Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 9 de Agosto de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS.

CORTE DE APELACIONES

SALA 2

Caracas, 9 de Agosto de 2.007

197º y 148º

PONENTE: DR. O.R.C.

EXPEDIENTE Nº 02428

Corresponde a esta Sala decidir el fondo del recurso de apelación intentado por el abogado: R.E.C.V., en su condición de defensor privado del ciudadano: O.J.C.M., contra la decisión dictada en audiencia del 21 de Julio de 2.007 con auto fundado de la misma fecha, emanados del JUZGADO QUINCUAGÉSIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado DECRETÓ MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al prenombrado imputado por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD

El recurso referido fue ejercido con fundamento jurídico en el Artículo 447 numerales 4° del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del término que establece el artículo 448 ejusdem y no incurso en causal de inadmisibilidad alguna de las taxativamente previstas en el artículo 437 ibídem, por lo que fue admitido en fecha 8 de Agosto de 2.007.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 26 de Julio de 2.007, el abogado: R.E.C.V., en su condición de defensor privado del ciudadano: O.J.C.M., apeló la decisión dictada en audiencia del 21 de Julio de 2.007 con auto fundado de la misma fecha, emanados del JUZGADO QUINCUAGÉSIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado DECRETÓ MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al prenombrado imputado por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en los siguientes términos:

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

La decisión que mediante el presente Recurso se impugna, fue proferida por JUZGADO QUINCUAGÉSIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, en la audiencia de presentación del ciudadano CORREA MOLINA O.J. celebrada el 21 de Julio de 2007.

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA APELACIÓN

Ciudadanos Magistrados, esta representación basa la admisibilidad de la apelación interpuesta contra esta decisión en el ordinal 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Denuncio como infringidos por inobservancia, los artículos 248, 254, 250, 173, del Código Orgánico Procesal Penal, así como el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente porque el Ministerio Público Tipifico los hechos como violación presunta, tipificado en el artículo 374 del Código Penal vigente y el juez de control acogió esa precalificación cuando se debió aplicar el delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑOS, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente en relación con el artículo 217 ejusdem. pues la presunta victima es un aniña de 10 años. Además el Juzgado Quincuagésimo de Control al calificar los hechos como constitutivos del delito tipificado en el artículo 374 del Código Penal e imponer al ciudadano, medida privativa preventiva de libertad, no motivó suficientemente su decisión, al no expresar clara, precisa y circunstanciadamente, cual es el hecho ejecutado por el ciudadano, CORREA MOLINA O.J. que constituye delito de violación que imputa al mencionado ciudadano, omitiendo considerar, el hecho de las lesiones físicas que dicho ciudadano presentó en su cara, producto de la agresión que fue ejecutadas en su persona, por diferentes ciudadanos familiares de la presunta victima.

DE LAS DISPOSICIONES LEGALES INFRINGIDA

En efecto, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal establece, que

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

Del análisis de las actas del proceso se puede apreciar claramente que la juez de control no califico la flagrancia expresamente en consecuencia la juez Quincuagésima de control distorsiono el juicio de valor sobre los hechos, por un lado implícitamente negó la existencia de los requisitos de actualidad en la ejecución del hecho e identificación de la aprehendida y de seguida, con los mismo elementos de autos afirmo la existencias de esos requisitos con el alegato que se cometió un hecho punible y que el aprendido es participe en su comisión se puede notar que la Juez de control dicto la medida preventiva de libertad con base a los extremos del acta policial y de la declaraciones de dos familiares de la presunta victima las cuales se aprecian son totalmente contradictorias entre ellas y con la declaración de la victima sin que siquiera medie un examen forense como evidencia, un pronunciamiento semejante implica una grave violación de principios constitucionales y legales atinentes a la privación preventiva de la libertad este proceder desborda el cause constitucional y legal en detrimento de las garantías de mi defendido.

En cuanto a la Denuncia de la infracción del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal este establece, que:

Artículo 254. Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1º. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2º. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3º. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;

4º. La cita de las disposiciones legales aplicables.

La apelación no suspende la ejecución de la medida.

El artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, al referirse al. Auto de privación judicial preventiva de libertad establece que la referida medida debe ser dictar mediante resolución motivada. Una resolución de la naturaleza de la señalada, es motivada, cuando contiene Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado, Tales supuestos son, de acuerdo con los términos del artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal que se acredite la existencia de: 1Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor participe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Todos los códigos modernos y entre ellos el Código Orgánico Procesal Penal , imponen como contenido de la imputación una relación de los hechos sobre los cuales versa. Esos hechos deben enunciarse en forma clara, completa, circunstanciada y especifica, de tal manera que el imputado no pueda quedarle duda alguna acerca del elemento material o fáctico de la imputación. Estas cualidades están comprendidas en las respectivas normas, concretamente en el anotado artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el artículo 173 del mismo Código, que exigen, para la aplicación de una medida judicial privativa preventiva de libertad debe de estar debidamente fundada como ha quedado expuesto, Si no se tiene en cuenta esa exigencia, se incurrirá en nulidad absoluta, por cuanto afecta la intervención del imputado al no observarse las formas previstas en un caso contemplado por la ley, y por que toda in motivación implica por vía de consecuencia, una indefensión, pues el imputado tiene derecho de conocer los motivos legales por los cuales es imputado y llevado a juicio.

El hecho que debe relatarse debe comprender la conducta atribuida al acusado.

No basta por tanto una simple relación del suceso. Es necesario que se determine clara, precisa y circunstanciadamente,

Tampoco basta con el sólo señalamiento del nombre jurídico del delito, esto es, no basta con que se diga que se cometió tal delito, previsto en tal o en cual artículo.

El aspecto material del elemento objetivo de la imputación, esto es, la conducta o el proceder considerado delictuoso, debe ser integrado con el aspecto jurídico. Por ello se exige que la imputación contenga tanto el aspecto material del elemento objetivo, como la calificación jurídica que le corresponda.

En el caso concreto alegamos, que si bien es cierto que la decisión contiene referencia a la calificación jurídica , puesto que menciona el artículo 374 del Código Penal; sin embargo, la decisión no determina clara, precisa y circunstanciadamente, cuál es la conducta o el proceder del agente, su hecho.

En cuanto a la Denuncia de la infracción del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal este establece, que:

Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...............................................

La exigencia constitucional de que una persona sea detenida en virtud de orden judicial, comporta para el juez el cumplimiento impretermitible de los requisitos pautados en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 250 ejusdem, de lo que se deriva una integración de estas normas con el principio constitucional, aunque esta ultima norma no pueda invocarse en concreto como fundamento del procedimiento para delitos flagrantes.

Resulta a todas luces lógico que la dictación de la medidas de privación preventiva de libertad y sustitutiva presupone la previa constatación o existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, y de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe en su comisión: exigencias que en materia de delitos flagrantes se estructuran con el cumplimientos de los requisitos de actualidad e individualización o identificación. Un juez no puede decretar las medidas supra citadas, particularmente la privativa preventiva de la libertad con ausencia de los requisitos citados, fundándose únicamente en abstracta concurrencia o no de los parámetros de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de proceder así su actuar se desborda del cause constitucional y legal, y se enmarca en la arbitrariedad y el abuso de poder, en detrimento de los derechos y garantías de los ciudadanos.

Si el juez de control expresamente no califica la flagrancia, o de otro pronunciamiento que emita se evidencia implícitamente que el hecho que le fue presentado no estructura los parámetros del artículos 248 del Código Orgánico Procesal Penal , validamente no es posible que decrete medida privativa preventiva de libertad o sustitutiva, ya que ese pronunciamiento negativo expreso o implícito, abstractamente presupone, como hemos dicho, ausencia de los parámetros supra citados del artículo 250, o mejor dicho hay ausencia de los requisitos de actualidad e individualización o identificación. La dictación de la medida privativa de libertad o sustitutiva, supone ambos casos como antecedentes lógico que se estructuren abstractamente los requisitos de los numerales 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que en un procedimiento para delitos flagrantes solo se concretizan con la calificación de flagrancia.

Con la medida privativa preventiva de libertad dictada al imputado de autos se violento el artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 250, ejusdem, lo que constituye una garantía del ciudadano en el sentido de que solamente puede ser detenido por orden de la autoridad judicial con el cumplimiento de lar formalidades legales.

El no señalamiento o inexistencia de los requisitos pautados en los ordinales 1º y 2º del artículo 250, que en materia de delitos flagrantes son tomados abstractamente como puntos de referencias, pero que también son exigencias del artículo 254 supra mencionado, nos permite señalar que la juez de control con la medida privativa preventiva de libertad decretada violento al procesado la garantía del debido proceso, que se patentiza en el derecho a la defensa de los imputados en conocer cuales son los elementos que la juez de control tomo en consideración y que estructuran la comisión de los hechos punibles imputados y los elementos de convicción para reputarlos autores o participes. Si estos requisitos no constan en actas, se imposibilita totalmente el derecho de defensa de los imputados, principio que consagra el artículo 49, ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Ni los imputados ni sus defensores saben que argumentar con certeza, desconocen que elementos de convicción atinentes al hecho punible y a la autoría o participación no existen autos, mejor dicho ni siquiera fueron suficientes para estructurar un pronunciamiento de calificación de flagrancia.

Señalando lo anterior, es necesario puntualizar que la juez Quincuagésima de control, en sus pronunciamientos dictados en fecha 21 de Julio de 2007, incurrió en reiteradas violaciones del texto constitucional y de la normativa del Código Orgánico Procesal Penal, así como distorsiono el juicio de valor sobre los hechos planteados en actas, que constituyen fundamento del derecho a ser aplicado.

Por otra parte, el Juez de Control, omite tomar en cuenta para los efectos de la decisión las lesiones y maltratos que presentaba el ciudadano, en su cuerpo, concretamente en la cara, producto de la agresión ejecutada en su persona por los familiares de la presunta victima, con lo cual el Juez de Control, en la decisión objeto de la apelación violó por inobservancia y por no mantener la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como era su obligación por imponérselo así el permite transcribir disposiciones contenidas en la Carta Magna, que rechazan enérgicamente esas conductas, inobservadas por el Juez de Control. Así tenemos:

Artículo 43

El derecho a la vida es violable. Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla. El estado protegerá la vida de las personas que se encuentren privadas de libertad, presentando el servicio militar o civil, o sometidas a su autoridad en cualquier forma.

Artículo 46

Toda persona tiene derecho a que se respete a su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser sometida penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda victima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitación

Propongo como solución que de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, la Corte de Apelaciones declare la nulidad de la decisión apelada por infundada, y por no examinar la violación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 44.1; 43 y 46.

También resulta infringido por inobservancia el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que las resoluciones infundadas acarrean la nulidad de la misma, como lo establece el referido artículo.

PETITORIO

Es con fundamento en todas las razones expuestas que la defensa considera que la decisión apelada infringió los artículos 248; 254, 250 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal , así como los artículos 44.1; 43 y 46. de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la defensa solicita de la Corte de Apelaciones declare la nulidad de la decisión apelada.”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Según Acta levantada por funcionarios adscritos a la Región Policial 7 del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, el día 20 de Julio de 2.007, en el Sector El Chorrito del Barrio La Dolorita de Petare, siendo aproximadamente las 4:15 horas de la tarde, aprehendieron a un sujeto identificado como O.J.C.M., al cual un grupo de personas intentaba linchar, ya que presuntamente había intentado en compañía de otro individuo, violar a una niña.

El mismo día, se tomó Acta de Entrevista en el cuerpo policial al testigo presencial: G.E.R.R., quien manifestó:

Momento en que me encontraba en mi casa mi cuñado me llamo avisándome de lo que estaba pasando con mi sobrina y ahí mismo baje con el para la casa del tipo donde estaba la niña y vi la situación sospechosa que estaba pasando por lo que procedimos a agarrarlo pero el señor se puso agresivo y empezó a lanzar golpes encontra de los que estábamos ahí el otro tipo se dio a la fuga ya que quedo identificado como P.P. vecino del sector el otro quedo solo en la casa. En ese momento la gente del sector empezó a llegar al lugar gritando vamos a lincharlo yo identifique al otro que quedo en la casa como OMAR también vecino del sector, transcurrió como aproximadamente 20 minutos cuando llegaron los funcionarios policiales.

SIC

También en la misma fecha y en el mismo organismo, declaró otro testigo presencial de nombre: C.J.M.E.:

Momento en que me encontraba en mi casa un niño del sector Aledaño a mi residencia de nombre JOIBEHR fue a avisarme de una situación extraña que estaba sucediendo con una sobrina de mi esposa donde dos tipos le estaban acariciando y intentando quitarle la ropa por tal motivo me dirigí y grite a mis cuñados para que me acompañaran haber lo que estaba pasando y fuimos a la casa de unos de los tipos donde el niño me dijo que estaba la sobrina de mi esposa y en ese momento entramos y vimos que en realidad se trataba de un acoso contra la niña le estaban quitando la ropa en ese instante los tipos se sorprendieron de nuestra presencia y uno de ellos que apodan P.P. que reside unas casas mas abajo salió corriendo y el otro no pudo irse por que no se permitimos y los demás vecinos del sector se dieron cuenta de lo que estaba sucediendo y fueron hasta la casa donde comenzaron a lanzarle golpes y patadas y gritaban vamos a lincharlo y yo baje hasta la calle y le dije sobre lo que estaba pasando a unos funcionarios que Iván en ese momento por el lugar.

SIC

Por último en estas diligencias iniciales, se le tomó entrevista a la niña (nombre omitido), quien es la víctima en este caso, en presencia de su progenitora: D.M.B.R.:

Momento en que me encontraba en la casa de mi abuela quién yo le llamo mama, se me acercó un señor de nombre Omar, diciéndome que lo acompañara a su casa que el me iba a regalar unos ganchos y unas colas para el pelo, por lo que lo acompañe, y entre a su casa, cuando entre me dijo que me acercara a una caja, que ahí era donde estaban los regalos, entonces se me acerco y me beso en la boca, me dijo que me acostara en la cama y se me monto arriba, arropándome con la cobija, el me dijo que me bajara los pantalones y la pantaleta, me toco abajo y me beso, se saco el pipi y me lo metió entre las piernas, después el me dijo que me fuera de la casa, cuando Salí de la casa me vio mi amiguito YOIBE, el me pregunto que estaba haciendo yo ahí, y yo le dije que el me había mandado a entrar a su casa. Después me fui para casa de mi abuela.

SIC

Al día siguiente, el aprehendido: O.J.C.M., fue presentado por ante el JUZGADO QUINCUAGÉSIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, cuando la FISCALÍA NONAGÉSIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS le imputó el delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, el cual fue acogido por el a quo como precalificación jurídica en el caso de marras al dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que fue impugnada por la defensa.

Como planteamiento inicial de la impugnación formulada, se observa que el defensor objetó esa precalificación acogida por la Jueza de la recurrida, ya que considera el apelante que debió aplicarse el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en relación con el artículo 217 ejusdem, pues la presunta víctima es una niña de 10 años.

Para puntualizar la disyuntiva al respecto se transcribe parte de la Sentencia Nº 411 del Expediente Nº C06-0548, fechada 18 de Julio de 2.007, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. E.R.A.A.:

“La Sala de Casación Penal, a los efectos de dilucidar el caso objeto de estudio, considera oportuno referirse al tratamiento jurídico penal, en materia de abuso sexual contenido en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, y sobre el delito de violación contemplado en el Código Penal, por lo que conlleva a la necesidad de analizar de forma detallada, la acción típicamente antijurídica descrita en estos delitos.

El hecho punible de la violación, supone privar a la víctima de su dignidad humana y el sentido de sí mismo, al ser considerado y degradado como un mero objeto físico sexual.

La dignidad humana encarna el respeto a la integridad de la persona y las conductas punibles reguladas en el Capítulo Primero del Título Octavo del Código Penal relativas a la violación, seducción prostitución o corrupción de menores y ultrajes al pudor buscan preservar que los integrantes de una sociedad no se transfiguren en un elemento de sometimiento y desigualdad en el ámbito sexual, en razón que la actividad sexual es un derecho humano indiscutible de la personalidad, y en derivación, inalienable.

En este sentido, el novísimo delito de violación, previsto en el artículo 374 del Código Penal, tiene como bien jurídico tutelado el respeto a la dignidad humana e intrínsicamente proteger la libertad sexual de los adultos y la formación sana del niño y del adolescente, en orden a su libertad sexual futura y residualmente, la protección de valores éticos-sociales de la sociedad venezolana, que la doctrina especializada española la denomina moral sexual comunitaria.

Entiende la Sala, que conforme a lo tipificado en el señalado artículo, se reputará como violación, aquellos hechos contenidos en los supuestos siguientes:

Primero

donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral; Segundo: aquellos hechos donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas y se le introduzcan objetos por vía vaginal o anal; Tercero: aquellos hechos donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas y se le introduzcan objetos de carácter sexual por vía oral. En estos tres supuestos de violación, se agravará la pena cuando se comete en contra de una niña, niño o adolescente.

Igualmente, se agravará la pena en los supuestos siguientes: Cuarto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona, cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de la edad, bien por minoría de edad, menor de trece años o por ser la víctima adulto mayor. Quinto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona siendo que la víctima, no haya cumplido dieciséis años de edad con la condición de que el sujeto activo se haya aprovechado de una condición de superioridad o parentesco. Sexto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona siendo que la víctima se encuentre detenida o detenido, condenada o condenado y al sujeto activo se le haya confiado su custodia. Séptimo: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con una persona, siendo que la víctima no tenga capacidad de resistir por enfermedad física o mental, por otros motivos independientes de la voluntad de sujeto activo o como resultado de medios fraudulentos, usos de sustancias narcóticas o excitantes.

La Sala, en relación a este punto, ha señalado lo siguiente:

…El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños es la violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma más característica y propia…

. (Sentencia N° 665 de la Sala de Casación Penal del 17 de noviembre de 2005).

Ahora bien, desde el punto de vista medicolegal, el abuso sexual: “… es la explotación de un niño a experiencias sexuales que son inapropiados para su nivel de desarrollo físico y emocional, en forma coercitiva e iniciado, con el propósito de la gratificación sexual de un adulto…”. (Lencioni, Leo. 2002. Los Delitos Sexuales, Manual de Investigaciones Pericial para Médicos y Abogados. Editorial Trillas, S.A. de C.V. México, D.F. Pág. 114).

En consecuencia, estima la Sala, que en razón a los enunciados normativos previstos en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se reputarán, residualmente, como delito de abuso sexual a niños y adolescentes, todas aquellas acciones de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes, cuando ésta actividad es inconsentida.

Esta actividad sexual ilícita, comprende entonces, todas aquellas no contenidas de forma expresa en el artículo 374 del Código Penal y entre otros supuestos de hechos, serían la penetración manual por vía vaginal u anal y la masturbación forzada. En concreto, se materializa por un acto de significación sexual, que se ejecuta con el contacto corporal o psicológico con la víctima y afecte sus genitales, el ano o la boca.”

En el presente caso y a las luces de lo recibido en esta Alzada, de acuerdo a lo expuesto por la afectada directamente en presencia de su madre, en su lenguaje limitado, acorde con la edad y evolución emocional, manifestó respecto a los actos practicados en su contra: “me toco abajo y me beso, se saco el pipi y me lo metió entre las piernas”, por lo que se aprecia que se han producido circunstancias a las que hace referencia el artículo 374 del Código Penal, que tipifica el delito de VIOLACIÓN, analizadas en la jurisprudencia reproducida; por el contrario y se insiste de acuerdo al avance de la investigación en este momento procesal, conforme a las declaraciones de los testigos que depusieron por ante el órgano aprehensor y la deposición de la propia víctima, copiadas parcialmente ut supra, no se observa que solo se llevaron a cabo actos de significación sexual ejecutados con el contacto corporal y psicológico, con afectación de los genitales y boca, inapropiados para el nivel de desarrollo físico y emocional, en perjuicio de la niña (nombre omitido) quien resultó víctima directa en la situación sub examine.

Por lo que en criterio de quienes aquí deciden, se ha cometido el hecho ilícito punible de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, con las agravantes del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por ser la víctima directa una niña; que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, debido a su reciente comisión. (art. 250.1 COPP).

Así mismo surgen plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado: O.J.C.M., ha sido autor en la comisión del hecho punible citado, como son las ya reseñadas: acta policial, declaraciones de los testigos presenciales: G.E.R.R. y C.J.M.E. y la entrevista rendida por la niña (nombre omitido), en presencia de su madre (art. 250.2 COPP).

Ahora bien, el artículo 374 del Código Penal, referente al delito de VIOLACIÓN, el cual fue el acogido como precalificación jurídica, establece una pena de prisión de quince a veinte años, lo cual hace que opere la presunción legal de fuga instituida en el Parágrafo Único del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Aunado a ello no es cierto, como lo señaló el accionante, que el fallo de la primera instancia no esté motivado, ya que en él aparecen reseñados suficientemente los elementos de convicción existentes hasta el día 21-7-07, cuando se realizó la audiencia para estimar que el imputado: O.J.C.M., es el presunto autor del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, con las agravantes del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en detrimento de la niña (nombre omitido):

DE LOS HECHOS

Al folio (3) corre inserta Acta Policial Suscrita por el Agente PAREDES GERALD adscrito a la Policía Municipal del Estado Miranda, en la cual deja constancia de lo siguiente: “Encontrandome de servicio en compañía del Agente ALCANTARA ANDRES, realizado recorrido específicamente por el barrio el Chorrito, pudimos observar que un sujeto que estaba en el lugar al notar la presencia policial se acerco para comunicarnos que en una de las escaleras las Marías, los vecinos del sector estaban golpeando a un sujeto e intentaba lincharlo, debido a que el mismo en compañía de otro ciudadano que se fue corriendo del lugar intentaron abusar sexualmente de una sobrina de su esposa de nombre DENIS, y que no pudieron lograr su objetivo, debido a que un niño del lugar aviso a tiempo...., al llegar a las escaleras pude avistar que en realidad la comunidad estaba enardecida en contra de un ciudadano que estaba tirado en el piso ensangrentado en el rostro..., hable con los vecinos y logre calmar los ánimos poniendo bajo custodia policial al ciudadano.-

Al folio (5), corre inserta Acta de Entrevista tomada al ciudadano G.E.R.R., por ante la Policía Municipal del Estado Miranda, quien entre otras cosas expone: “Momentos en que me encontraba en mi casa, mi cuñadote vino avisar de lo que estaba pasando con mi sobrina y ahí mismo baje con el para casa del tipo donde estaba la niña y vi la situación sospechosa que estaba pasando por lo que procedimos agarrado pero el señor que se puso agresivo y empezó a lanzar a golpes en contra de los que estábamos ahí el otro se dio a la fuga que se llama P.P., vecino del sector el otro quedo solo en la casa..., la gente del sector empezó a llegar al lugar gritando vamos a lincharlo.-.-

Al folio, corre inserta Acta de Entrevista tomada al ciudadano C.J.M.E., por ante la Policía Municipal del Estado Miranda, quien entre otras cosas expuso: “Momentos en que me encontraba en mi casa un niño, del sector fue avisarme de una situación extraña que estaba pasando con una sobrina de mi esposa donde dos tipos le estaban acariciando y intentando quitarle la ropa, por tal motivo me dirigí y grite a mis cuñados para que me acompañaran..., uno de los tipos, entramos y vimos que en realidad se trataba de una acoso contra la niña, le estaba quitando la ropa en ese instante los tipos se sorprendieron de nuestra presencia y uno de ellos que apodan P.P.,..., salió corriendo y el otro no pudo irse..., los vecinos del sector se dieron cuenta y lo querían linchar.-

Al folio (7) corre inserta Acta de entrevista tomada a la Menor XXXXXXXXXXXXXXXXX, por ante la Policía Municipal del Estado Miranda quien entre otras cosas expone: “Momento en que me encontraba en casa de mi abuelita, se me acerco un señor que se llama OMAR, diciéndome que lo acompañara a su casa que el me iba a regalar unos ganchos y una colas para el pelo, por lo que lo acompañe..., entre a su casa, me dijo que me acercara a un caja que ahí era donde estaban los regalos..., se me acerco y me beso en la boca, me dijo que acostara en la cama y se me monto arriba arropándome con la cobija, el me dijo que me bajará los pantalones y las pantaletas..., me toco abajo y me beso..., se saco el pipi y me lo metió entre las piernas, y me dijo que me fuera de la casa.-

Ahora bien, el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Privación Judicial Privativa de Libertad del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado han sido autor o participe en la comisión del hecho punible atribuido por la representación Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro, de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. A tal efecto, observa esta Instancia que se ha traído al proceso unos hechos que merecen pena Privativa de Libertad, cuyas acciones típicas se encuentran previstas y sancionadas en los Artículo 3274 del Código Penal, como lo es el delito de: VIOLACIÓN, con las agravantes del artículo 217 de la Ley Orgánica para la protección del niño y del Adolescentes ya que a.l.h.a. planteados por el Ministerio Público se observa que es delito grave, así como velarse por la necesidad de cada uno, que como victima, y basándonos en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica que debe imperar la afirmación de la libertad. Sin embargo nuestro legislador, a concebido la Medida de Privación Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una presunción anticipada sino como la vía más segura para llegar al fin del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad, verdad esta en la cual la presencia, en el proceso del sujeto que se investiga por ser el presunto autor de los hechos, es imprescindible, pues en los casos en donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de pena cuyo termino máximo es superior a los 10 años, lo procedente de parte del órgano administrativo de justicia es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias establecidas en el Artículo 251 Numerales 2.3 parágrafo Primero, que prevé los supuestos específicos como son hechos punibles cuyas penas privativas de libertad tenga en su término máximo igual o superior a diez años, la cual se proporciona con uno de los delitos atribuidos, encontrándose determinado por la facilidad de permanecer ocultos mientras dure la investigación; por la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria; por la magnitud del daño causado a la victima como es amenaza a la vida; y que resulta de relevante gravedad por sus consecuencias punitivas que podrían llegar a imponerse y la magnitud del daño causado. Igualmente el comportamiento de los imputados desde el momento en que se llevo a cabo la ejecución del hecho punible en el cual se violo uno de los derechos más fundamentales, como es la buena fe de los seres humanos, así como la necesidad de obtener un bien jurídico, siendo estos instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al obtenerse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, es importante agregar que la Privación Judicial preventiva de Libertad, según lo dispone el Artículo 250 podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público ; y exige como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus B.I. y el Periculum in mora, en el proceso penal estos supuestos o requisitos se traducen, en cuanto a fumus b.i. en el fumus delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la equivoca formación de un juicio de valor por parte del Juez , el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente es responsable penalmente por estos hechos o pesan elementos indiciarios, razonables, que como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.d.C., se basa en hechos o formaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata cometió una infracción, tratándose de una razonada y razonable conclusión Judicial, que toman en cuenta, de una parte la existencia de un hecho con las notas o característica que solo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadota y la estimación, asimismo de que el sujeto activo de la medida es el autor o participe en esos hechos. Así mismo se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 252 numeral 2, referido al Peligro de Obstaculización, toda vez que los imputados conocen donde ubicar a la victima del presente caso y ello pudiere influir para que se comporte de manera reticente y puede interferir en la verdad de los hechos. ASI SE DECLARA.-

En cuanto a las supuestas lesiones sufridas por el imputado: O.J.C.M., en el momento de producirse su aprehensión, deben ser objeto de investigación por el titular de la acción penal, vale decir, el Ministerio Público; pero en todo caso no son ni exculpatotias, ni atenuantes del delito de VIOLACIÓN, tipificado en el artículo 374 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña (nombre omitido).

Sobre la discrecionalidad del Juez para dictar Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, se trae a colación el criterio plasmado en la Sentencia Nº 723 del 15 de Mayo de 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del hoy fallecido Magistrado: ANTONIO GARCÍA GARCÍA al emitir opinión sobre los artículos 259 y 260, hoy 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal:

Al respecto, esta Sala observa que, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, la cual obedece a que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de tal delito y una presunción razonable de peligro de fuga.

De lo anterior se desprende entonces, que lo que determinará la inconstitucionalidad de una medida privativa de libertad, será que el órgano jurisdiccional no se haya ceñido a los supuestos establecidos en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretarla.

Ahora bien, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3º de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, eiusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, por lo cual, siendo la acción de amparo constitucional un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, a través de ella, no se puede pretender la revisión de las razones que la Corte de Apelaciones tuvo para calificar el peligro de fuga, pues, como se ha establecido, en el presente caso se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto de los autos, donde su única limitación legal se encuentra en lo dispuesto en los artículos 259 y 260 del Código Orgánico Procesal Penal, que, como se señaló con anterioridad, han sido cumplidos a cabalidad, por lo que mal podría transgredir dicha apreciación derechos constitucionales.

Por consiguiente, este ad quem opina que la Jueza del fallo impugnado actuó ajustada a derecho y dentro de sus atribuciones constitucionales y legales e incluso de los parámetros jurisprudenciales, por lo que SE DECLARA SIN LUGAR la impugnación formulada y SE CONFIRMA la decisión apelada. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación intentado por el abogado: R.E.C.V., en su condición de defensor privado del ciudadano: O.J.C.M., contra la decisión dictada en audiencia del 21 de Julio de 2.007 con auto fundado de la misma fecha, emanados del JUZGADO QUINCUAGÉSIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado DECRETÓ MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al prenombrado imputado por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión dictada en audiencia del 21 de Julio de 2.007 con auto fundado de la misma fecha, emanados del JUZGADO QUINCUAGÉSIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado DECRETÓ MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado: O.J.C.M., por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal en perjuicio de la niña (nombre omitido).

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

EL JUEZ TITULAR PRESIDENTE,

O.R.C.

PONENTE

LA JUEZ TITULAR, LA JUEZA PROVISORIA,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO BELKYS ALIDA GARCÍA

EL SECRETARIO,

L.A.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

L.A.

Exp. Nº 2428