Sentencia nº RC.000102 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 26 de Marzo de 2010

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. N° 2009-000539

Ponencia del Magistrado: A.R.J..

En el juicio por reconocimiento de unión concubinaria intentado ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, por el ciudadano J.E.V.D., representado judicialmente por las abogadas K.D.R., A.V. y A.R. deR., contra la ciudadana C.M. DÍAZ GARCÍA; el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la misma Circunscripción Judicial, conociendo en apelación, dictó sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva en fecha 29 de junio de 2009, en la que declaró sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia dictada por el a quo el 17 de marzo de 2009, mediante la cual éste declaró perimida la instancia y, en consecuencia, extinguido el procedimiento, confirmando así la decisión apelada.

La abogada A.V., actuando con el carácter de co-apoderada judicial de la parte demandante, anunció recurso de casación contra la decisión de alzada el cual fue admitido por auto de fecha 21 de septiembre de 2009, siendo oportunamente formalizado. No hubo contestación a la formalización.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades legales, pasa esta Sala a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe el fallo, en los términos que siguen:

CASACIÓN SOBRE LOS HECHOS

ÚNICA

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 320 y 317 numeral 3° eiusdem, se denuncia la infracción por falsa aplicación del ordinal 1° del artículo 267 ibídem, por estar incursa en la segunda hipótesis de suposición falsa, es decir, por haber dado por demostrado un hecho cuya inexactitud resulta de actas del expediente mismo, con apoyo en los siguientes argumentos:

...denuncio infracción por falsa aplicación del Art. (sic) 267 ordinal 1° del mismo Código al declarar la perención breve de la instancia y en consecuencia la extinción del proceso, por lo que, la dispositiva del fallo es una consecuencia de una suposición falsa por parte del Juez de alzada que dio por demostrado un hecho, con actas del proceso, cuya inexactitud resulta de las mismas actas del expediente.

Establece el Art. (sic) 267 del Código de Procedimiento Civil “Toda sentencia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del juez después de vista la causa, no producirá perención.

También se extingue la instancia:

1) Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

En efecto ciudadanos Magistrados, en la recurrida (sic) al folio doscientos diez (210) del expediente...; Dice el Juez de alzada:

A)”De otra parte, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se desprende que el a quo en fecha 30 de Enero (sic) del (sic) 2007, admite la demanda y libra la compulsa, tal como consta a los folios 73 al 74”.

Del auto de admisión de la demanda...se aprecia, que en dicho acto no fue librada la compulsa para la citación de la demandada.

...omissis...

Al folio setenta y seis (76) vuelto, riela (sic) una nota estampada por el secretario del Tribunal donde expresa: “En fecha 09 de Marzo (sic) de 2007, se libró compulsa a la demandada”. Hay firma del secretario y sello del tribunal.

En esa nota se patentiza la falsa suposición del juez de que la compulsa fue librada en fecha 30 de Enero (sic) del (sic) 2007 y en donde se materializa la inexactitud de las pruebas señaladas por la alzada.

2. Continúa el Juez indicando: “y, no es, sino hasta el 2 de Marzo (sic) del (sic) 2007 que la representación de la actora consigna los emolumentos para la practica (sic) de la citación de la demandada, tal como consta al folio setenta y seis (76), por lo que entre estas dos fechas transcurrieron 31 días continuos, sin que la parte demandante impulsara el proceso, por lo que forzoso es concluir que hubo abandono del procedimiento, y por tanto es procedente declarar sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada y declarar la perención de la instancia y así se decide”.

El Juez de la Recurrida (sic), valiéndose de una falsa suposición, da por cierto que: “los emolumentos fueron consignados el 02 de Marzo (sic) del (sic) 2007, tal como consta al folio (76)”.

Del folio setenta y seis (76) se desprende diligencia de la representación del actor, donde expuso: “Por cuanto en el día de ayer 01-03-07, consigné ante el alguacil los emolumentos para la practica (sic) de la citación de la demandada, procedo a informarlo en el presente expediente”.

En dicha diligencia, se patentiza la falsa suposición del juez, de que los emolumentos fueron consignados el día 02 de Marzo (sic) y en donde se materializa la inexactitud de los hechos señalados por la alzada, por que (sic) los emolumentos tal como lo señala la representación del actor en la citada diligencia, fueron real y efectivamente consignados el día 01-03-07 cuya fecha corresponde al día Treinta (sic) (30) al que se refiere el Art. 256 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, por lo que no operó la perención breve de la instancia.

Estas dos falsas suposiciones del juez, en primer lugar, al indicar que la compulsa fue librada el día 09 de Marzo (sic) del (sic) 2007 (folio 76 vuelto); función que compete única y exclusivamente al Tribunal de la causa. Y segundo (sic) lugar al indicar el Juez de alzada que los emolumentos para la citación fueron consignados el día 02 de Marzo (sic) del (sic) 2007 correspondiente al día treinta y uno (31) a que se contrae el Art. (sic) 256 ordinal 1° del C.P.C. (sic) a los efectos de la perención breve; fueron determinantes en el dispositivo de la sentencia, pues de no haberse cometido dicha falsa suposición, no se hubiese considerado que hubo abandono del procedimiento y no hubiese considerado procedente declarar la perención de la instancia, aplicando falsamente el citado Art. 256 ordinal 1°...

En sentencia N° RC00537 de fecha 06 de julio del (sic) 2004 caso: JOSE (sic) RAMON (sic) BARCO VASQUEZ (sic) contra SEGUROS CARACAS LIBERTY MUTUAL, exp. N° 01.436, esta (sic) sala (sic) dejó sentado, que es obligación del alguacil dejar constancia en el expediente de que la parte demandante le proporciono (sic) lo exigido en la ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación.

Se evidencia de actas procesales que el alguacil no diligenció indicando que le fueron suministrados los referidos recursos que declara la apoderada en su diligencia, por lo que debe presumirse la buena fe de la abogada actora, ante la ausencia de diligencia del alguacil de que si cumplió con la obligación de impulsar la citación.

Prueba fehaciente de que la actora compareció el día 01 de Marzo (sic) del (sic) 2007 al Tribunal, es el acto de otorgamiento del poder apud-acta el cual corre (sic) al folio setenta y cinco (75) del expediente, donde actuó asistiendo al actor, en cuyo momento se entrevisto (sic) con el alguacil para suministrarle los recursos, como efectivamente lo hizo...”. (Resaltado del texto).

Para decidir, la Sala observa:

Mediante el presente recurso de casación sobre los hechos, la formalizante denuncia la falsa aplicación del ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, sobre la base de que el ad quem incurrió en la segunda hipótesis de suposición falsa contemplada en el artículo 320 eiusdem, es decir, dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo.

Lo primero que la Sala advierte, es el error en el que se incurrió en la formalización al delatar como infracción de ley la violación de lo dispuesto en una norma que regula la figura jurídica de la perención de la instancia, cuestión que atañe al quebrantamiento u omisión de formas procesales que lesiona el derecho a la defensa, razón por la cual este tipo de infracciones necesariamente deben incluirse en un recurso de casación por defecto de actividad y no como una infracción de ley, como indebidamente se hizo en esta ocasión, al formularla dentro de un recurso de casación sobre los hechos.

Así lo ha sostenido esta Sala, de manera reiterada y pacífica, entre otras, en sentencia N° RC-209, de fecha 20 de abril de 2009, caso: Banco Canarias de Venezuela contra H.H.P. y otra, exp. N° 08-639, en la que se expresó lo siguiente:

“…Ahora bien, pese a la vaguedad de sus argumentos, se aprecia que su desacuerdo con la sentencia de alzada tiene que ver directamente con el hecho de no haberse declarado en dicho fallo la perención breve solicitada por la parte a la cual representa (la demandada), lo que según su criterio, de haber sido tomado en cuenta por el ad quem le hubiera producido una sentencia favorable a sus intereses.

Ante lo señalado, corresponde a esta Sala hacer referencia al criterio sostenido en la sentencia Nº 31, del 15 de marzo de 2005, dictada en el caso H.E.C.A. contra H.E. (sic) Orihuela y otros, en la cual, respecto a la naturaleza de las normas relativas a la perención y a las denuncias relacionadas con dicha materia en sede casacional, se dejó establecido lo siguiente:

…Las normas sobre perención suponen el examen del íter procedimental para constatar el incumplimiento de actos impuestos a las partes por mandato de la ley, con el propósito de garantizar el desenvolvimiento del proceso hacia el final y evitar su paralización o suspensión indefinida. Por consiguiente, esas normas no son atinentes a la relación jurídico material discutida por las partes, sino a un aspecto meramente procesal, que consiste en la falta de interés para continuar el juicio.

Esa es la razón por la cual la perención declarada en primera instancia no impide proponer de nuevo la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, por no ser ese pronunciamiento atinente a la relación jurídico material discutida, sino a un aspecto meramente procesal, no puede causar cosa juzgada respecto de la pretensión.

Asimismo, si la parte opta por impulsar una nueva instancia al apelar de la sentencia de mérito y luego abandona este segundo grado del proceso, ello sólo causa la extinción del impulso obtenido por la apelación y por ende, la decisión definitiva de primera instancia adquiere fuerza de cosa juzgada, sin resultar sustituida por la sentencia que declaró la perención, de acuerdo con lo pautado en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el pronunciamiento sobre perención no guarda relación con el fondo de la controversia, sino con un aspecto referido al proceso de segunda instancia y el desinterés de las partes de obtener su conclusión.

Por otra parte, cabe advertir que en el examen de las denuncias de infracción, la Sala sólo puede examinar otras actas del expediente en los supuestos de excepción establecidos en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, todos ellos relacionados con el juzgamiento de los hechos controvertidos por las partes, entre los cuales no pueden ser ubicadas las normas sobre perención, por cuanto no regulan el establecimiento ni apreciación de los hechos discutidos ni de las pruebas, ni se refieren a algún caso de suposición falsa, todos ellos relacionados con el error de percepción del juez en el examen de los hechos controvertidos que resultan demostrados en las pruebas. (Subrayado de la Sala).

En todo caso, si el juez atribuye una mención que no contiene a una acta del proceso que se refiere a la tramitación y desenvolvimiento del juicio, como sería la citación, o hace referencia a un acto procesal que no fue practicado, está alterando la forma real en que ocurrió el iter procedimental, y ese error es atinente al orden, conducción y desenvolvimiento del proceso, el cual debe ser atacado con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, salvo que la regularidad y eficacia del acto sea examinada por el juez para resolver la controversia, como ocurre con las pruebas, que es precisamente uno de los supuestos de excepción que permite el control sobre el juzgamiento de los hechos, previstos en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. En particular, los hechos que configuran la perención, no son pertinentes a la litis, sino a un aspecto del proceso que resulta desistido de forma tácita.

Por consiguiente, esta Sala modifica el precedente jurisprudencial sentado en decisión de fecha 30 de noviembre de 2001, (caso: Perisponio, C.A., c/ I.B.S.), y deja sentado que las infracciones de las normas sobre perención sólo pueden ser alegadas en el contexto de una denuncia de quebrantamiento u omisión de formas procesales con menoscabo del derecho de defensa, prevista en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

De acuerdo con lo sostenido en el criterio citado, los asuntos relacionados con las normas que regulan la perención, para efectos de su conocimiento y resolución por parte de esta Sala, deben ser denunciados como un quebrantamiento u omisión de normas procesales que lesiona el derecho a la defensa.

Lo indicado no ha sido cumplido en el denuncia examinada, pues en la formulación de la misma, el formalizante no presentó alegatos precisos que permitan a la Sala conocer con exactitud el vicio cuya procedencia pretende. Sin embargo, de su dicho se destacan afirmaciones mediante las cuales manifiesta, que según su criterio, en el sub iudice debió ser declarada la perención de la instancia por haber transcurrido más de treinta días después de la admisión de la demanda sin que el demandante efectuara las diligencias correspondientes para lograr la citación del demandado...”. (Resaltados del texto).

De acuerdo con el criterio jurisprudencial antes transcrito, no obstante que la presente denuncia por infracción de ley, planteada en un recurso de casación sobre los hechos, versa acerca de la violación de una norma que regula la figura jurídica de la perención, como lo es el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, lo que denota incumplimiento de la parte recurrente respecto a la obligación contemplada en el artículo 317 eiusdem, tratándose de una materia que afecta el orden público y en aras de garantizar el acceso a una tutela judicial efectiva, la Sala pasa a constatar si la misma se verificó de pleno derecho en el presente caso, como se afirma en la recurrida en la cual el ad quem, de conformidad con lo previsto en el artículo 269 eiusdem, dejó establecido lo siguiente:

...El caso sometido al conocimiento de esta alzada, trata de la apelación interpuesta por la representación de la demandante, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, de fecha 20 de junio de 2006, que declara perimida la instancia.

El ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, señala:

Artículo 267. Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención.

También se extingue la instancia:

1°) Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la Ley para que sea practicada la citación del demandado...

De la norma antes transcrita, se evidencia que el proceso puede extinguirse anormalmente, no por actos, sino por omisión de las partes. La perención, es el correctivo legal a la crisis de actividad que supone la detención prolongada del proceso.

...omissis...

Conviene destacar que la perención de la instancia constituye un medio eficaz para evitar que los juicios se prolonguen indefinidamente por la falta de (sic) impulso procesal que deben imprimirle las partes y es además, una disposición de orden público que persigue que las controversias judiciales se resuelvan dentro de lapsos y términos razonables. De acuerdo a este enfoque, el fundamento de la perención de la instancia reside en dos motivos distintos: de un lado, la presunta intención de las partes de abandonar el proceso, que se muestra en la omisión de todo acto de impulso y de otro, el interés público de evitar la pendencia indefinida de los procesos para ahorrar a los jueces deberes innecesarios.

Así mismo la perención de la instancia en el caso que nos ocupa es la extinción del proceso que se produce por que el demandante transcurridos treinta días contados desde la admisión de la demanda no ha cumplido con las obligaciones que le impone la ley. Para que se produzca la perención es necesario que esta reúna las condiciones siguientes: a) la existencia de una instancia, b) que exista inactividad procesal y c) el transcurso de un tiempo determinado por la ley. El primer requisito consiste en la existencia de una litis en la plenitud de sus efectos. El segundo requisito se caracteriza por la inactividad procesal y debe ser voluntaria de las partes, lo que se traduce en un abandono del proceso, exteriorizado en su negligencia o falta de impulso procesal. El tercer requisito es el vencimiento del lapso establecido en la ley.

Así mismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06 de julio de 2004, señala:

Siendo así esta Sala establece que la obligación arancelaria que previó la Ley de Arancel Judicial perdió vigencia ante la manifiesta gratuidad constitucional quedando con plena aplicación las contenidas en el precitado artículo 12 de dicha ley y que igualmente deben ser estrictas y oportunamente satisfechas por los demandantes dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda, mediante la presentación de diligencias en la que ponga a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado, cuando ésta haya de practicarse en un sitio o lugar que diste más de 500 metros de la sede del Tribunal; de otro modo su omisión o incumplimiento, acarreará la perención de la instancia, siendo obligación del Alguacil dejar constancia en el expediente de que la parte demandante le proporcionó lo exigido en la ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación. Queda de esta forma modificado el criterio de esta Sala a partir de la publicación de esta sentencia, el cual se aplicará para las demandas que sean admitidas al día siguiente de la fecha en la cual se produzca ésta. Así se establece. (Subrayado de la Sala)...

.

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 27 de enero de 2006, establece:

…Así las cosas, debe concluirse que la perención de la instancia es una institución procesal de orden público, que debe ser declarada aún de oficio por el juez de la causa, ya sean éstos de primera o segunda instancia, pues, contrario a la creencia del actor, los jueces de segunda instancia, poseen una facultad de revisión amplia y general del caso que los ocupa –principio de la doble instancia-, claro está, siempre atendiendo a lo alegado y probado en autos, por ello independientemente de que una perención no hubiere sido advertida por el juzgador de primera instancia, ello no es impedimento para que el de alzada la verifique y la declare de concurrir las circunstancias para ello, ni mucho menos para pensar –como aduce el actor-, que se ha configurado una convalidación a la misma por no haber sido decretada en primera instancia...

.

Así mismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia RC N° AA20-C de fecha 10 de julio de 2008, indica:

…Ahora bien, conforme a las obligaciones que debe cumplir el actor para no incurrir en la perención breve consagrada en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, en sentencia N° RC-00537 de fecha 6 de julio de 2004, caso: J.R.B.V. contra Seguros Caracas Liberty Mutual, exp. N° 01-436, esta Sala dejó sentado el siguiente criterio jurisprudencial:

...A propósito de las obligaciones o cargas procesales que el demandante debe cumplir dentro del lapso de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda de la reforma de la misma, esta Sala estima necesario y oportuno conciliarlas bajo el nuevo principio de la justicia gratuita contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la doctrina que ha considerado que no ha lugar la perención por la gratuidad de los procedimientos.

…omissis…

Las obligaciones a que se contrae el ordinal primero del artículo 267 aludido, son de dos órdenes; pero, ambas destinadas a lograr la citación del demandado. En primer lugar, la que correspondía al pago de los conceptos en la elaboración de los recaudos de citación o compulsa del libelo, libramiento de boleta de citación y, las atinentes al pago del funcionario judicial Alguacil para la práctica de sus diligencias encaminadas a la obtención del acto de comunicación procesal de citación y que estaban previstas en el artículo 17, aparte I, numeral 1 y 2, y aparte II, numeral 1, respectivamente de la Ley de Arancel Judicial, que se materializaba mediante la liquidación de las respectivas planillas de los extintos derechos de arancel judicial normas que en atención al contenido y alcance de la disposición derogatoria única de la Constitución de 1999, perdieron vigencia por contrariar la garantía de la justicia gratuita que ella misma contempla en su artículo 26, por lo que dada su derogatoria no cuenta para los efectos de la perención breve; en segundo lugar, la urgente obligación lógica de suministrar por lo menos la dirección o lugar en el cual se encuentra la persona a citar, así como el transporte o traslado y gastos de manutención y hospedaje, cuando haya de cumplirse en lugares que disten más de quinientos metros de la sede del Tribunal, los cuales se cubren de diferente manera, pero, jamás mediante liquidación de recibos o planillas, pero que su incumplimiento a juicio de esta Sala generan efectos de perención.

…omissis…

Siendo así esta Sala establece que la obligación arancelaria que previó la Ley de Arancel Judicial perdió vigencia ante la manifiesta gratuidad constitucional, quedando con plena aplicación las contenidas en el precitado artículo 12 de dicha ley y que igualmente deben ser estricta y oportunamente satisfechas por los demandantes dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda, mediante la presentación de diligencias en la que ponga a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado, cuando ésta haya de practicarse en un sitio o lugar que diste más de 500 metros de la sede del Tribunal; de otro modo su omisión o incumplimiento, acarreará la perención de la instancia, siendo obligación del Alguacil dejar constancia en el expediente de que la parte demandante le proporcionó lo exigido en la ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación. Queda de esta forma modificado el criterio de esta Sala a partir de la publicación de esta sentencia, el cual se aplicará para las demandas que sean admitidas al día siguiente de la fecha de la cual se produzca ésta. Así se establece...

.

De acuerdo con el criterio jurisprudencial antes trascrito, se declara la perención de la instancia prevista en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, por incumplimiento del artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, cuando el demandante dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda, no presente diligencias en la que ponga a la orden del Alguacil los medios y recursos necesarios para el lograr la citación del demandado, así como la obligación del Alguacil de dejar constancia en el expediente de que la parte le proporcionó lo exigido en la ley...”. (Resaltado del texto).

De otra parte, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se desprende que, el a quo en fecha 30 de enero de 2007, admite la demanda y libra la compulsa, tal como consta a los folios 73 al 74 y, no es, sino hasta el 02 de marzo de 2007, que la representación de la actora consigna los emolumentos para la práctica de la citación de la demandada, tal como consta al folio 76, por lo que entre estas dos fechas, transcurrieron 31 días continuos, sin que la parte demandante impulsara el proceso; por lo que forzoso es concluir que hubo el abandono del procedimiento, y por tanto es procedente declarar sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandante y declarar la perención de la instancia; tal como se hará de forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo de la presente decisión. Así se decide...”.

Ahora bien, el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 1°, dispone que la instancia también se extingue “cuando transcurridos treinta días contados desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado”.

En el caso específico, la Sala observa que el ad quem, al constatar que la parte actora había consignado la diligencia en la cual dejaba constancia de haber entregado los emolumentos al alguacil del tribunal de la causa, fuera del lapso de treinta días continuos establecido en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, declaró la perención de la instancia sobre la base de la inactividad de la representación judicial de la parte demandante para dar impulso al proceso.

La Sala considera pertinente destacar que en su sentencia N° RC-00157 del 27 de marzo de 2007, caso: L.M.S.N. contra O.K.I., exp. N° 06-403, la cual fue citada por la formalizante para apoyar su denuncia, dejó claramente establecido lo siguiente: i) que constituye una obligación legal para lograr la citación, diligenciar en el expediente dentro de los treinta (30) días siguientes a la admisión de la demanda, dejando constancia de que se puso a la orden del tribunal los medios, recursos, la ayuda, etc, necesarios para lograr la citación del demandado, siendo esto una muestra de interés del actor, en la continuación del juicio, siempre que el emplazamiento y/o la citación del demandado, deba practicarse en un lugar que se encuentre a una distancia mayor a 500 metros de la sede del tribunal; ii) que surge otra obligación impuesta al alguacil, funcionario del tribunal, quién debe dejar constancia en el expediente, en cuanto a si el actor cumplió o no con tal obligación y, por lo tanto, debe especificar qué se puso a la orden del tribunal, de manera concreta y precisa; y iii) que no es posible sancionar a la parte, como consecuencia del error u omisión de un funcionario judicial, en este caso del alguacil que omitió diligenciar en el expediente dejando constancia de haber recibido los emolumentos necesarios para la práctica de la citación de la demandada.

En el caso concreto, se observa que la demanda se admitió por auto dictado el 30 de enero de 2007, que corre inserto al folio 73 de la pieza 1/1 del cuaderno principal, fecha a partir de la cual comienzan a contarse los treinta días continuos a que se refiere el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, venciendo dicho lapso el día 1° de marzo del mismo año; y no fue sino hasta el día 2 de marzo de 2007 que la representación judicial del demandante diligenció en el expediente, al folio 76 de la pieza 1/1 del cuaderno principal, dejando constancia de haberle entregado al alguacil del tribunal de la causa los emolumentos requeridos para la práctica de la citación de la parte demandada, es decir, que la misma fue consignada después de vencido el lapso procesal de treinta días contemplado en el ordinal 1° de la precitada norma.

En tal sentido, es necesario reiterar que la institución de la perención de la instancia, por negligencia de la parte demandante en gestionar la citación del demandado, es una norma de orden público, verificable de derecho y no renunciable por convenio entre las partes, pudiéndose declarar aún de oficio por el tribunal que la detecte.

En consecuencia, habiéndose diligenciado fuera del lapso de ley para dejar constancia de la consignación de los emolumentos al alguacil, a los fines de impulsar la citación de la demandada, resulta absolutamente irrelevante que en esa ocasión la apoderada del demandante, abogada K.D.R., señale que la obligación que la ley impone a su representado fue efectuada dentro del lapso de treinta días continuos, pues de ser cierta tal afirmación ha debido consignar esa diligencia dentro de dicho lapso legal y no al día siguiente de haberse vencido el mismo.

Asimismo, no puede pretender la formalizante que la Sala tenga como de buena fe la declaración de la representación judicial del demandante respecto al cumplimiento de la obligación que la ley le impone para impedir que se verifique de derecho la perención de la instancia, por haber incumplido el alguacil con la obligación de diligenciar en el expediente haciendo constar que recibió los medios y recursos necesarios para la práctica de la citación de la demandada, pues para ello sería indispensable que la parte actora hubiere diligenciado dentro del lapso de los treinta días continuos que prevé el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, para dar cumplimiento a su obligación.

Por consiguiente, al haberse consignado extemporáneamente por tardía la diligencia mediante la cual la parte hoy recurrente pretendió dar cumplimiento a la única obligación que le impone al actor el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, vale decir, un día después de haber vencido el lapso de ley contemplado en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, queda claro que en el caso concreto se verificó la perención de la instancia y la consecuente extinción del proceso, tal y como se dejó establecido en la sentencia hoy impugnada.

Por tanto, habiéndose denunciado el quebrantamiento de formas sustanciales al proceso, con la correspondiente violación de una norma jurídica que regula la perención de la instancia, en el marco de un recurso de casación sobre los hechos, la Sala se ve impedida de poder efectuar el análisis de la suposición falsa que se le pretende imputar a la decisión objeto del presente recurso de casación.

D E C I S I Ó N

En fuerza de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, SIN LUGAR el recurso de casación anunciado por la representación judicial de la parte demandante contra la sentencia dictada el 29 de junio de 2009 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se imponen las costas del presente recurso a la parte formalizante.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Tribunal de la causa, vale decir, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. Particípese dicha remisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de marzo de dos mil diez. Años: 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

Presidenta de la Sala,

_______________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

__________________________

ISBELIA PÉREZ VÉLASQUEZ

Magistrado ponente,

________________________

A.R.J.

Magistrado,

_______________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

________________________________

L.A.O.H.

Secretario,

_____________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exped. AA20-C-2009-000539

NOTA: publicada en su fecha a las

Secretario,