Decisión nº 0685-TSCC de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo Segundo Circuito de Sucre, de 5 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR

EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE.-

EXPEDIENTE N° 6043

PARTES:

DEMANDANTE: E.J.A., C.I. Nº V-15.414.860.-

Domicilio Procesal: Calle Libertad, Casa N° 152, Sector el Centro de Carúpano, Jurisdicción de la Parroquia S.C., Municipio Bermúdez del Estado Sucre.-

Apoderado: Abg. M.O., IPSA Nº 98.154.-

DEMANDADA: M.C.V., C.I. Nº V-12.741.674.-

Domicilio Procesal: Urbanización Guayacán de Las Flores, Sector 01, Vereda 51, Casa N° 07, Parroquia S.C., Municipio Bermúdez del Estado Sucre.-

Apoderado: No otorgó.-

ASUNTO ORIGINAL (A QUO): INCUMPLIMIENTO DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.-

ASUNTO DERIVADO (AD-QUEM): APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINTIVIVA.-

SENTENCIA: DEFINITIVA

Subieron las presentes actuaciones a esta instancia en Alzada, en virtud de la apelación interpuesta por la Abogada M.O., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 98.154, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante, Ciudadano E.J.A., titular de la Cédula de Identidad N° V-15.414.860, contra la Sentencia Definitiva dictada por el Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en fecha Diez (10) de Diciembre de 2013, mediante la cual se declaró Sin Lugar la demanda, en el juicio que por INCUMPLIMIENTO DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, sigue su Representado contra la Ciudadana M.C.V., titular de la Cédula de Identidad N° V-12.290.792, asistida del Abogado Á.J.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 95.231.-

NARRATIVA

DE LA ACTUACIÓN ANTE EL JUZGADO DE LA CAUSA:

El actor en su libelo alegó:

(0missis)…Que “Es el caso, que en fecha 02-08-2012, firmó un convenimiento de Régimen de Convivencia Familiar, por ante la Fiscalía del Ministerio Público Especial para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, Civil e Instituciones Familiares, donde la madre de sus hijas y él, estaban de acuerdo en que él compartiera con sus hijas, los días miércoles y jueves desde las 6:00 p.m. hasta las 8:00 p.m. y los f.d.s. eran de manera alternada, desde el sábado a las 12:00 p.m. hasta el Domingo a las 6:00 p.m., así mismo en épocas de carnavales, Semana Santa, día del padre, día de la madre, vacaciones y diciembre en forma compartida.-

Que, en fecha 08-08-2012, fue Homologado el Convenimiento de RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR presentado por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de este Circuito Judicial, el 20-09-2012, presenta al Fiscal del Ministerio Público una diligencia acompañada de un acta donde la madre de sus hijas expone: una serie de irregularidades que supuestamente están ocurriendo en el régimen de convivencia y por lo que solicita que se le restrinja el acuerdo homologado por el Tribunal.-

Que, por auto de fecha 25-09-2012, este Juzgado hace su pronunciamiento y le ordena al Fiscal iniciar un nuevo procedimiento.-

Que, en fecha 22-10-2012, solicito la ejecución voluntaria de la Sentencia en el presente expediente signado con el Nº 9770, en vista que la madre de sus hijas se negaba a cumplir con el régimen acordado, este Juzgado ordena la notificación y el día 27-11-2012, comparece con la Defensora Pública Suplente “Y alega que nunca se ha negado a cumplir con el régimen de visita que tiene el padre de sus hijas con las mismas y que es el quien incumple con las condiciones establecidas en el referido acuerdo por cuanto desde que se realizo el mismo, solo ha ido a buscar a las niñas para prenotar con el fin de semana del 11 y 12 de agosto del año 2012, y el 28 de Octubre del 2012, fecha en la cual regreso el mismo día y además de esos días, solo ha ido a la casa a visitar a las niñas por no más de 15 minutos”.-

Que, en esta comparecencia la madre de la niña estaba asistida por la Defensora Pública encargada, no hizo mención a lo que supuestamente estaba ocurriendo con las niñas vista el Acta levantada por la Fiscalía de fecha 17-09-2012, lo que le deja la inquietud que todo eso es un ardid de la madre de sus hijas para no cumplir con el Convenimiento Homologado por ese Juzgado.-Luego en fecha 12-12-2012, fue solicitado por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público a este Tribunal se fijara una Audiencia Especial, para solventar el conflicto presentado con respecto al régimen de convivencia familiar de sus hijas en fecha 22-01-2013, se realiza la Audiencia fijada por ese Tribunal donde se acuerda reformar el Régimen de Convivencia Familiar de la siguiente manera: “Se reforma parcialmente el acuerdo alcanzado en fecha 02-08-2012 y debidamente homologado por ante este Tribunal en fecha 08-08-2012, de la siguiente forma, el padre buscara a sus hijas el sábado a la una de la tarde (01:00 p.m.) y las regresara al hogar materno a las siete de la noche (07:00 p.m.), el día domingo, las buscara a las diez de la mañana (10:00, am.) y las regresara el mismo día a las seis (06:00 p.m.), teniendo en cuenta que se trata de los f.d.s. alternos iniciando por el progenitor.- En los periodos de carnaval, Semana Santa, serán alternos, los días que le correspondan al progenitor las niñas pernotaran en el hogar materno, y los días del padre con su padre y el día de la madre con la madre, vacaciones escolares y periodos navideños serán alternos, pernotando las niñas con su madre”.- Después de llegar a este nuevo acuerdo sigue con una actitud hostil de no querer cumplir con el acuerdo del régimen de convivencia, no permitiéndole relacionarse con sus hijas siendo este un derecho universal y sagrado tanto en la Constitución como en la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes.-

Que, la Ley es sabia y justa; que dice en varios de sus artículos 358, 359 y siguientes dice que la responsabilidad de crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos etc…y el artículo 359 dice: El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de crianza etc… es decir, que aunque los padre estén divorciados o separados los padres siempre ejercerán la responsabilidad de crianza y la custodia será ejercida por el padre o la madre con quien el niño viva, solo le pertenece a los padres, es decir, a la madre y al padre ejercer la responsabilidad de crianza y la custodia de los hijos, entonces en vista que han sido varias veces que la madre no quiere cumplir con el régimen establecido por la ley y ha sido de manera reiterada e injustificada obstaculizando el derecho que tienen sus hijas de estar en contacto con él que es su padre es por lo que solicito el Incumplimiento del Régimen de Convivencia familiar todo de conformidad con el Artículo 389-A de la LOPNNA.-

Que, acude a su competente autoridad para que previa las evaluaciones que haga del presente caso y de conformidad como lo establece la norma constitucionales y legales que las relaciones de convivencia familiar que existe entre los hijos debe respetarse y que los padres son los responsables de la crianza y custodia de sus hijos y esto es un derecho fundamental, constitucional y moral porque de verdad son nuestra familia y quiero seguir esa cooparentabilidad familiar como lo establece la Constitución y la LOPNNA.-

Invocó el contenido de los Artículos 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 5 y 389-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y los artículos 8, 25, 26 y 27 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.-

Que, por todos los hechos expuestos y por el derecho que le asiste acude a demandar como en efecto lo hace a la Ciudadana M.C.V., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.741.674, domiciliada en la Urbanización Guayacán de Las Flores, Sector 1, Vereda 51, Casa N° 07, Jurisdicción de la Parroquia S.C., Municipio Bermúdez del Estado Sucre, por el Incumplimiento de Régimen de Convivencia Familiar de sus hijas, ya que la responsabilidad de crianza es de los dos padres siempre y que son titulares de la patria potestad.-

Que, promueve los siguientes testigos, Ciudadanos Cristóbal José Yanez López, C.T.T.L., N.V.B.F. y A.d.C.P.A., titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-9.487.233, V-18.916.608, V-16.625.488 y V-11.440.503, respectivamente.-

Que, promueve como medio de pruebas Copia Certificada de la causa que acompaño junto con la solicitud marcada con la letra “A”.-

Solicito se ordene realizar informe social y psicológico a la madre de las niñas.-

Solicitó se notifique al Fiscal Cuarto del Ministerio Público con competencia en Materia de Niños, Niñas y Adolescentes.-

Que, solicitaron , que al ser admitida la presente demanda, se ordene en el respectivo auto de admisión, la citación personal de la parte demandada, la Ciudadana M.C.V., a su sitio de trabajo ubicado en la siguiente dirección: Avenida Universidad, Sector el Mangle, Estación de Servicios 24 horas, local perteneciente a la Compañía “Asesoría de Seguro”, frente a la Clínica Bello Monte, Jurisdicción de la Parroquia S.C., Municipio Bermúdez del Estado Sucre, conforme con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil en la dirección arriba señalada.-

Que, por lo antes expuesto, solicito al Ciudadano Juez de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre, se avoque al conocimiento del presente caso y una vez realizada las averiguaciones q que haya lugar, previos informe social y psicológicos de ser necesario de la madre de sus hijas, solicitó un RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, como consecuencia del Incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar de sus hijas: OMISSIS, venezolanas, de 5 años de edad, respectivamente” (Omissis) (f-1 al 4).-

Corre inserto al los folios 13 al 15 del Expediente, copia de la Sentencia Interlocutoria dictada por el Juzgado A Quo en fecha 08 de Agosto de 2012, mediante la cual se imparte HOMOLOGACIÖN al Convenio de RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, presentado por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público.-

Riela al folio 17, Acta mediante la cual la parte demandada, expone situaciones irregulares con sus hijas y que la tienen preocupada y solicito a la Fiscalía tomaran las medidas necesarias para canalizar esa situación con sus hijas, y por supuesto que el Tribunal de Protección restringa las salidas de su padre con sus hijas solo.-

Por auto de fecha 25 de Septiembre de 2012, el Juzgado A Quo, visto que del Acta anterior se desprenden nuevos hechos, conminó al Ciudadano Fiscal a iniciar un nuevo procedimiento, ello en virtud de que esta causa fue homologada en fecha 08 de Agosto de 2012.-(f-18).-

En diligencia de fecha 22 de Octubre de 2012, el actor, debidamente asistido por el Defensor Público, R.I., expuso que por cuanto la madre de su menores hijas, está incumpliendo con el régimen de convivencia familiar establecido, solicitó se decretara la ejecución voluntaria de la sentencia dictada en el presente expediente N° 9770 a los fines de dejar expedita la vía para una eventual ejecución forzada.- (f-19).-

Mediante auto de fecha 25 de Octubre de 2012, el Juzgado A Quo Decretó la Ejecución de la sentencia y acordó conceder a la parte demandada ocho (08) días hábiles siguientes a su notificación para que cumpla con la ejecución voluntaria de la sentencia.- (f-20).-

En fecha 27 de Noviembre de 2012, comparece por ante el Juzgado A Quo la Ciudadana M.C.V., parte demandada, y expuso: “Acudo ante su competente autoridad en razón de la notificación que recibí en fecha 26 de Noviembre de 2012 a las 9:45 a.m, en la cual se le ordena cumplir con el Régimen de Convivencia Familiar que el Tribunal fijo en la presente causa, para hacer de su conocimiento del Tribunal que nunca se ha negado a cumplir con el régimen de visitas que tiene el padre de su hija con las mismas, y que es él quien incumple con las condiciones establecidas en el referido acuerdo por cuanto desde que se realizo el mismo, solo ha ido a buscar a las niñas para pernoctar con él fin de semana del 11 y 12 de Agosto del año 2012 y el 28 de Octubre de 2012, fecha en la cual las regreso el mismo día y además de esos días, solo ha ido a la casa a visitar a las niñas por no más de 15 minutos”.- (f-24).-

En fecha 12 de Diciembre de 2012, comparece por ante el Juzgado de Protección la Fiscal Cuarta del Ministerio Público, Abogada Janireth Valbuena Guerrero y solicita que se fije fecha para la realización de una Audiencia Especial, a los fines de solucionar el conflicto de Convivencia Familiar.-(f-27).-

Por auto de fecha 18 de Diciembre de 2012, el Juzgado A Quo fijó el día y la hora para la celebración de la Audiencia Especial solicitada por la Representación Fiscal.-(f-28).-

Celebrada la Audiencia Especial en fecha 22 de Enero de 2013, los Ciudadanos M.C.V. y E.J.A., llegaron al siguiente acuerdo en relación al RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR a favor de las niñas OMISSIS: “Se reforma parcialmente el acuerdo alcanzado en fecha dos (2) de Agosto del año 2012, y debidamente homologado por este Tribunal en fecha ocho (8) de Agosto de 2012, de la siguiente forma, el padre buscara a sus hijas el día sábado a la una de la tarde (01:00p.m.) y las regresara al hogar materno a las siete de la noche (07:00 p.m.), el día domingo, las buscara a las diez de la mañana (10:00 a.m.) y las regresara el mismo día a las seis de la tarde (6:00 p.m.), teniendo en cuenta que se trata de f.d.s.s alternos, iniciando por el progenitor.- En los periodos de carnaval, Semana Santa , serán alternos, los días que le corresponda al progenitor las niñas pernoctaran en el hogar materno, día del padre con su padre y día de la madre con su madre, vacaciones escolares y periodos navideños serán alternos, pernoctando las niñas con su madre.- (f-35).-

Por auto de fecha 21 de Octubre de 2013, se admitió la presente solicitud y se acordó la citación de la parte demandada para el primer acto conciliatorio y la citación del Fiscal del Ministerio Público.-(f-38).-

De la contestación

De la contestación de la parte demandada:

En escrito de fecha 11 de Noviembre de 2013, la parte demandada, da contestación a la demanda en los siguientes términos:

(Omissis)…Que, “rechaza y contradice la formal demanda, objeto de esta contestación, tanto en los hechos como en el derecho.- Los Hechos: Es cierto que en fecha 02-08-2012, firmaron un convenio de Régimen de Convivencia Familiar, por ante la Fiscalía del Ministerio Público Especial para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, Civil e Instituciones Familiares, donde ambos padres estaban de acuerdo en que el padre de sus hijas compartieran, los días miércoles y jueves desde las 6:00 p.m. hasta las 8:00 pm. Y los f.d.s. eran de manera alternada, los días sábados desde las 12:00 p.m. hasta el domingo a las 06:00 p.m., asimismo en épocas de carnavales, semana Santa, día del padre, día de las madres, vacaciones y diciembre en forma compartida.-

Que, es cierto que en fecha 08-08-2012, fue Homologado el Convencimiento (sic) de RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, presentado por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de este Circuito Judicial, es cierto que el 20-09-2012 presenta el Fiscal del Ministerio Público una diligencia acompañada de un acta donde el expuso irregularidades ocurridas en el régimen de convivencia por parte del padre demandante y solicitó que se restringiera el acuerdo homologado por el Tribunal, en fecha 25-09-2012 este Juzgado hace su pronunciamiento y ordena al Fiscal iniciar nuevo pronunciamiento.-

Que, en fecha 22-10-2012, el demandante solicitó la ejecución voluntaria de la sentencia en el expediente signado con el N° 977, en vista de que ella supuestamente se negaba a cumplir con el régimen acordado, cosa que negó rotundamente en el debido momento, ese Juzgado ordena la notificación y el día 27-11-2012, comparece con la Defensora Pública Suplente y expuso: “ Que nunca se ha negado a cumplir con el régimen establecido de visita entre el padre de sus hijas y ellas, mas era el quien incumplía con las condiciones establecidas en el referido acuerdo” no es cierto Ciudadano Juez que en esa oportunidad no hizo mención a lo que estaba ocurriendo con las niñas, no es cierto que ella haya utilizado un ardid para no cumplir con el convenimiento homologado, es cierto que en fecha 12-12-2012, fue solicitado por la Fiscales Cuarta del Ministerio Público es este Tribunal se fijara una Audiencia de Convivencia Familiar de sus hijas, en fecha 22-01-2013, se realiza la Audiencia fijada por ese Tribunal donde se acuerda reformar el régimen de convivencia familiar de la siguiente manera “el padre buscara a sus hijas el día sábado a la una (1:00 p.m.) y las regresara al hogar materno a las siete (7:00 p.m.), el día domingo las buscara a las diez (10:00) y las regresara el mismo día a las seis (6:00), teniendo en cuenta que se trata de los f.d.s. alternos siempre y cuando las niñas debían pernoctar en el hogar materno, ahora bien, dicha decisión, restrictivas de las pernoctas, se debió a que el padre no ofrecía una conducta acorde con su pareja, en presencia de las niñas.- No es cierto Ciudadano Juez que después de llegar a este nuevo acuerdo ella ha seguido con una actitud hostil de no querer cumplir con el acuerdo del régimen de convivencia, no permitiéndole relacionarse con sus hijas, siendo este un derecho universal y sagrado tanto en la Constitución como en la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes.-

Que, en la Ley anterior este régimen se denominaba Régimen de Visita, lo que hizo el nuevo régimen adoptado por LOPNA fue que la ley amplio el significado de este estableciendo que la responsabilidad de crianza comprende: el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, vigilar, mantener, y asistir material, moral y efectivamente a sus hijos, de tal manera que el régimen de convivencia no es solamente la visita, sino un sentido mas amplio que involucra que quien exija derechos también debe haber cumplido con sus obligaciones tales como: la asistencia material mediante el aporte pecuniario, cosa que el padre demandante no cumple regularmente.- También es cierto que el padre no solamente debe visitar a los hijos , debe vigilar su educación yendo a las escuelas, proveyendo de materiales que coadyuven a su educación así como también vigilar la salud de las menores, cosa que el padre demandante no hace, pues las niñas están sometidas a tratamiento médico, una Ectacia del Riñón Izquierdo ya comprobado y la otra sufre de expulsión de calcio por medio de la orina.-Eso requiere de una vigilancia estricta en lo que se refiere a la alimentación de las niñas (situación que conoce el padre porque le ha hecho saber cuales son las cosas que las niñas no deben ingerir), cosa que el padre demandante no atiende, ni las recomendaciones medicas, ni colabora en la asistencia de medicamentos, en las evaluaciones periódicas, ya que no ha asistido a ninguna consulta con la médico tratante, aún cuando se lo ha pedido.-

Que, no es cierto, que ella en varias oportunidades no ha querido cumplir con el régimen establecido con la Ley, no es cierto que de manera reiterada e injustificada ha obstaculizado el derecho que tienen sus hijas de estar en contacto con su padre.-

Que, no es cierto que ella haya incumplido con el Régimen de Convivencia Familiar.-

Que, no es cierto que de manera reiterada e injustificada ella haya incumplido el Régimen de Convivencia Familiar, obstaculizando el disfrute efectivo del derecho de las niñas a mantener relaciones y contacto directo con su padre.-

Que, son esas razones de hecho y de derecho por las cuales rechaza y contradice la presente demanda y pide que la misma se declare sin lugar, ya que las excepciones de fondo aquí alegadas deberán extinguir las pretensiones que contienen la demanda”.- (Omissis) (f-46 al 47).-

Mediante diligencia de fecha 14 de Noviembre del año 2013, el actor solicitó de conformidad con el artículo 466 de la L.O.P.N.N.A., ordinal “D”, se le conceda a su asistido una Medida Provisional de Régimen de Convivencia con respecto a sus hijas, ya que es un derecho legal y constitucional. Asimismo ratificó las pruebas presentadas en el libelo de la demanda para que sean admitidas y evacuadas y declaradas Con Lugar en las resultas.-(f-50).-

Riela a los folios 51 al 57 del expediente, declaraciones rendidas por los Ciudadanos C.J.Y.L., C.T.T.L., N.V.B.F., y A.d.C.P.A..-

Por auto de fecha 25 de Noviembre de 2013, el Juzgado A Quo decreto Medida Preventiva Provisional de Régimen de Convivencia Familiar, a favor de las niñas OMISSIS, de conformidad con lo establecido en el artículo 466 literal (d) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de que las niñas puedan compartir con su Padre y familia paterna, durante los f.d.S. compartidos empezando los viernes desde 3:00 p.m. hasta el Domingo 4:00 p.m. de la tarde, cuando las reintegran al hogar materno que es el lugar donde residen actualmente, también se le indica que el presente Régimen de Convivencia Familiar será ampliado dependiendo del desarrollo armonioso en que se de la presente medida.- (f-58).-

De las Pruebas

Pruebas de la parte demandada:

Que, invoca el contenido del Artículo 358…, “La responsabilidad de crianza comprende el deber y derecho compartido igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas…”.-

Que, con el objeto de demostrar que no es cierto que ella haya incumplido y que nunca se ha negado a cumplir con el Régimen establecido de visita entre el padre de sus hijas y ellas; que no es cierto, que ella haya utilizado un ardid para no cumplir con el convenimiento homologado, promueve las testimoniales de los Ciudadanos: Shislley G.V., Grisett M.V.d.G., D.B.G. y N.d.V.R.C., titulares de las Cédulas de Identidad Nros.- V-11.435.517, V-6.951.199, V-11.439.901 y V-6.952.883, respectivamente.- (f-60).-

Riela a los folios 62 y 63, Inspección realizada en el hogar de la Ciudadana M.C.V., parte demandada.-

Corre inserta a los folios 65 al 69, declaraciones rendidas por los Ciudadanos D.G.Á., N.R.C. y Shislley G.V..-

De la sentencia recurrida

El Juzgado A Quo, para decidir previamente observó:

(Omissis)…Que “establece el Artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el derecho que tiene el progenitor que no ejerza derecho de custodia sobre los niños, niñas y adolescentes, que les asiste de mantener una convivencia familiar y que a su vez le asiste este mismo derecho al niño, niña y adolescente.-

Que, el Artículo 386, de la Ley en referencia establece el contenido de la convivencia familiar, “La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar.- Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto con entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerde la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas”.-

Que, visto los anteriores argumentos, observa este Tribunal, en conformidad con los artículos 385 y 386 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA): Establece el Régimen de Convivencia Familiar de la siguiente manera:

El progenitor disfrutara con sus hijas de la siguiente manera: las buscara los días sábados a la 1:00 p.m. y las regresara al hogar materno a las 7:00 p.m., el día Domingo las buscara a las 10:00 a.m. y las regresara el mismo día a las 6:00 p.m., teniendo en cuenta que son f.d.s.s alternos, iniciado por el progenitor, en los Periodos de Carnaval, Semana Santa serán alternos, los días que le correspondan al progenitor las niñas pernotarán en el hogar materno, día del padre con el padre, día de la madre con la madre, vacaciones escolares y periodos navideños serán alternos, pernoctando las niñas con su madre, estando de conformidad con lo establecido en los Artículos 385, 386 y 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se acuerda el mismo.-

Que, el Artículo 389-A, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece: “El padre, la madre, o quien ejerza la Custodia, que de manera reiterada e injustificada incumpla el Régimen de Convivencia Familiar, obstaculizando el disfrute efectivo del derecho del niño, niña o adolescente a mantener relaciones y contacto directo con su padre o madre, podrá ser privado o privada de la Custodia; por tal motivo, es imperativo de Ley el ejercicio pleno del derecho del niño, a su sana convivencia familiar, y que la misma no sea entorpecida para su cabal ejercicio.-

Que, por todo lo antes expuesto, el Juzgado A Quo en fecha 10 de Diciembre del año 2013, Declaró Sin Lugar la acción de Incumplimiento de Régimen de Convivencia Familiar, solicitada por el Ciudadano E.J.A. y se establece el Régimen de Convivencia de la siguiente manera: “El progenitor disfrutara con sus hijas de la siguiente manera: los días sábados a la 1:00 p.m. y las regresara al hogar materno a las 7:00 p.m., el día Domingo las buscara a las 10:00 a.m. y las regresara el mismo día a las 6:00 p.m., teniendo en cuenta que son f.d.s.s alternos, iniciado por el progenitor, en los Periodos de Carnaval, Semana Santa serán alternos, los días que le correspondan al progenitor las niñas pernotarán en el hogar materno, día del padre con el padre, día de la madre con la madre, vacaciones escolares y periodos navideños serán alternos, pernoctando las niñas con su madre.- Estando de conformidad con lo establecido en los Artículos 385, 386 y 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se acuerda el mismo.- Así mismo se ordena dejar sin efecto la Medida Preventiva Provisional de Régimen de Convivencia Familiar, decretada en fecha 25 de Noviembre de 2013”.- (Omissis) (f-70 al 76).-

De la apelación

En diligencia de fecha 09 de Enero de 2014, la apoderada actora, APELÓ de la decisión anterior.-(f-79).-

Por auto de fecha 10 de Enero de 2014, el Juzgado A Quo, Niega la apelación interpuesta por Extemporánea todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 327 de la Ley Orgánica para la Protección al Niño y al Adolescente (LOPNA).-(f-80).-

Riela a los folios 84 al 88 Copia de la Sentencia dictada por el Juzgado Superior en fecha 27-01-2014.-.-

Por auto de fecha 10 de Febrero de 2014, la Abogada M.d.S., se abocó al conocimiento de la presente causa.-

Mediante Oficio Nº 39/14, de fecha 11 de Febrero de 2014, se envió al Juzgado A Quo, Copia Certificada de la Sentencia recaída en el presente expediente (folios 91 al 95), contentivo del procedimiento que por Recurso de Hecho interpusiera por ante ese Juzgado el Ciudadano E.J.A., en contra del auto de fecha 10 de Enero de 2014 dictado por el Juzgado A Quo.-(f-90).-

Por auto de fecha 13 de Febrero de 2014, el Juzgado A Quo oye la apelación en ambos efectos y ordena la remisión de las actas a esta Instancia.- (f-96)

De las actuaciones ante esta instancia:

Recibidas las actas procesales en esta Alzada en fecha 20 de Febrero del 2014; por auto de esa misma fecha se fijó para sentencia.- (f-98).-

Riela a los folios 99 al 102, escrito presentado por la apoderada actora en la cual solicita que se le otorgue a su representado un Régimen de Convivencia familiar amplio, pudiendo pernotar con sus hijas; para estar en contacto directo y tener ese lazo de coparentalidad que hable, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Convención Internacional de los derechos del niño, la Lopnna, la Jurisprudencia y doctrinas.-

MOTIVA

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR:

Ejerciendo la función revisora que le corresponde a los Tribunales de Alzada, según y como lo contempla nuestro ordenamiento jurídico, este Juzgado Superior para decidir previamente hace las siguientes observaciones:

- En Primer lugar, es de observar que la Abogada M.A.O.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 98.154, asistiendo al Ciudadano E.J.A., titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.414.860, ejerce la presente acción de “INCUMPLIMIENTO DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR (Sic) manifestando en su libelo lo siguiente:

….. “que en fecha 02-08-2012, firmó un convenimiento de Régimen de Convivencia Familiar, por ante la Fiscalía del Ministerio Público Especial para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, Civil e Instituciones Familiares, donde la madre de sus hijas y él, estaban de acuerdo en que él compartiera con sus hijas, los días miércoles y jueves desde las 6:00 p.m. hasta las 8:00 p.m. y los f.d.s. eran de manera alternada, desde el sábado a las 12:00 p.m. hasta el Domingo a las 6:00 p.m., así mismo en épocas de carnavales, Semana Santa, día del padre, día de la madre, vacaciones y diciembre en forma compartida.-

Que, en fecha 08-08-2012, fue Homologado el Convenimiento de RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR presentado por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de este Circuito Judicial, el 20-09-2012, presenta al Fiscal del Ministerio Público una diligencia acompañada de un acta donde la madre de sus hijas expone: una serie de irregularidades que supuestamente están ocurriendo en el régimen de convivencia y por lo que solicita que se le restrinja el acuerdo homologado por el Tribunal.-

Que, por auto de fecha 25-09-2012, este Juzgado hace su pronunciamiento y le ordena al Fiscal iniciar un nuevo procedimiento.-

Que, en fecha 22-10-2012, solicito la ejecución voluntaria de la Sentencia en el presente expediente signado con el N° 9770, en vista que la madre de sus hijas se negaba a cumplir con el régimen acordado, este Juzgado ordena la notificación y el día 27-11-2012, comparece con la Defensora Pública Suplente “Y alega que nunca se ha negado a cumplir con el régimen de visita que tiene el padre de sus hijas con las mismas y que es el quien incumple con las condiciones establecidas en el referido acuerdo por cuanto desde que se realizo el mismo, solo ha ido a buscar a las niñas para prenotar con el fin de semana del 11 y 12 de agosto del año 2012, y el 28 de Octubre del 2012, fecha en la cual regreso el mismo día y además de esos días, solo ha ido a la casa a visitar a las niñas por no más de 15 minutos”.-

Que, en esta comparecencia la madre de la niña estaba asistida por la Defensora Pública encargada, no hizo mención a lo que supuestamente estaba ocurriendo con las niñas vista el Acta levantada por la Fiscalía de fecha 17-09-2012, lo que le deja la inquietud que todo eso es un ardid de la madre de sus hijas para no cumplir con el Convenimiento Homologado por ese Juzgado.-Luego en fecha 12-12-2012, fue solicitado por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público a este Tribunal se fijara una Audiencia Especial, para solventar el conflicto presentado con respecto al régimen de convivencia familiar de sus hijas en fecha 22-01-2013, se realiza la Audiencia fijada por ese Tribunal donde se acuerda reformar el Régimen de Convivencia Familiar de la siguiente manera: “Se reforma parcialmente el acuerdo alcanzado en fecha 02-08-2012 y debidamente homologado por ante este Tribunal en fecha 08-08-2012, de la siguiente forma, el padre buscara a sus hijas el sábado a la una de la tarde (01:00 p.m.) y las regresara al hogar materno a las siete de la noche (07:00 p.m.), el día domingo, las buscara a las diez de la mañana (10:00, am.) y las regresara el mismo día a las seis (06:00 p.m.), teniendo en cuenta que se trata de los f.d.s. alternos iniciando por el progenitor.- En los periodos de carnaval, Semana Santa, serán alternos, los días que le correspondan al progenitor las niñas pernotaran en el hogar materno, y los días del padre con su padre y el día de la madre con la madre, vacaciones escolares y periodos navideños serán alternos, pernotando las niñas con su madre”.- Después de llegar a este nuevo acuerdo sigue con una actitud hostil de no querer cumplir con el acuerdo del régimen de convivencia, no permitiéndole relacionarse con sus hijas siendo este un derecho universal y sagrado tanto en la Constitución como en la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes”.-

Que, en vista que han sido varias veces que la madre no quiere cumplir con el régimen establecido por la ley y ha sido de manera reiterada e injustificada obstaculizando el derecho que tienen sus hijas de estar en contacto con él que es su padre es por lo que solicito el Incumplimiento del Régimen de Convivencia familiar todo de conformidad con el Artículo 389-A de la LOPNNA…….-

Del Petitorio y Medios probatorios

Que, por todos los hechos expuestos y por el derecho que le asiste acude a demandar como en efecto lo hace a la Ciudadana M.C.V., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.741.674, domiciliada en la Urbanización Guayacán de Las Flores, Sector 1, Vereda 51, Casa N° 07, Jurisdicción de la Parroquia S.C., Municipio Bermúdez del Estado Sucre, por el Incumplimiento de Régimen de Convivencia Familiar de sus hijas, ya que la responsabilidad de crianza es de los dos padres siempre y que son titulares de la patria potestad…...-

Que, solicita un Régimen de Convivencia Familiar como consecuencia del Incumplimiento de Régimen de Convivencia Familiar de mis Hijas

….

Anexando a su libelo copia certificada de expediente signado con el Nº 9770/12, de la nomenclatura propia del Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, contentivo del procedimiento de Régimen de Convivencia Familiar, incoado por el ciudadano E.J.A., evidenciándose del mismo que en dicho proceso fue celebrado entre las partes un acuerdo en fecha 02 de Agosto de 2012, con respecto al Régimen de Convivencia para con las menores OMISSIS, el cual fue homologado por el Juzgado A Quo en fecha 08 de Agosto de 2012.-

En el mismo procedimiento, el Ciudadano E.J.A., en fecha 22 de Octubre de 2012, asistido del Defensor Público Dr. R.I., solicitó la ejecución Voluntaria de la sentencia dictada en dicho expediente; decretándose la ejecución voluntaria en fecha 25 de Octubre de 2012, por el Juzgado A Quo.-

En fecha 27 de Noviembre de 2012, la Ciudadana M.C.V., asistida del Defensor Público Dr. C.M.C.E., mediante diligencia, manifiesta que nunca ha dejado de cumplir con el acuerdo de Convivencia Familiar y que por el contrario, quien incumple con el mismo es el padre de las niñas.-

En fecha 12 de Diciembre de 2012, la Abogada Janireth Valbuena Guerrero, en su carácter de Fiscal Cuarta del Ministerio Público, solicita al Juzgado A Quo, se fije la oportunidad para la celebración de una Audiencia especial a fin de resolver el conflicto planteado entre las partes.-

En fecha 22 de Enero de 2013, se celebró audiencia especial entre la ciudadana M.C.V. y el Ciudadano E.J.A., en cuya audiencia se reforma parcialmente el acuerdo alcanzado en fecha 02 de Agosto de 2012.-

Siendo presentada la presente acción por Incumplimiento de Régimen de Convivencia Familiar, en fecha 16 de Octubre de 2013.-

En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la Ciudadana M.C.V., ejerce su derecho a la defensa.-

Para demostrar sus alegatos ambas partes traen sus respectivas pruebas al proceso.-

En la oportunidad de sentenciar el Juzgado de la causa declara Sin Lugar la acción de Incumplimiento de Régimen de Convivencia Familiar; pero establece un Régimen de Convivencia Familiar.-

Así las cosas, considera este Juzgador de Instancia Superior, que es importante puntualizar que el incumplimiento, es un elemento y requisito que permite accionar por cumplimiento o ejecución de un contrato, convenio, transacción o acuerdo, vale decir, que al producirse el señalado elemento la parte a quien afecta el incumplimiento, podrá ejercer una de las dos acciones mencionadas; ya que en nuestro ordenamiento Jurídico resulta totalmente inviable exigir, reclamar o demandar el incumplimiento de una obligación, tal y como erróneamente ha sido planteado el presente asunto por la abogada asistente del demandante; al igual que erróneamente fue admitida y sustanciada por el Juzgado A Quo.-

Y se agrava aún más la situación cuando se a.e.p.d.l. demanda, antes transcrito, el cual, para mayor claridad se copia nuevamente, así:

Que, “por todos los hechos expuestos y por el derecho que le asiste acude a demandar como en efecto lo hace a la Ciudadana M.C.V., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.741.674, domiciliada en la Urbanización Guayacán de Las Flores, Sector 1, Vereda 51, Casa N° 07, Jurisdicción de la Parroquia S.C., Municipio Bermúdez del Estado Sucre, por el Incumplimiento de Régimen de Convivencia Familiar de sus hijas, ya que la responsabilidad de crianza es de los dos padres siempre y que son titulares de la patria potestad…...-

Que, solicita un Régimen de Convivencia Familiar como consecuencia del Incumplimiento de Régimen de Convivencia Familiar de mis hijas

….

Observándose del mismo la inexistencia de un pedimento claro y preciso, impidiendo de esta forma que se pueda emitir un pronunciamiento acorde con la pretensión, toda vez que se demanda el incumplimiento de un Régimen de Convivencia familiar, y a la vez se solicita un Régimen de Convivencia Familiar; hecho éste que hace Improcedente la acción, lo cual debió declarar el Juzgado A Quo, en lugar de admitirla.- Así se establece.-

De lo expuesto se puede concluir, que la abogada asistente del accionante no determinó expresamente en el petitorio de la demanda la pretensión que accionaba por lo que, por vía de consecuencia, se debe establecer que ésta debió solicitar Cumplimiento o Ejecución de acuerdo o convenimiento de Régimen de Convivencia Familiar, celebrado entre las partes y homologado por el Juzgado A Quo.-

- En Segundo lugar, al evidenciarse también de autos la existencia de un procedimiento de Régimen de Convivencia Familiar, en el cual se han suscrito dos (2) acuerdos entre las partes, siendo uno de ellos homologado y del cual se solicitó la ejecución voluntaria; es por lo que considera este Juzgador que es preciso destacar lo contemplado en el último aparte del artículo 384 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual dispone: “Las sentencia de estos procedimientos se ejecutan conforme a las normas de ejecución de sentencias contempladas en el ordenamiento jurídico”.-

Ahora, en cuanto a las homologaciones judiciales, la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece en el último aparte de su artículo 518: “…La homologación puede ser total o parcial. Aquellos acuerdos referidos a responsabilidad de crianza, obligación de manutención, régimen de convivencia familiar, liquidación y partición de la comunidad conyugal tiene efecto de sentencia firme ejecutoriada”.-

A su vez el Código de Procedimiento Civil, establece en sus artículos:

523: “La ejecución de la sentencia o de cualquier otro acto que tenga fuerza de tal, corresponderá al Tribunal que haya conocido de la causa en primera instancia. Si fuere un Tribunal de arbitramento el que haya conocido en primera instancia, la ejecución corresponderá al Tribunal natural que hubiere conocido del asunto de no haberse efectuado el arbitramento”.

Disponiendo en su artículo 524.- “Cuando la sentencia haya quedado definitivamente firme, el Tribunal, a petición de la parte interesada, pondrá un decreto ordenando su ejecución. En dicho decreto el Tribunal fijará un lapso que no será menor de tres días ni mayor de diez, para que el deudor efectúe el cumplimiento voluntario, y no podrá comenzarse la ejecución forzada hasta que haya transcurrido íntegramente dicho lapso sin que se hubiese cumplido voluntariamente la sentencia”.

De los artículos anteriormente transcritos se infiere que la homologación tiene efecto de sentencia firme ejecutoriada, y aplicando supletoriamente las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil, relativas a la ejecución de sentencia, cuando la sentencia haya quedado definitivamente firme, su ejecución le corresponderá al Tribunal que haya conocido de la causa en primera instancia, vale señalar al Tribunal que homologó, a petición de la parte interesada, dicho Tribunal pondrá un decreto ordenando su ejecución.-

La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no prevé un procedimiento especial de ejecución del fallo en casos de incumplimiento del régimen de convivencia familiar, acordado por las partes en la homologación del convenimiento; sin embargo, para resolver casos como el presente, el artículo 451 de la Ley Especial, permite la aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil.

La supletoriedad no es automática, sino que procede cuando la norma supletoria aplicable al caso particular que analizamos no se oponga a alguna de las contempladas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-

En resumen, para obtener el cumplimiento del acuerdo suscrito por las partes, donde se haya establecido el régimen de convivencia familiar, deberá acudirse al procedimiento de ejecución de sentencias, contenido en los artículos 524 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, es decir, debió la abogada asistente del Ciudadano E.J.A., solicitar nuevamente la ejecución voluntaria del acuerdo de Régimen de Convivencia Familiar, suscrito entre las partes en fecha 22 de Enero de 2013, y en caso de no acatar el decreto de ejecución voluntaria, pedir en consecuencia la ejecución forzosa, tal como lo dispone el artículo 526 ejusdem, pero en el mismo expediente contentivo del procedimiento de Régimen de Convivencia Familiar, y no interponer demanda autónoma de incumplimiento de Régimen de Convivencia Familiar, como erróneamente lo hizo; y lo cual debió ser declarado Improcedente In limine litis por el Juzgado A Quo, en virtud de la existencia de un procedimiento el cual se encuentra en etapa de ejecución.- Así se declara.¬

Por consiguiente, al quedar establecido que la presente acción debió interponerse por Cumplimiento o Ejecución del acuerdo suscrito entre las partes sobre el Régimen de Convivencia familiar, y no por Incumplimiento de Régimen de Convivencia Familiar, como erróneamente se interpuso; y por cuanto la acción fue interpuesta como demanda autónoma, cuando lo correcto es solicitar la ejecución Voluntaria y en su defecto la forzosa del acuerdo suscrito entre las partes y homologado por el Juzgado A Quo, en el mismo expediente contentivo del procedimiento de Régimen de Convivencia Familiar, el cual se encuentra en estado de Ejecución, ello de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 524 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Es por lo que considera este Sentenciador de Instancia Superior que la presente acción de Incumplimiento de Régimen de Convivencia Familiar, debe ser declarada Improcedente y en consecuencia de ello la presente apelación no puede prosperar.- En tal sentido quedan sin efecto todas las actuaciones realizadas en el presente asunto incluyendo la sentencia recurrida.- Así queda establecido.-

No obstante de las observaciones antes realizadas, este Operador de Justicia, con fundamento en el amparo de las máximas de experiencia, y siendo el deber de este Órgano Jurisdiccional el estimular acuerdos entre las partes, con el propósito de que asuman la convicción de que a pesar de las diferencias individuales y personales que pudiera existir entre éstos, ambos deben participar en el cuidado y atención de todas las obligaciones que comprende la responsabilidad de crianza; es decir, tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a las niñas, tal como lo dispone el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siempre teniendo como norte la justicia y el interés relativo al beneficio de las niñas, el cual subsiste y tiene prioridad absoluta sobre cualquier conflicto entre éstos, por lo que el progenitor está en su pleno derecho a ejercer la duplicidad del derecho-deber de compartir con sus hijas, el cual ya fuere fijado por un Órgano Jurisdiccional competente; por lo que es oportuno instar a las partes a resolver de mutuo acuerdo el presente conflicto de convivencia familiar en atención a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fundamentos éstos por los cuales este sentenciador considera que la presente demanda de Incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar NO ha prosperado en derecho.- Y así se Declara.-

En virtud de haberse declarado improcedente la presente acción, considera este Juzgador, que pronunciarse con respecto al resto de los alegatos esgrimidos por las partes resultaría inoficioso.- Así se establece.-

DISPOSITIVA

En atención a los fundamentos antes expuestos, es por lo que este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.O., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 98.154, Apoderada Judicial del Ciudadano E.J.A., titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.414.860, contra la sentencia dictada en fecha diez (10) de Diciembre de 2013, por el Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre.-

SEGUNDO

IMPROCEDENTE, la acción de Incumplimiento de Régimen de Convivencia Familiar, incoada por el Ciudadano E.J.A., titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.414.860, asistido por la Abogada M.O., Inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 98.154, contra la Ciudadana M.C.V., titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.741.674.- En consecuencia quedan sin efecto todas las actuaciones realizadas en el presente asunto, incluyendo la sentencia recurrida.-

No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.-

Notifíquese a las partes sobre lo aquí decidido.-

Insértese, Publíquese, Regístrese, Edítese en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia y déjese copia Certificada en este Juzgado. Remítase el presente expediente al Tribunal de la Causa en su oportunidad Legal correspondiente.-

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en la ciudad de Carúpano, a los Cinco (05) días del mes de M.d.D.M.C. (2014). Años: 203° de la Independencia y 155° de la Federación.-

EL JUEZ,

ABG. O.R. MONASTERIO B.

LA SECRETARIA,

ABG. N.M.G.

Nota: Se deja constancia que en esta misma fecha Cinco de M.d.D.M.C. (05-03-2014), siendo las 3:00 p.m, fue Publicada la presente Sentencia cumpliéndose con lo ordenado.- Conste.-

LA SECRETARIA,

ABG. N.M.G.

Exp. N° 6043.-

ORMB/NMG.-