Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 11 de Octubre de 2007

La decisión recurrida en el capítulo V, titulado “DE LA ADMISION DE LOS HECHOS Y DE LA PENA A IMPONER”, consideró lo siguiente:

La pena a imponer a GARABITO NIETO A.E., por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en perjuicio de la empresa HIDROSUROESTE C.A., es la siguiente:

Primero: El delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, prevé una PENA de TRES (03) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISION siendo su término medio la de SEIS (06) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal.

Ahora bien por cuanto la acusada es primaria en la comisión de hechos punibles, considera este Juzgador que se hace merecedora de una rebaja de SEIS (06) MESES, quedando la pena a imponer en SEIS (06) AÑOS DE PRISION, de conformidad con el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal. Asimismo por cuanto la acusada ha admitido los hechos en la presente audiencia, se hace procedente rebajar la pena anterior hasta un tercio (1/3) por cuanto se trata de un delito contra el patrimonio público correspondiente a una empresa estatal, quedando la pena definitiva a imponer en CUATRO (04) AÑOS DE PRISION, tal y como lo establece el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

Segundo: El referido delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, prevé además una MULTA del VEINTE POR CIENTO (20%) al SESENTA POR CIENTO (60%) del valor de los bienes objeto del delito, siendo en el caso que nos ocupa el valor del bien objeto del delito la cantidad de OCHENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS DOCE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 83.512.837.65); estimando este Juzgador que el valor de la MULTA a cancelar es el equivalente al CINCUENTA POR CIENTO (50%) del valor del bien objeto del delito, es decir la cantidad de CUARENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 41.756.418.83), así se decide

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El recurrente fundamenta su recurso de apelación en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que durante la celebración de la audiencia preliminar su defendida se acogió a la institución de la admisión de los hechos, al exclamar la misma de una manera clara y a viva voz que “admitía los hechos y que se le impusiera la pena”; que una vez que le fue concedido el derecho de palabra a la defensa manifestó lo siguiente:

oída la Declaración de mi defendida, esta Defensa Técnica solicita muy respetuosamente que sea tomado en cuenta para la aplicación de la pena lo siguiente:

01.- Que tome en cuenta la Rebaja establecida en el artículo 74 ordinal 4 del Código Penal.-

02.- Que se tome encuentra (sic) la rebaja establecida en último aparte del artículo 55 de la Ley Contra la corrupción (sic) “cuando el Reintegro fuere parcial en cualquiera de los dos casos señalados se podrá disminuir la pena hasta en una cuarta (1/4) parte, según la cantidad reintegrada o el daño reparado y la gravedad y modalidades del hecho punible”, debido a que mi defendida ya había hecho entrega de la cantidad de 14.606.250,69 Bolívares que eran sus prestaciones Sociales, que en este caso es un reintegro parcial demostrando que se ha reparado parcialmente o restituido de manera parcial lo apropiado como para solicitar la disminución de la pena allí establecida.

03.- Que sea aplicada la rebaja establecida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal

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Expresa igualmente el recurrente, que discrepa, disiente y apela de la sentencia, porque para él considera que el cálculo estimado de la pena a imponer es de tres (3) años de prisión, tomando en consideración las disminuciones y rebajas por esa representación en su intervención en la audiencia preliminar, aduciendo que es deber de todos los jueces al momento de dictar sentencia corporal, partir de la media indicada en el artículo 37 del Código Penal; que por aplicación del artículo 74 eiusdem, se tome por debajo del término medio pero sin bajar del límite inferior, que por lo general según el recurrente, es criterio de todos los jueces sentenciadores en llevar esa pena al límite inferior fijado para el delito, que en este caso sería de tres (3) años; que esta rebaja no la tomó en cuenta o no la realizó el juzgador en la sentencia; que únicamente rebajó seis (6) meses. Del mismo modo, expresa que el sentenciador no dio la disminución establecida por el reintegro parcial de lo apropiado, tal y cual lo estipula el artículo 55 de la Ley Contra la Corrupción, alegando que ese reintegro consta en las actas procesales, y el mismo se hizo referencia en el acta de la audiencia preliminar y que su defendida en pleno proceso de investigación indicó en escrito que sus prestaciones sociales, fideicomiso por la Caja de Ahorros de Hidrosuroeste y Fideicomiso de prestación de antigüedad, que suman la cantidad de catorce millones seiscientos seis mil doscientos cincuenta bolívares, con sesenta y nueve céntimos (Bs. 14.606.250,69), fuese tomado como reintegro de lo apropiado, bajando el monto general de lo apropiado a sesenta y ocho millones novecientos seis mil quinientos ochenta y seis bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 68.906.586,96).

Por su parte la representante del Ministerio Público en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, alega que la apelación interpuesta carece de fundamento por cuanto el recurrente argumenta su apelación en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en el presente caso, la pena impuesta por el Juez a quo en la audiencia preliminar, en ningún momento ha causado un gravamen irreparable. Expresa igualmente la representante del Ministerio Público, que si bien es cierto el artículo 55 de la Ley Contra la Corrupción prevé en la comisión de los delitos de peculado en sus diferentes modalidades, la restitución de lo apropiado o distraído, o la reparación entera del daño causado, también lo es el hecho de que el Juez, cuando el reintegro fuere parcial ya sea antes de iniciarse la investigación o en el curso del juicio antes de dictarse sentencia de primera instancia, “…podrá disminuir la pena hasta en una cuarta (1/4) parte, la cantidad reintegrada o el daño reparado y la gravedad y modalidades del hecho punible.”

Del mismo modo refiere la representante del Ministerio Público, que tal disminución no es obligante para el Juez, pues deberá tomar en cuenta la gravedad del daño causado y la modalidad en que ocurrió el hecho punible, y que en el caso que nos ocupa, el patrimonio de HIDROSUROESTE fue afectado considerablemente por la hoy penada, y que no consta con elementos serios y concretos el reintegro parcial del mismo por parte de la funcionaria A.E.G.N., pues la empresa no ha sido beneficiada de dicho reintegro, y que menos aún, lo han hecho efectivo tomando lo que pudiese corresponderle por concepto de prestaciones sociales, pues éstas se consideran, a la luz del derecho del trabajo, inembargables y sagradas, y que mal podría entonces la víctima reintegrarse parcialmente a si misma, si el Ministerio Público ha ejercido oportunamente la correspondiente acción civil a los fines de la restitución o reparación del daño causado.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como los escritos de apelación y contestación interpuestos, esta Corte, para decidir previamente hace las siguientes consideraciones:

El recurrente centra fundamentalmente su recurso de apelación, aduciendo que el Juez a quo no tomó en consideración las disminuciones y rebajas solicitadas en su intervención en la audiencia preliminar, aduciendo que es deber de todos los jueces al momento de dictar sentencia corporal, partir de la media indicada en el artículo 37 del Código Penal; que por aplicación del artículo 74 eiusdem, se debe tomar por debajo del término medio pero sin bajar del límite inferior, que por lo general, es criterio de todos los jueces sentenciadores en llevar esa pena al límite inferior fijado para el delito, que en este caso sería de tres (3) años y que esta rebaja no la tomó en cuenta o no la realizó el juzgador en la sentencia, por lo que rebajó seis (6) meses. Del mismo modo expresa que el sentenciador no dio la disminución establecida por el reintegro parcial de lo apropiado, tal y cual lo estipula el artículo 55 de la Ley Contra la Corrupción, alegando que ese reintegro consta en las actas procesales y que del mismo, se hizo referencia en el acta de la audiencia preliminar y que su defendida en pleno proceso de investigación indicó en escrito que sus prestaciones sociales, fideicomiso por la Caja de Ahorros de Hidrosuroeste y Fideicomiso de prestación de antigüedad fuese tomado como reintegro de lo apropiado.

Con relación a estos alegatos esta Corte considera necesario señalar en primer término lo dispuesto en el artículo 74.4 del Código Penal, al establecer:

Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar, esta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que el respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:

4. Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho

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La disposición legal transcrita, pone de manifiesto una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, de carácter genérica al mantenerse entre el término medio y el mínimo fijado por la ley para el delito correspondiente. Ahora bien, dentro de este rango y conforme al principio de proporcionalidad el juzgador aplicará esta circunstancia atenuante, para lo cual, debe precisarse, que la misma corresponde a la entera soberanía del juez de mérito, y por tanto es facultativa su aplicación, no resultando censurable su falta de aplicación ni la proporción de la misma. En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 511 de fecha 08 de agosto de 2005, sostuvo:

Por su parte el ordinal 4º de esa disposición indica. (…)

Sobre esto, ha sido reiterado por la Sala que esta atenuante es facultativa, de libre apreciación del juez de instancia y la aplicación debe estar ajustada a lo que sea más equitativo o racional en obsequio de la imparcialidad y de la justicia, por lo que su aplicación o inaplicación resulta incensurable en casación

. En: www.tsj.gov.ve

Por consiguiente, debe concluirse en el carácter facultativo de tal circunstancia atenuante, pero además, en el evento que el juzgador estime su apreciación, observará la debida proporcionalidad entre la circunstancia modificativa y su influencia para aminorar la gravedad del hecho imputado, lo cual incidirá favorablemente en la aplicación de la pena. No obstante a ello, no existe un porcentaje establecido para la rebaja de pena, pues ello forma parte de la soberanía del juzgador, quien debe ser ponderado al momento de apreciar todas las circunstancias modificativas de la pena, de allí que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 3472 de fecha 11 de noviembre de 2005, exhortó a los jueces penales, en los términos siguientes:

”… con frecuencia, se observa en la administración de justicia penal, de acordar la máxima rebaja de pena que permite el artículo 74 del Código Penal, lo cual trae, como consecuencia, que, efectivamente, ante la concurrencia de otras circunstancias atenuantes, no puedan acordarse las correspondientes rebajas de pena, porque ésta ya fue disminuida en el máximo legal permisible. Asimismo, por razones que, como en el presente caso, no quedan explicadas en sus decisiones, los Jueces penales decretan, sin razonamiento o fundamentación que lo sustente, la rebaja máxima de pena que permite el artículo 376, en su tercer párrafo, del Código Orgánico Procesal Penal. Esta práctica, la cual es viciada en tanto se obvia el imperativo legal de proporcionalidad cuya observancia se espera de un Juez ponderado y prudente, es lo que, como en la situación que se examina, ha dado origen a la limitación que denunció el predicho Juez de Control, como fundamento de la desaplicación de la antes referida norma legal. Las precedentes razones obligan a esta Sala a la expresión del exhorto que dirige a los Jueces penales, en el sentido de la necesidad de que, en la oportunidad de la pena a la cual deban someter a quien resulte condenado, la cuantía de dicha sanción sea calculada entre los términos que establece la Ley (que, en el caso que se examina, serían los términos legales medio y mínimo) y mediante una prudente valoración de la cantidad y calidad de las circunstancias cuya apreciación la misma Ley autorice como modificativas de la responsabilidad penal”. En. www.tsj.gov.ve

Al analizar el caso que nos ocupa observa la Sala que el juzgador a quo, estimó prudente rebajar seis meses de pena de prisión al ponderar la existencia de un daño causado al patrimonio público, de lo cual se colige que, además de aplicar la circunstancia atenuante genérica referida como firme expresión de su soberanía jurisdiccional, expresó la razón por la cual estimó necesario y suficiente la rebaja de pena en ese término, evidenciándose así la proporcionalidad debida exigida mediante exhorto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y conforme al artículo 74 del Código Penal, razón por la cual, debe desestimarse esta denuncia por infundada, y así se decide.

En cuanto a la aplicación de la rebaja especial de pena, como política legislativa del estado frente a la restitución o reparación del daño causado al patrimonio público, el artículo 55 de la Ley Contra la Corrupción, establece:

Cuando el culpable de alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes, antes de iniciarse la investigación, haya restituido lo apropiado o distraído, o reparado enteramente el daño causado, en el caso de que por la naturaleza del hecho o por otras circunstancias no fuere posible la restitución, la pena se disminuirá en dos terceras (2/3) partes.

Si la restitución o la reparación se efectúa en el curso del juicio antes de dictarse sentencia de primera instancia, la pena se podrá disminuir hasta la mitad.

Cuando el reintegro fuere parcial en cualquiera de los dos casos señalados, se podrá disminuir la pena hasta en una cuarta (1/4) parte, según la cantidad reintegrada o el daño reparado y la gravedad y modalidades del hecho punible

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Conforme se aprecia, la rebaja cuantitativa de la pena opera siempre que se restituya o repare el daño causado, estimulando con mayor proporción tal rebaja para el supuesto que se verifique ex-ante de la investigación penal, caso en el cual el justiciable sólo responderá hasta una tercera parte de la pena que corresponda, siendo en todo caso preclusivo hasta antes de dictarse sentencia en primera instancia.

Así mismo, el legislador permite no sólo la reparación integral del daño, sino además, admite la reparación o restitución parcial, caso en el cual se disminuirá hasta una cuarta parte de la pena, atendiendo la extensión del daño generado, la proporción del daño reparado, su gravedad y las circunstancias de comisión del hecho punible.

Ahora bien, la rebaja de pena opera de ipso iure, de manera que, si resulta acreditado en autos la efectiva reparación o restitución del daño causado al patrimonio público por parte del justiciable, el juzgador deberá verificar la oportunidad procesal en que se produjo y la proporción de la restitución o reparación efectuada, caso en el cual, aplicará esta circunstancia modificativa especial de la responsabilidad penal de pleno derecho.

No obstante a lo expuesto, debe precisarse que ello no constituye un acuerdo reparatorio como alternativa a la prosecución penal, dado que la obligación de restituir, reparar o indemnizar los daños causados a la cosa pública, es de orden público conforme al artículo 87 eiusdem, y por ende, constituye derechos indisponibles, de manera que, la reparación del daño en este ámbito está excluido de todas las formas de autocomposición procesal, tales como, la transacción, convenimiento, desistimiento, arbitraje, conciliación, etc.

Por consiguiente, la restitución o reparación del daño causado al patrimonio público, constituye un acto voluntario y unilateral del imputado, la cual se verifica mediante la restitución de la misma cosa sobre la que recayó el objeto material pasivo del delito,- restitución en estricto sentido- y si esto no fuere posible, mediante el pago del valor de la entidad del daño –reparación-; pero en todo caso, deberá hacerse en forma pura y simple, real y efectiva, es decir, que surta efectos inmediatos espacio-temporales en la minimización o eliminación de la extensión del daño, según sea el caso, sin que sea necesario acuerdo previo entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de delito, pues de permitirse tal situación se estaría admitiendo la transacción como medio de autocomposición procesal, lo que está excluido en virtud del carácter indisponible del derecho en litigio, conforme a lo establecido en el artículo 87 eiusdem.

Al a.e.c.s., observa la Sala que el recurrente pretende compensar los derechos laborales que le corresponden a la acusada A.E.G.N. en la empresa del Estado Venezolano Hidrosuroeste C.A., con el dinero apropiado y cual constituyó el objeto material pasivo del delito de peculado doloso propio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción.

Sobre este particular aprecia la Sala, que si bien es cierto la acusada afirma ser titular de un derecho laboral susceptible de valoración económica, no es menos cierto que, para que opere la compensación así planteada se requiere del consentimiento de voluntad de los titulares de esa relación jurídica laboral –patrono, trabajador- para así determinar el monto de tales derechos laborales y luego, la “compensación” entre tales conceptos hasta las sumas concurrentes, lo cual sólo es posible mediante un contrato de transacción que está excluido en virtud de la naturaleza indisponible del derecho de crédito derivado de los delitos contra la cosa pública, o bien mediante un acuerdo reparatorio, que a pesar de tener carácter patrimonial, igualmente resulta excluido por tratarse de un bien jurídico no disponible. En suma, lo planteado por el recurrente en los términos expuestos, impide la efectiva restitución o reparación del daño causado a la cosa pública, y por ende, el juzgador a quo, procedió conforme a derecho al no efectuar rebaja de pena alguna por tal concepto, debiéndose declarar sin lugar la presente denuncia por ser manifiestamente infundada en derecho, y así se decide.

Por otra parte, no obstante de no ser objeto del recurso interpuesto, observa la Sala de la revisión de la decisión impugnada, la omisión de pronunciamiento respecto del ejercicio de la acción civil por parte del Ministerio Público, pues el órgano jurisdiccional se limitó a admitir la acción propuesta, sin pronunciamiento de su mérito, y al ser de orden público, no puede la Sala ser indiferente ante tal contumacia jurisdiccional, razón por la cual, exhorta al Tribunal a quo, a fin que se sirva pronunciarse respecto del mérito de la acción civil interpuesta, y así propender la efectiva restitución o reparación del daño causado al patrimonio público, en un todo conforme a los artículos 83 y 87 de la Ley Contra la Corrupción.

DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE:

1. Declara sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.M.V., con el carácter de defensor de la acusada A.E.G.N..

2. CONFIRMA la decisión dictada la decisión dictada el 16 de julio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 6, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos condenó a la ciudadana A.E.G.N. al haberse acogido al procedimiento de admisión de hechos, por la comisión del delito de peculado doloso propio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano, a cumplir la pena de cuatro (4) años de prisión y multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor de los bienes objeto del delito, equivalente a CUARENTA Y UN MILLONES, SETENCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL, CUATROCIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 41.756.418,83).

3. EXHORTA al Tribunal a quo, a fin que se sirva pronunciarse respecto del mérito de la acción civil interpuesta, y así propender la efectiva restitución o reparación del daño causado al patrimonio público, en un todo conforme a los artículos 83 y 87 de la Ley Contra la Corrupción

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los ______________ días del mes de octubre del año dos mil siete. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

G.A.N.

Presidente-ponente

IKER Y. ZAMBRANO CONTRERAS ELISEO JOSE PADRON HIDALGO

Juez Juez

LUCY MAIRENA MARQUEZ DELGADO

Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

LUCY MAIRENA MARQUEZ DELGADO

Secretaria

Aa-3194/GAN/mq