al ciudadano Juez de Control de San A.d.T., donde solicita que mi defendido sea imputado por el Delito (sic) de Aprovechamiento de Cosa Proveniente del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, igualmente que sea calificada La Flagrancia, prevista en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que se siga el Procedimiento Ordinario, previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y que se decrete la Privación Judicial Preventiva de la Libertad. El día dieciocho (18) de noviembre del año dos mil diez (2010) a las dos y treinta minutos (02:30) se constituyo el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de la circunscripción (sic) Judicial del Estado Táchira, con sede extensión San A.d.T., en la Dispositiva La ciudadana Jueza admite la Flagrancia, por un delito previsto en el artículo 470 del Código Penal. Ordena la prosecución de la causa por el Procedimiento Ordinario, de acuerdo a lo previsto en el artículo 373, segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. Decreta La Privación Judicial Preventiva de la Libertad, sitio de reclusión el Centro Penitenciario de Occidente. Error cometido por la ciudadana Juez de Control dos (2), extensión San A.d.T., al aceptar la calificación presentada por el fiscal Octavo del Ministerio Público, como era el aprovechamiento de objetos provenientes de delito (hurto de vehículo), previsto y sancionado en el artículo 470 del código (sic) penal (sic), ya que el mismo no se encontraba solicitado ni por robo, ni por Hurto, sino incriminado en un delito de Secuestro, en la Jurisdicción del Estado Portuguesa, con el respeto que se merece la ciudadana juez (sic) de control (sic) Nº 2, tenia que tomar la decisión de dejar a disposición del C.I.C.P.C. subdelegación (sic) Guanare a mi defendido y al vehículo que era por donde se encontraba solicitado, para que ellos continuaran las investigaciones y establecieran que responsabilidad penal tenia L.A.M. y no continuar con una investigación por la cual no estaba solicitado el vehículo y que no eran competentes por el territorio de acuerdo a lo previsto en el artículo 57 del C.O.P.P.

El día 24 de noviembre la ciudadana Jueza de Control Dos, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, Extensión San Antonio, envía 54 folios que corresponden al expediente Nº SP11-P-2010-0022790, a la fiscalía Octava del Ministerio Público, extensión San A.d.T., seguido contra mi defendido L.A.M., por la presunta comisión del Delito (sic) de Aprovechamiento de cosas Provenientes de delito (Hurto de vehículo). El día 29 de diciembre del 2010, el ciudadano Fiscal Octavo, de San A.d.T. presenta Acto conclusivo, pidiendo un sobreseimiento por el delito que en principio le habían imputado a mi defendido como era el aprovechamiento de cosas provenientes delito y acusándolo por secuestro I, presenta una temeraria acusación por el delito de secuestro. Por este motivo el ciudadano Fiscal muy a la ligera cambia de Delito (sic) y le imputa el Delito (sic) Previsto (sic) en el artículo 3 de La (sic) Ley Contra el Secuestro y La Extorsión, y el artículo 84 del código (sic) Penal, específicamente DELITO DE SECUESTRO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA y el delito previsto en el artículo 16 de la Ley contra La Delincuencia Organizada. El Delito (sic) de asociación (sic) Para Delinquir. El Ciudadano Fiscal lamentablemente hace un juego con la Libertad de las personas y no teniendo competencia para hacer esta acusación temeraria y una aberración jurídica al no tener competencia por el territorio ni hacerle imputación a mi defendido, por los antes mencionados delitos. Como pueden observar ciudadanos magistrados (sic) hasta la presente fecha no ha sido llamado por la Fiscalía Primera del Ministerio Público con sede en Guanare, Estado Portuguesa, con la finalidad de imponerlo de los hechos por los cuales fue imputado indebidamente y sin derecho a la defensa por la Fiscalía Octava del Ministerio Público, extensión San A.d.T., la cual ha incurrido violación de todas las normativas jurídicas del Estado Venezolano, como es que sea juzgado por sus jueces naturales, con una privación de liberta por el espacio de un año y doce días, por tal motivo fue que solicite por medio de una diligencia la Nulidad de las actuaciones seguidas a mi mandatario en la circunscripción (sic) judicial (sic) del Estado Táchira, por parte del Juez de control Nº 2 y el fiscal (sic) Octavo del Ministerio Público, prueba fehaciente la decisión tomada por la ciudadana Juez de Juicio Nº dos del circuito (sic) judicial (sic) penal (sic) del Estado Táchira, extensión san (sic) A.d.T., donde al revisar las actuaciones enviadas por el juez (sic) de control Nº 2, determino que los hechos habían ocurrido en el estado Portuguesa y por tal razón declino la competencia a esa jurisdicción, que era lo que hubiesen decidido el juez (sic) de control 2 y el fiscal (sic) octavo (sic) del Ministerio Público. El vehículo solicitado es propiedad de la ciudadana: Y.C.G.T., como se evidencia en el documento autenticado en la Notaría Pública del Municipio Bolívar, San A.d.T., Estado Táchira. Que se encuentra consignado en el Expediente. La misma rindió declaración informativa ante la Fiscalía Octava del Ministerio Público, el día seis de diciembre del 2010. Donde expone entre otras cosas que el vehículo es de su propiedad y que se encontraba en la residencia de mi defendido porque se había accidentado, presento copia de la factura de las reparaciones que le hicieron en el Taller Automotriz Panamericana, S.A. de la localidad de El Vigía Estado Mérida, la Abogada R.D.J.M., Defensora Pública Sexta Penal, del Estado Táchira, en su escrito invoca La (sic) presunción de inocencia prevista en el artículo 49 ordinal 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Solicitud no aceptada por la (sic) ciudadano Juez. En la audiencia Preliminar el Ciudadano Juez de Control Nº 2, acepta en todas sus partes la acusación presentada por el ciudadano Fiscal Octavo del Ministerio Público y remite a juicio a mi defendido, cometiendo otro error jurídico al enviar a juicio un delito que no se había cometido en la jurisdicción del Estado Táchira.

En La Audiencia Preliminar, se comete otra aberración jurídica que es aceptar la acusación presentada por el Fiscal Octavo del Ministerio Público extensión San A.d.T., donde entre otras cosas le dan un sobreseimiento por el delito previsto en el artículo 470 del Código Penal, que era una calificación errada que La Fiscalía Octava presento y es aceptada por el Tribunal de Control Número Dos (2) paro hacen una nueva imputación por el Delito de Secuestro, sin imputarlo y mucho menos darle el derecho a la defensa, imponerlo de las actas procesales y el tiempo necesario para presentar sus alegatos de defensa que le corresponden por Ley, como lo establece el artículo 328 del código (sic) Orgánico Procesal Penal, violando asi (sic) también el artículo 49, ordinales 1 y 4 de la constitución (sic) de la republica (sic) Bolivariana de Venezuela.

Ciudadanos Magistrados aquí es donde entramos a observar las violaciones jurídicas que ha sido objeto mi defendido. Se le ha violado el Derecho en la defensa, como esta consagrado en el artículo 49, ordinal 1, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que en ningún momento ha sido imputado por El fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Portuguesa, por el presunto delito de Secuestro, para así asumir el Derecho a la Defensa, sino que inmediatamente lo llevan a juicio sin darle la oportunidad consagrada en el artículo 49 ordinal 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como es el Derecho a ser oído por su juez (sic) Natural y el Fiscal del Ministerio Público, en este caso es la Jurisdicción Penal del Estado Portuguesa la que lo debe juzgar, y hasta la presente fecha no se ha iniciado el juicio, ni mucho menos oír a mi defendido, ni practicar investigaciones alguna para establecer su participación en los hechos que se le acusan en la nueva causa, de acuerdo a lo previsto en el artículo 13, del Código Orgánico Procesal Penal, que es de establecer la verdad de los hechos, igualmente el artículo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal. Como pueden ver señores Magistrados he agotado la vía jurisdiccional con la finalidad de establecer el orden jurídico a mi defendido. En fecha 28 de julio de 2011, realice una diligencia dirigida a la Ciudadana Juez de Juicio número uno (1) de Guanare Estado Portuguesa y el día treinta y uno (31) de octubre de 2011, emite una Boleta de Notificación que la recibí el día veintiuno (21) de noviembre de 2011, donde niega la solicitud de nulidad de las actuaciones realizados en la jurisdicción del Estado Táchira, decisión tardía que hizo la ciudadana juez al contestar tres meses y dos días después de su solicitud, produciendo así un retardo procesal, ya que mi defendido se encuentra privado de la Liberta (sic) y esas decisiones se deben emitir en un lapso no mayor a tres (3) días. Esta decisión no esta ajustada a Derecho de los planteamientos presentados en la diligencia mencionada, ya que lo que se quiere es restablecer los Derechos Constitucionales de mi defendido y no llevarlo a un juicio, sin estar en conocimiento de los hechos que se le acusan, porque hasta la presente fecha, la ciudadana Fiscal Primero del Ministerio Público no lo ha imputado de los hechos por los cuales se pretende llevarlo a juicio, sin tener el derecho a la Defensa, consagrado en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela anexo copia marcada con la letra

CAPITULO III

EN EL DERECHO

A mi defendido se le han violado los derechos previstos en las siguientes normas: en el artículo 49 ordinales 1 y 4 de La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

De acuerdo a lo previsto en el artículo 13, 57, 125, 328 y 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal

CAPITULO IV

PRUEBAS

Copia del Acta de Audiencia Preliminar, celebrada el día 14 de febrero de 2011 en el Tribunal Segundo de Control, del Circuito Penal del Estado Táchira extensión San A.d.T., la anexo marcada con la letra A y consta de 15 folios.

Copia de Diligencia realizada el día 28 de julio de 2011, recibida en la oficina de Alguacilazgo de la Circunscripción judicial (sic) del Estado Portuguesa, consta de cinco (5) folios y esta marcada con la letra “B”

Copia de la Boleta de notificación emitida por el Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal, Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Juzgado Primero de Juicio, de fecha 31 de octubre de 2011 y recibido el día 21 de noviembre de 2011, consta de un (1) folio y esta anexada con la letra “C”

CAPITULO V

PETITORIO

Que se aceptada (sic) en cuanto a Derecho la aplicación que presento contra el auto dictado el día 31 de octubre de 2011, por la ciudadana Juez Primera de Juicio del circuito (sic) Penal del Estado Portuguesa.

Que a mi defendido se le realice un examen de revisión de la Medida de Privación de la Libertad de acuerdo a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Que se le apliquen Las Medidas Cautelares previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y se le siga el Juicio en Libertad.

Que ami defendido se le respeten los Derechos consagrados en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y lo previsto en el código (sic) Orgánico Procesal Penal.

Con la esperanza que Mi solicitud sea admitida y sustanciada para que mi defendido L.A.M., logre el bien más codiciado de los hombres como es la Libertad y que en el transcurso del juicio demostraremos su inocencia…”

Por su parte la Abogada S.G., en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público, en el lapso legal establecido no dio contestación al recurso interpuesto.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

(…)

Corresponde a este tribunal resolver acerca de la solicitud invocada por el defensor privado del acusado L.A.M. plenamente identificado en autos como en la causa No 1M-512-11 por la comisión del delito de Secuestro y Asociación para delinquir en perjuicio del ciudadano A.G.L..

Solicita la parte defensora en su escrito la nulidad absoluta de las actuaciones practicadas en la jurisdicción del estado Táchira, específicamente de la Fiscalía Octava del Ministerio Público y del Tribunal Segundo en funciones de Control por considerar en primer lugar que no son competentes los mismos según lo establecido en el artículo 57 del Código Organito Procesal Penal; alega además que su defendido no ha cometido el hecho que se le reprocha; que su juez natural no ha conocido de su detención y que su defendido no ha sido presentado por delito alguno, solicita por último que su defendido sea llevado a una rueda de individuos y se citen personas identificadas en su escrito por tener conocimiento de los hechos.

Así las cosas visto el petitorio observa el tribunal lo siguiente:

En fecha 17 de febrero de 2011 se celebró audiencia por ante el Tribunal de Control No 2 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, Extensión San Antonio, dictándose el correspondiente Auto de Apertura a Juicio contra el ciudadano L.A.M. por los delitos de Secuestro y Asociación para delinquir previstos y sancionados en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada respectivamente.

En fecha 18 de abril de 2011 el tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, Extensión San Antonio, declinó la competencia por el territorio a un tribunal de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa.

Asilas cosas la presente causa fue recibida en fecha 11 de mayo de 2011 habiendo este tribunal de Juicio aceptado la competencia a tenor de lo establecido en el artículo del Código Organito Procesal Penal, ordenando la prosecución de los actos correspondientes, y hasta la presente fecha la referida causa penal se encuentra en etapa de Constitución de Tribunal Mixto.

Establece el Código Orgánico Procesal Penal en relación a las nulidades:

Art. 191. Nulidades Absolutas. …omissis…

Art. 192. Renovación, rectificación o cumplimiento. …omissis…

Art. 193. Saneamiento. …omissis…

“Art. 194. Convalidación. Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedaran convalidados en los siguientes casos:

…omissis…

Art. 195. Declaración de nulidad. …omissis…

“Art. 196. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

…omissis…

Por otra parte en relación a las nulidades absolutas ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia y tal como lo señala la Sentencia Nº 003 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº 01-0578 de fecha 11/01/2002: “…omissis…”.

Criterio este sentado recientemente en Sentencia Nº 092 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C09-315 de fecha 09/04/2010 en el que se estableció: “…omissis…”.

Por lo que a los fines de decidir la nulidad absoluta alegada es impretermitible revisar si el acto denunciado como irrito:

1. Afecta la intervención, asistencia y representación del imputado durante el proceso.

2. Implica o involucra la violación de derechos y garantías constitucionales, y estas pueden ser denunciadas durante todo el proceso.

Así las cosas, alega la defensa que con dicha omisión le es vulnerada la tutela judicial efectiva; en este sentido debe entenderse que el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, comporta que toda persona obtenga justicia, es decir, se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una decisión fundada a derecho (que sea motivada) y que sea congruente con lo solicitado, lo cual en el presente caso no considera que le haya sido vulnerado puesto que al tribunal de Juicio le compete a esta juzgadora el análisis, comparación y valoración de los elementos probatorios, así como al establecimiento de los hechos, en cumplimiento de los principios de oralidad, inmediación, concentración y contradicción en la celebración de l debate probatorio de las pruebas admitidas en el auto de apertura a Juicio. Decisión esta que fue dictada por un tribunal de Control al realizar tanto un control material como formal de la acusación fiscal estableció de manera precisa y circunstanciada las razones de derecho precisas para la motivación del fallo, por lo que al no evidenciar esta juzgadora lesión a derechos y garantías del acusado ni que en modo alguno se afecte la posibilidad de intervención de los mismos en el proceso incoado, debe este tribunal declarar sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensora privada de los actos de investigación llevados por la Fiscalía Octava del Ministerio Público. Así se decide

Por otra parte peticiona también la defensa del acusado: “que mi defendido sea llevado a una Rueda de individuos con la finalidad de determinar si guarda relación con el hecho que se investiga”. En este sentido es pertinente acotar que en la presente causa penal sometida al conocimiento de este tribunal fue celebrada audiencia preliminar por haber el Ministerio Público presentado acusación fiscal una vez finalizada la fase de investigación por lo que en esta etapa procesal es improcedente la solicitud de la defensa al haber precluido la fase de investigación. Así se decide.

Finalmente solicita la defensa que se citen las ciudadanas Y.C.G.T. y Dromary Yorbely Zambrano Mora; sin indicar expresamente con que finalidad, por lo que a entender de esta juzgadora es un ofrecimiento de pruebas, y en este sentido debe señalarse lo que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal referido a las facultades y cargas de las partes, prevé:

Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. …omissis…

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

   …omissis…

   Asi (sic) las cosas conforme a lo que señala la norma adjetiva penal como facultades y cargas referidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y que se les confieren a las partes en esa fase procesal, se encuentra la posibilidad de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral, la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a pruebas que la Ley le confiere a las partes.

   Del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal se tiene se existe un término preclusivo para presentar escritos, que la misma norma legal especifica en sus ordinales. Asi señala la jurisprudencia patria que el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial par que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas (sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre).

   En consecuencia, no se observa del referido escrito que se trate de pruebas nuevas; o sea de pruebas de los cuales la parte haya tenido conocimiento con posterior a la celebración de la audiencia preliminar, tal y como excepcionalmente lo dispone el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal al no haber surgido en esta etapa procesal un hecho o circunstancia nueva que requiera su esclarecimiento, sin embargo de la revisión del auto de apertura se tiene que fueron ofrecidas por el Ministerio Público y admitidas por el Tribunal de Control las declaraciones de las ciudadanas Y.C.G.T. y Dromary Yorbely Zambrano Mora.

   (…)

   II

   RESOLUCIÓN DEL RECURSO

   Hecho como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

   Acude ante esta Corte de Apelaciones, el Abogado R.E.B.G., en su carácter de Defensor Privado del acusado L.A.M., impugnando la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 31 de octubre de 2011, en ocasión de resolución donde declara Sin lugar la nulidad Absoluta interpuesta por la defensa privada del acusado de autos.

   Así tenemos, que se desprende de las actas procesales que en fecha 29 de Diciembre de 2010, fue imputado el ciudadano L.A.M., por la Fiscalía Octava de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, por el delito de Secuestro en grado de Complicidad Necesaria, previsto y sancionado en el artículo 3 de La Ley Contra El Secuestro y la Extorsión. (Folios 75, 76, 77, y 78 pieza principal).

   Asimismo, en fecha 29 de diciembre de 2010, fue presentada la acusación Fiscal, por ante el Juez en función de Control N° 2 Extensión San A.d.T.C.J. del estado Táchira. (Folios 114,115, 116, 117, 118, 119, 120, 121,122 y 123 primera pieza).

   De igual modo, se celebro Audiencia Preliminar en fecha 14 de febrero de 2011, por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control de San A.d.T. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. (Folios 144, 145, 146, 147, 148, 149 y 150 pieza principal).

   Precisado lo anterior, esta Corte de Apelaciones debe señalar que en el proceso penal venezolano el Ministerio Público tiene la tarea de ordenar y dirigir, en la fase preparatoria, la investigación, en el caso de la supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar si se cometió el delito, la circunstancia en las cuales se llevó a cabo y la identidad de sus autores y partícipes, así como recabar los elementos de convicción necesarios que inculpen o exculpen al imputado para presentar el acto conclusivo ante el juez de control.

   Como se puede apreciar, uno de los elementos claves en la indagación es el de recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo, en el cual se le abre paso a lo contenido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En ocasión a lo anterior el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional al respecto ha dicho que en la audiencia preliminar, se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esa audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por otra parte, tal y como lo dispone el artículo 191 de nuestro Código adjetivo, serán consideradas nulidades absolutas, las concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código lo establezca, así como aquellas que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el Código, la Constitución, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

   El impugnante pretende atacar el fallo proferido señalando que le ha sido violentado el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que en ningún momento ha sido imputado por el Fiscal del Ministerio Público del estado Portuguesa por el presunto delito de Secuestro, y es inmediatamente llevado a juicio sin darle la oportunidad de ser iodo por su juez natural. Señalando, asimismo, que la decisión recurrida le declaro improcedente la solicitud de realización de actos de investigación al haber precluido dicha fase procesal y los medios de pruebas ofrecidos por la defensa al no constituir nuevas pruebas.

   En tal sentido, oportuno es precisar lo señalado por el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, que le otorga al imputado entre otras cosas, la facultad de solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen, así como solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido.

   De tal manera que la intervención, asistencia y el ejercicio del derecho a la defensa, están garantizados para el imputado en esta fase del proceso.

   No obstante lo anterior, se destaca que la acusación fiscal es un acto trascendental dentro del proceso penal acusatorio, ya que mediante el ejercicio de la acción penal, el Ministerio Público, luego de realizar una investigación y de preparar una serie de pruebas obtenidas de manera lícita, pretende demostrar en juicio la culpabilidad de una persona.

   Por lo tanto la acusación, como acto conclusivo del proceso, es producto del resultado de una investigación realizada por el Ministerio Público como titular de la acción penal en los delitos de acción pública, la cual se produce, cuando el fiscal tiene el convencimiento, de que tales elementos probatorios deben ser llevados a juicio. Aunado al hecho que las actuaciones realizadas por el Ministerio Público en fase de investigación como titular de la acción penal, no son susceptibles de ser anulados, pues tales actuaciones no son propias de los órganos jurisdiccionales, no pudiendo limitar la actividad investigativa de la vindicta pública, que no este sujeta a control judicial.

   En consecuencia, la acusación no es un acto que emana de la jurisdicción como tal, sino que es producto de la labor investigativa del fiscal, a través de sus diferentes órganos auxiliares, la cual también debe ser realizada respetando las reglas y principios establecidos para la obtención de una prueba lícita, y sin violar los derechos y garantías constitucionales del imputado.

   Por su parte el Juez de Control, de acuerdo a las facultades que le concede el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, durante la celebración de la Audiencia Preliminar, estudiara y analizara la acusación y los elementos probatorios que la sustentan, estando facultado para admitir total o parcialmente la acusación presentada y ordenar la apertura a juicio.

   Se destaca que la fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda: actuaciones previas a la audiencia preliminar, (la acusación); el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia) y del imputado, de las facultades que le otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; el desarrollo de la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

   Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por la defensa, conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Es así como creemos oportuno señalar el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

   Artículo 328. “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se

   haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido

   planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.

4. Proponer acuerdos reparatorios.

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

   Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días. “

   Precisado lo anterior, se desprende del análisis del acta de Audiencia Preliminar que el Tribunal de Control N° 02 de San A.d.T. que en su dispositiva contiene lo siguiente:

   …. SE ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACION presentada por el ministerio Público en contra del acusado L.A.M.,…, por la comisión del delito de SECUESTRO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA…SEGUNDO: ADMITE TOTALMENTE las pruebas ofrecidas por el representante del Ministerio Público; por considerarlas licitas, legales y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos; …TERCERO: Una vez verificadas las actuaciones se (sic) de encontrar relación con el hecho por el representante fiscal donde señala la competencia del tribunal tercero de control de la circunscripción judicial de Portuguesa, se remitirán las actuaciones de ser el caso; se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO para el ciudadano en relación al delito de APROVECHAMIENTO DE LA COSA PROVENIENTE DE DELITO…CUARTA: DECLARA INADMISIBLE LO SOLICITADO POR LA DEFENSA. QUINTO: SE MANTIENE al imputado L.A.M. TORRES LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD….SEXTO: SE DECRETA LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO, al acusado L.A. MARMOL….

   Asimismo, se desprende de la motivación de la decesión de la Apertura a Juicio que dentro de las pruebas admitidas por el tribunal de Control a la Fiscalía del Ministerio Público, se encuentra la declaración de la ciudadana Y.C.G.T., y de la ciudadana Dromary Yorbely Zambrano Mora, lo que se traduce en que no hubo violación de derechos constitucionales del acusado de autos, tales como derecho a la defensa, a ser oído, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a la igualdad de las partes en el proceso y al principio de seguridad jurídica.

   Debe resaltarse, que el debido proceso comprende un conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento. En el m.d.p. penal, una de las exigencias que derivan del debido proceso, implica, cuando se trata del imputado, el cumplimiento de una serie de requisitos y formas, que le permitan a éste materializar su defensa en condiciones de igualdad con la acusación. De igual forma, implica que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas, asegurándole a las partes, tanto el Ministerio Público como a la defensa, ejercer sus facultades correspondientes, a los fines de someter al debate contradictorio sus argumentos y sus pretensiones probatorias.

   En este orden de ideas, y luego del análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que fecha 29 de diciembre de 2010, ante el Despacho de la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, se procedió a la realización del acto de imputación, quedando establecido de esta manera que en ningún momento se lesionó las garantías mínimas que componen la imagen del debido proceso, y específicamente, no le restringió al imputado el ejercicio de sus facultades en el proceso penal, por lo que no hubo vulneración a la garantía del debido proceso prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto sin lugar a dudas la imputación constituyó un acto de procedimiento en el que el Ministerio Público oficializó una nueva imputación en contra del ciudadano L.A.M., por la presunta comisión del delito de Secuestró en grado de complicidad necesaria, previsto y sancionado en el artículo 3, de la Ley Contra El Secuestro y la Extorsión, quien además informó de manera detallada al imputado, los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, contando el imputado en dicho acto, con la asistencia y representación de su defensora R.d.J.M., evidenciándose que fueron garantizados sus derechos como imputado, establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que mal puede el Defensor Privado R.E.B.G., solicitar la nulidad absoluta del proceso penal y de la acusación fiscal, en razón de que fue garantizado el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

   De la lectura detenida de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que en el caso bajo examen, ninguno de los derechos constitucionales del acusado de autos han sido menoscabados en el proceso penal instaurado en su contra, por el contrario, se evidencia que éste: a) fue oído cuando la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira en fecha 29/12/2010, lo imputó, y declaró lo siguiente: “….Si, si deseo declarar, es que yo soy inocente de lo que me están acusando, que no tengo nada que ver con el señor A.G.L., no tengo mas nada que decir, que soy inocente…” b) contó con la oportunidad de proponer medios de pruebas. c) se opuso a las acusaciones formuladas por el Ministerio Público, solicitando el sobreseimiento de la causa; d) y ha estado asistido por defensor desde los inicios del proceso.

   Así, se evidencia entonces que dicho ciudadano ha ejercido cabalmente las facultades conectadas al derecho a la defensa, contempladas en los artículos 49 Constitucional y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual, la imputación realizada por el Ministerio Público, en modo alguno, violentó el ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso, en razón de que el acusado L.A.M. y su defensor han tenido acceso desde el inicio, a todas y cada una de las actas que guardan relación con la investigación instaurada por el Ministerio Público, quien en ningún momento realizó actuaciones a espaldas de las partes intervinientes en el presente proceso.

   De igual modo, solicita el recurrente se le realice un examen de revisión de la medida de privación de libertad al imputado ciudadano L.A.M., a tal efecto esta Corte de Apelaciones observa:

   En ese mismo sentido la Corte de Apelaciones considera en relación a la solicitud de revisión o sustitución de medida cautelar como lo prevé el artículo 264 eiusdem, que la misma es autónoma e independiente del recurso de apelación ejercido, y de acuerdo con el razonamiento anterior, pasa esta Corte de Apelaciones a pronunciarse.

   Se desprende de lo anterior, que la defensa del ciudadano L.A.M., persigue la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad del procesado de autos, para que le sea acordada una medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

   Artículo 264. Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.

   Ahora bien, dicho artículo consagra dos hipótesis, la primera, que a petición del imputado podrá revisarse la medida cautelar de prisión provisional mientras esté vigente la medida, para que ésta le sea revocada o sustituida y, la segunda, consiste en la obligación en la que se encuentra el juez de la causa, de examinar de oficio la necesidad de mantener la medidas cautelares cada tres meses, pudiéndola sustituir por una menos gravosa cuando lo estimare conveniente; asimismo, establece el artículo antes transcrito, que de negar el tribunal la revocatoria o sustitución de la medida, tal pronunciamiento no tendrá apelación.

   Estima esta Alzada, necesario señalar criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nro 05-1663, de fecha 22 de noviembre de 2006, donde se estableció lo siguiente:

   …Precisado lo anterior, considera necesario puntualizar esta Sala, que al Juez Constitucional no le corresponde determinar en cada caso si concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción -o mantenimiento- de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que tal facultad le corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal ordinaria. Sin embargo, dado el papel nuclear que posee el derecho fundamental a la libertad personal en el modelo de Estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la medida de coerción personal antes indicada debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las C.d.A., siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada. Ahora bien, se estima que la vía por la cual la alzada penal efectuará tal revisión es fundamentalmente el recurso de apelación. Lo anterior es aplicable mutatis mutandi al supuesto en que el Juzgado correspondiente resuelva sustituir, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, una medida de prisión provisional por una medida cautelar sustitutiva, decisión contra la cual la parte acusadora (Ministerio Público, como es en el presente caso) podrá intentar el recurso de apelación correspondiente……

   Del análisis tanto de la norma adjetiva penal, como de la cita jurisprudencial antes transcrita se aprecia que el juez que debe conocer sobre la revisión de medida es quien se encuentra conociendo de la causa principal, y no esta Corte de Apelaciones, quien se encuentra conociendo del recurso de apelación de una incidencia caso de autos.

   Así las cosas, esta Superior Instancia, señala que la revisión de medida puede ser solicitada por el interesado en cualquier tiempo mientras la medida se mantenga; en tal sentido, el derecho del imputado puede ser ejercido en cualquier momento, y estado del proceso. Por lo que, en consecuencia, deberá declararse IMPROCEDENTE la actual solicitud, por ser precisamente la misma una función atribuida al Juez de Primera Instancia Penal que esté conociendo de la causa principal, ya que el legislador lo estableció de esa manera en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide

   En función del razonamiento anterior, se declara Sin lugar el recurso de Apelación planteado por el Abogado R.E.B.G., en su carácter de defensor privado del Ciudadano L.A.M.. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   En suma, por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara PRIMERO: SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.E.B.G., contra decisión dictada en fecha 31 de Octubre de 2011, el Juzgado de Primera Instancia Penal en función de Juicio Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, declaró sin lugar la Nulidad Absoluta interpuesta por la defensa privada del acusado L.A.M., e improcedente la solicitud de realización de actos de investigación al haber precluido dicha fase procesal y los medios de pruebas ofrecidos por la defensa al ser extemporáneas y no constituir nuevas pruebas conforme a lo establecido en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Juzgado de Juicio Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Guanare, a los fines legales pertinentes.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase inmediatamente. Dada, firmada y sellada en la de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los Nueve (09) días del mes de Febrero de dos mil doce.

   El Juez de Apelación Presidente,

   Abg. C.J.M.

   (Ponente)

   El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

   Abg. J.A.R.A.. O.F.F.

   El Secretario,

   Abg. R.C.

   EXP. N° 5078-12.

   CJM/ T.S.U. J.B..