Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 20 de Febrero de 2009

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veinte (20) de febrero de dos mil nueve (2009)

198° y 149°

Asunto N° AP21-R-2008-001559

PARTE ACTORA: Á.E.C.D.L.R., L.A.T.H. y R.A.L.S., mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cédula de identidad N° 22.356.363, 12.647.603 y 16.000.507, respectivamente.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: R.Q., abogada en ejercicio, inscrita en Inpreabogado bajo el N° 53.350.

PARTE DEMANDADA: SERENOS RESPONSABLES SERECA, C. A, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 30 de octubre de 1996, bajo el N° 57, Tomo 34-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: M.B., abogada en ejercicio, inscrita en Inpreabogado bajo el N° 85.035.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

La sentencia apelada, de fecha 15 de octubre de 2008, inserta a los folios del 57 al 73 de la pieza 2, en su parte motiva, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por A.C. Y OTROS contra la empresa SERENOS RESPONSABLES (SERECA). En consecuencia se condena al demandado al pago de: 1) prestación de antigüedad, días adicionales e intereses con base a lo dispuesto en el art. 108 de la LOT, de acuerdo con el salario integral efectivamente devengado al momento de su determinación o cálculo. Para ello el experto tomará en cuenta el salario normal devengado según consta en los recibos de pago quincenales, más las incidencias de utilidades y bono vacacional convencional. 2) Indemnizaciones por despido injustificado de acuerdo con el art. 125 de la LOT para los ciudadanos Á.C. y L.T.. 3) vacaciones no disfrutadas vencidas y fraccionadas y bono vacacional no pagado calculadas a razón del último salario normal devengado. 3) bono alimentario de acuerdo con las jornadas efectivamente trabajadas, y a razón del valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se causó, y para las jornadas laboradas luego del 15-4-2006 hasta la finalización de la relación de trabajo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación de los Trabajadores. 4) Utilidades convencionales. Finalmente, con relación al actor R.L., una vez cuantificada las prestaciones que le corresponda, de deducirá el preaviso de Ley. Todos los conceptos serán calculados por experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto contable designado por el tribunal ejecutor a costa del accionado, de acuerdo con los lineamientos del fallo.

Adicionalmente condenó al pago de los intereses de mora y corrección monetaria.

La parte actora –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso que se declaró parcialmente con lugar la demanda y no se pronunció sobre las horas extraordinarias, recargo de bono nocturno, días feriados trabajados y no cancelados, domingos trabajados y no cancelados; en cuanto a las horas extraordinarias los vigilantes tienen horarios de 11 horas y trabajan de 7 p. m. a 7 a. m., para probarlas se consignó copia simple de libro de novedades y se impugnó por la demandada y es la única manera de probar la entrada y salida de todos los días de la semana, esa prueba la tiene la demandada; constan recibos que no faltaron en el tiempo de servicio por 15 días y la jornada de 10 horas de trabajo no fue cancelado; en cuanto al bono nocturno no se pagó el 40% del recargo, fue pagado incompleto; en cuanto al pago de las utilidades no se agrega la alícuota del bono vacacional; en la contestación impropia rechazan los puntos y no dicen cómo pagaron; la demandada no prueba en qué momento descansó ni cómo fue cancelado; en los recibos aparece que trabajaron de lunes a sábado y días feriados y que se los pagaron como día normal, los días domingos no le pagaban el recargo con base a la convención colectiva; solicita se declare con lugar la apelación.

La parte demandada expuso que no se trata de una contestación impropia por cuanto el bono nocturno, domingos y horas extraordinarias no se demuestra en qué, porqué y bajo qué parámetros se generaron; el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo dice que la labor de los vigilantes es de 11 horas dentro de las cuales se encuentra una hora de descanso y no como pretende el actor decir que la labor es de 10 horas mas una de descanso; el libro de novedades no pertenece a la demandada; en cuanto a la reducción de jornada afirman que no se le canceló y en los recibos cursantes a los autos se observa el pago; los domingos no le correspondía a los trabajadores de vigilancia antes de la vigencia del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo por lo que no procede el pago.

La parte demandada –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso en cuanto a Á.C. se dice en la sentencia que era carga de la demandada demostrar el despido pero es carga del actor; en cuanto a las vacaciones y bono vacacional en la sentencia se divide el pago en dos partes y se ordenó el pago de dos conceptos, vacaciones y bono vacacional, pero de acuerdo a la convención colectiva se incluye los dos conceptos en uno, por lo que no se puede ordenar los dos conceptos. En cuanto a L.T. en el folio 19 del libelo de la demanda indica que renunció al cargo y en la sentencia se dice que fue despedido y se ordena al pago de las indemnizaciones por despido, no procede ese pago; en cuanto a las vacaciones y bono vacacional en la sentencia se divide el pago en dos partes y se ordenó el pago de dos conceptos, vacaciones y bono vacacional, pero de acuerdo a la convención colectiva se incluye los dos conceptos en uno; en cuanto a las alícuotas que se toma en cuenta las incidencias por la convención colectiva y debe ser la alícuota legal y no convencional. En cuanto a R.L. en el salario integral toma en cuenta la alícuota convencional y debe ser la legal.

La parte actora expuso como defensa que se demandan diferencias que no fueron pagadas como manda la convención colectiva; en cuanto a la reducción de la jornada se pagó de manera incompleta.

El juez interrogó a las partes si esos eran los únicos fundamentos de las apelaciones, ante lo cual señalaron que circunscribían su apelación a lo expuesto.

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia ese juzgador, previas las consideraciones siguientes:

La parte demandante está compuesta por tres accionantes:

El ciudadano Á.E.C.d.l.R., quien indica que comenzó su relación de trabajo el 16 de febrero de 2006, como vigilante industrial, devengando un salario mensual al inicio de Bs. 162.000,00, para finalizar la relación el día 01 de junio de 2007, por despido injustificado, devengando para ese momento un salario mensual final de Bs. 444.015,00, equivalente a uno diario de Bs. 14.800,50, más horas extras, horas de descanso, días feriados, domingos laborados, bono alimentario, reducción de jornada y bono nocturno. Reclama este trabajador por su tiempo de servicios –un año, tres meses y quince días- los conceptos de antigüedad acumulada e intereses capitalizados, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, diferencia de horas extras, diferencia de horas de descanso, diferencia de días de descanso, diferencia de días feriados, diferencia de domingos trabajados, diferencia por reducción de jornada, diferencia por bono nocturno, diferencia por bono alimentario y utilidades, todo lo cual estima en la cantidad de Bs. 16.455.178,60, más los intereses de mora y la corrección monetaria.

El ciudadano L.A.T.H., quien indica que comenzó su relación de trabajo el 06 de octubre de 2004, como vigilante industrial, devengando un salario mensual de Bs. 267.696,00 al inicio de la relación, para finalizar la relación el día 20 de mayo de 2007, por renuncia del trabajador, devengando para ese momento la cantidad mensual de Bs. 461.092,50, más horas extras, horas de descanso, días feriados, domingos laborados, bono alimentario, reducción de jornada y bono nocturno. Reclama este trabajador por su tiempo de servicios –dos años, siete meses y quince días- los conceptos de antigüedad acumulada e intereses capitalizados, intereses sobre prestaciones sociales, disfrute de vacaciones, diferencia de horas extras, diferencia de horas de descanso, diferencia de días de descanso, diferencia de días feriados, diferencia por domingos trabajados, diferencia por reducción de jornada, diferencia por bono nocturno, diferencia por bono alimentario y utilidades, todo lo cual estima en la cantidad de Bs. 33.516.513,02, hecha deducción del preaviso omitido, más los intereses de mora y la corrección monetaria.

El ciudadano R.A.L.S., quien indica que comenzó su relación de trabajo el 08 de abril de 2006, como vigilante industrial, devengando un salario mensual de Bs. 267.696,00 al inicio de la relación, para finalizar la misma el día 23 de enero de 2007, por renuncia del trabajador, devengando para el inicio de la relación laboral la cantidad mensual de Bs. 434.700,00 y para el momento de la finalización la cantidad mensual de Bs. 478.170,00, más horas extras, horas de descanso, días feriados, domingos laborados, bono alimentario, reducción de jornada y bono nocturno. Reclama este trabajador por su tiempo de servicios –dos años, siete meses y quince días- los conceptos de antigüedad acumulada e intereses capitalizados, intereses sobre prestaciones sociales, disfrute de vacaciones, diferencia de horas extras, diferencia de horas de descanso, diferencia de días de descanso, diferencia de días feriados, diferencia por domingos trabajados, diferencia por reducción de jornada, diferencia por bono nocturno, diferencia por bono alimentario y utilidades, todo lo cual estima en la cantidad de Bs. 10.499.059,55, hecha deducción del preaviso omitido, más los intereses de mora y la corrección monetaria.

La parte demandada, por escrito contentivo de la contestación de la demanda, inserto a los folios del 240 al 271 de la pieza 1, y por exposición oral en la audiencia de juicio, aceptó la existencia de la prestación de servicios con los tres trabajadores demandantes, así como el desempeño del cargo de vigilantes, en jornada extraordinaria a regirse por el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que para el supuesto que hubiere laborado en horas extraordinarias, estas le fueron pagadas; reconoció que existe un pasivo laboral, pero que debe pagarse de acuerdo con los salario efectivamente devengados y no los que se señalan en el libelo; que los salarios devengados son los que aparecen en los recibos de autos; que se le pagaron a los trabajadores su derechos de acuerdo con la convención colectiva; por último solicitó se declarara parcialmente con lugar la demanda.

En relación al trabajador Á.E.C.d.l.R. (entiende esta alzada que por error material se colocó el nombre de M.J.T.D., pero coinciden las fechas, conceptos y montos indicados en el libelo de la demanda), aceptó expresamente el inicio de la relación de trabajo el 16 de febrero de 2006, para finalizar el 01 de junio de 2007, sin que la empleadora lo haya despedido, con una duración de un año, tres meses y quince días; rechazó el salario indicado por este trabajador, señalando que devengaba el salario mínimo; que no debía nada al actor pues éste devengaba para el momento de la finalización el salario mínimo y con base a éste le fueron pagados sus derechos laborales; que este trabajador no laboró con una jornada de 12 horas por 12 horas de descanso, porque lo cierto es que laboró 11 horas; alegó que los integrantes del salario se toman por el salario normal, esto es, a su decir, el salario legal y no el contractual, excluyendo las alícuotas de utilidades y de bono vacacional; negó la pretensión sobre la indemnización por despido, así como los demás conceptos y montos demandados; aceptó expresamente que se calcularan los intereses sobre prestaciones sociales conforme las tasas del Banco Central de Venezuela.

En cuanto al trabajador L.A.T.H., aceptó expresamente el inicio de la relación de trabajo el 06 de octubre de 2004, para finalizar el 20 de mayo de 2007, por renuncia del laborante, con una duración de dos años, siete meses y quince días, debiendo deducirse el preaviso; que este demandante devengó en concepto de salarios el salario mínimo mensual, cuyo último salario devengado fue de Bs. 512.325,00; rechazó el salario indicado por este trabajador, señalando que devengaba el salario mínimo; que no debía nada al actor pues éste devengaba para el momento de la finalización el salario mínimo y con base a éste le fueron pagados sus derechos laborales; que este trabajador no laboró con una jornada de 12 horas por 12 horas de descanso, porque lo cierto es que laboró 11 horas; alegó que los integrantes del salario se toman por el salario normal, esto es, a su decir, el salario legal y no el contractual, excluyendo las alícuotas de utilidades y de bono vacacional; aceptó expresamente que se calcularan los intereses sobre prestaciones sociales conforme las tasas del Banco Central de Venezuela.

Referente al trabajador R.A.L.S., aceptó expresamente el inicio de la relación de trabajo el 08 de abril de 2006, para finalizar el 23 de enero de 2007, por renuncia del laborante, con una duración de nueve meses y quince días, debiendo deducirse el preaviso; que este demandante devengó en concepto de salarios el salario mínimo mensual, cuyo último salario devengado fue de Bs. 512.325,00; rechazó el salario indicado por este trabajador, señalando que devengaba el salario mínimo; que no debía nada al actor pues éste devengaba para el momento de la finalización el salario mínimo y con base a éste le fueron pagados sus derechos laborales; que este trabajador no laboró con una jornada de 12 horas por 12 horas de descanso, porque lo cierto es que laboró 11 horas; alegó que los integrantes del salario se toman por el salario normal, esto es, a su decir, el salario legal y no el contractual, excluyendo las alícuotas de utilidades y de bono vacacional; aceptó expresamente que se calcularan los intereses sobre prestaciones sociales conforme las tasas del Banco Central de Venezuela.

La demandada reconoció una jornada especial en los casos de vigilancia; que no hubo violación de la contratación colectiva; que lo que le corresponde a los trabajadores fue pagado, como de evidencia de los recibos de pago; que aunque no presentan recibos del pago del cesta ticket, no puede pretenderse su pago con base a cantidades mayores que las vigentes para cada oportunidad, pues pretenden un apago aplicando retroactivamente la norma; que pagaron bono nocturno y horas extras; que adeudan cantidades a los trabajadores, pero que deben ser calculadas con el salario efectivamente devengado; por último solicita la demandada que se declare parcialmente con lugar la demanda, reconociendo deber a los trabajadores demandantes cantidades con ocasión de la prestación de servicios.

En la oportunidad procesal para ello –inicio de la audiencia preliminar- las partes hicieron uso de su derecho, promoviendo la parte actora documentales, testimoniales, exhibición e informes; las de la demandada consistieron en documentales y experticia. El Tribunal de la primera instancia, por autos de fecha 03 de junio de 2008 –folios 280 al 286- se pronunció admitiendo las pruebas promovidas por actores y demandada, acordando, además, la comparecencia de las partes, a los efectos de la declaración de parte.

Procede ahora esta alzada con el análisis y valoración de las pruebas, conforme las reglas de la sana crítica y el principio de la comunidad de la prueba.

A los folios del 61 al 78 de la pieza 1, cursa recibos de pago al trabajador Á.E.C.d.l.R., los cuales fueron reconocidos expresamente por la parte demandada, en la audiencias de juicio, desprendiéndose de los mismos los diferentes conceptos y montos pagados por la empleadora con ocasión de la prestación de servicios, así como los debitos efectuados sobre el monto de las remuneraciones.

Al folio 79 de la pieza 1, se encuentra inserta fotocopia de la cédula de identidad y de un carné del ciudadano Charris Álvaro, como operador de seguridad de la demandada, el cual fue admitido por la demandada, siendo apreciado por esta alzada; sin embargo aportaría elementos para la demostración de la existencia de la prestación de servicios, cuestión no controvertida en este proceso. En cuanto a la fotocopia de la cédula de identidad, se aprecia como identificación del mencionado en la misma.

A los folios del 84 al 99 de la pieza 1, cursa recibos de pago al trabajador R.A.L.S., los cuales fueron reconocidos expresamente por la parte demandada, en la audiencias de juicio, desprendiéndose de los mismos los diferentes conceptos y montos pagados por la empleadora con ocasión de la prestación de servicios, así como los debitos efectuados sobre el monto de las remuneraciones.

Al folio 100 de la pieza 1, se encuentra inserta fotocopia de un carné del ciudadano R.L., como operador de seguridad de la demandada, el cual fue admitido por la demandada, siendo apreciado por esta alzada; sin embargo aportaría elementos para la demostración de la existencia de la prestación de servicios, cuestión no controvertida en este proceso.

A los folios del 102 al 125 de la pieza 1, se encuentra inserta en copia certificada por la autoridad administrativa del trabajo, la convención colectiva de trabajo suscrita para regir las relaciones laborales entre la demandada y sus trabajadores, la cual se aprecia al no haberse tachado por la demandada, siendo aplicada a los accionantes.

A los folios del 129 al 189 de la pieza 1, cursa recibos de pago al trabajador L.A.T.H., los cuales fueron reconocidos expresamente por la parte demandada, en la audiencias de juicio, desprendiéndose de los mismos los diferentes conceptos y montos pagados por la empleadora con ocasión de la prestación de servicios, así como los debitos efectuados sobre el monto de las remuneraciones.

Al folio 190 de la pieza 1, se encuentra inserta fotocopia de un carné del ciudadano L.T., como operador de seguridad de la demandada, el cual fue admitido por la demandada, siendo apreciado por esta alzada; sin embargo aportaría elementos para la demostración de la existencia de la prestación de servicios, cuestión no controvertida en este proceso.

Las documentales consignadas por la parte accionante, insertas a los folios 80, 101 y 191 a 223 de la pieza 1, fueron desconocidas en la audiencia de juicio por la representación judicial de la parte accionada, no constando a los autos ninguna actuación de su promovente para darle valor, por lo que quedan desechadas del proceso.

Al folio 224 de la pieza 1, cursa en original constancia de trabajo expedida por la demandada, la cual se aprecia al no haberse tachado o desconocido la firma, desprendiéndose de la misma la relación de trabajo existente entre la accionada y el ciudadano L.T., desempeñando el cargo de operador de seguridad, por tiempo determinado, aunque no se indica el lapso de duración del contrato.

Por lo que se refiere a la exhibición promovida por la actora y acordada para la demandada, la representación judicial de la demandada, en la audiencia de juicio manifestó que no exhibía los originales de los recibos porque reconocían las copias consignadas por la parte accionante.

Al folio 251 de la pieza 1, cursa un comprobante de pago con fecha 31 de mayo de 2007, suscrito por el codemandante L.T., la cual fue admitida por la parte actora; sin embargo carece de cifras o montos, no pudiendo considerarse a los efectos del pago de cantidad alguna.

Al folio 232 de la pieza 1, cursa recibo de pago, a nombre del codemandante L.A.T.H., la cual se aprecia a pesar de no estar suscrita, pero la representación judicial de la parte actora, en la oportunidad de la audiencia de juicio, preguntada sobre las pruebas de la demandada, no hizo ninguna observación o impugnación en relación con esta prueba, por lo que se aprecia por este sentenciador, desprendiéndose de la misma la remuneración percibido por el mencionado trabajador en el período del 16 al 31 de mayo de 2007, incluyendo deducción.

Al folio 233 de la pieza 1 cursa Forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con sello húmero del organismo, la cual se aprecia al no haberse impugnado, demostrándose con ella que la demandada inscribió al trabajador Charris de la R.A. (sic), indicando como fecha de inicio de la relación de trabajo el 15 de marzo de 2007.

Al folio 234 de la pieza 1, se encuentra inserta en original declaración de fecha 25 de mayo de 2007, suscrita por el trabajador Á.E.C.d.l.R., la cual se aprecia al no haberse tachado o desconocida la firma, desprendiéndose de la misma que éste recibió de la demandada la cantidad de Bs. 1.130.586,05, en cumplimiento a lo convenido en actos conciliatorios efectuados por ante la autoridad administrativa del trabajo, señalando que con ese pago estaban satisfechas sus reclamaciones hasta la fecha mencionada en precedencia.

Al folio 235 de la pieza 1, cursa una relación indicando conceptos y montos, sin mencionar persona alguna, por lo que no se aprecia, a pesar que no fue objetada por la parte actora en la audiencia de juicio.

Al folio 236 de la pieza 1, se encuentra agregada una relación sin firmas, aportada por la demandada, sin ejercer objeción la parte demandante, relativa al trabajador Charris de la R.Á.E., indicando que debía cancelarse al mencionado codemandante la cantidad de Bs. 341,550,00 por concepto de reducción de jornada entre marzo de 2006 y marzo de 2007.

Al folio 238 de la pieza 1, corre inserta una comunicación, manuscrita, con impresión de huellas dactilares, con el nombre de R.L., la cual no fue impugnada por la parte demandante, siendo apreciada, probándose con ella que el mencionado trabajador gestionó por ante la empresa el pago de sus prestaciones sociales.

Al folio 301 de la pieza 1, cursa comunicación de fecha 23 de junio de 2008, dirigida por la empresa Mercantil, C. A. Banco Universal al Tribunal de la primera instancia, en respuesta a información que le fuera requerida, indicando que los demandantes en este juicio no son titulares de cuentas en dicha institución bancaria.

A los folios del 315 al 330 de la pieza 1 cursa informe contentivo de la experticia encargada a la ciudadana de S.M., experticia que fue impugnada parcialmente por pronunciarse sobre cuestiones que no le fueron sometidas a su consideración, procediendo el a quo valorar dicha experticia, desechando del proceso lo relativo a la parte impugnada del cesta ticket, otorgándole valor probatorio a los otros aspectos tratados en la experticia.

No hay más pruebas por analizar y valorar.

Al respecto se observa:

De acuerdo con lo expuesto por la parte demandante en la audiencia en la alzada, recurre por considerar que los actores laboraron por un tiempo en exceso de la jornada que les correspondía cumplir, habida cuenta que desempeñaban labores de vigilancia.

El legislador estableció limitaciones en cuanto a las jornadas de trabajo –artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo-, así: jornada diurna en 08 horas diarias y 44 horas semanales; jornada nocturna en 07 horas diarias y 35 horas semanales (este límite por doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con base a la Constitución Nacional); y, jornada mixta en 07:30 diarias y 42 por semana.

La mencionada Ley Sustantiva Laboral, en su artículo 198, establece:

No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

a) (...)

b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

(...)

Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

De esta manera, la limitación señalada en precedencia –artículo 195- no tiene aplicación cuando las labores desempañadas son de vigilancia.

En el presente caso los demandantes desempeñaban labores de vigilancia, en cuyo caso, se concluye, la jornada diaria no puede exceder de 11 horas, incluidas en éstas la hora de descanso mínimo; de esta forma, la limitación semanal de permanencia en el sitio de trabajo es de 66 horas.

Corresponde ahora precisar si los demandantes recibieron el salario por el trabajo como vigilantes, considerando que debían permanece en jornadas de once horas, seis días a la semana, dentro de las cuales tenían una hora de descanso en cada día laborado, porque, como se dijera en precedencia, no están sometidos a la limitación del artículo 195 mencionado supra, en cuyo caso, no están sometidos a la limitación máxima de 44 horas semanales.

En conformidad con la legislación y los alegatos de las partes, los actores debían laborar 10 horas por cada guardia de vigilancia, pero no está demostrado a los autos que los actores tuvieron la hora de descanso intrajornada, por lo que tienen una hora adicional, que puede corresponder a la hora de descanso dentro de la jornada y una hora de trabajo laborada en exceso de la jornada que le correspondía cumplir.

Sobre el punto del trabajo en exceso o del trabajo con una hora de descanso, la parte demandada no fue concreta y contundente en su contestación de la demandada –por escrito en folio 241 de la pieza 1 y por exposición oral-, expresándose en los términos siguientes:

Negamos que los trabajadores actores hayan prestado servicios en un turno de 12 horas nocturnas por 12 horas de descanso, ya que la jornada de los Trabajadores de Vigilancia en la empresa que representamos es de once (11) horas, incluida una hora de descanso, que los trabajadores generalmente deciden y establecen el momento más oportuno para disfrutarla y generalmente hacer su comida, igualmente negamos la jornada nocturna alegada. La identificación de en qué momento prestaron una jornada u otra se evidencia de los propios recibos de pago, en los cuales se hacían acreedor del bono nocturno dependiendo de las horas trabajadas en jornada nocturna. Ello no obsta que en las oportunidades en que hubiere laborado alguna hora extra, en excedente a la establecida en su jornada efectiva y real de labores, ésta le fue cancelada oportunamente por la empresa, lo cual no constituye un reconocimiento de horas extras laboradas, sino muy por el contrario y actuando conforme a la ley, reconocemos que es posible que hayan laborado alguna hora extra en alguna oportunidad, pero de ser así, esta se vio reflejada y pagada en su recibo de pago respectivo.

Si bien es cierto que la empleadora alega la jornada de once horas, incluida una de descanso, también afirma que en el supuesto que los trabajadores hubieran laborado horas extraordinarias, le fueron pagadas. Examinados los recibos consignados por la demandante y admitidos por la demandada –folios 61 al 77 de la pieza 1 de Á.E.C.d.l.R.; 84 al 99 de la pieza 1 de R.A.L.S.; y 129 Al 189 de la pieza 1 de L.A.T.H.- se aprecia que ciertamente hubo pago de horas de descanso y pagos de horas extraordinarias, sin precisarse a qué horas de descanso, ni a qué horas extraordinarias se refiere, no pudiendo concluir esta alzada que con dicha referencia se entienden pagadas todas las horas de descanso y todas las horas extraordinarias, ni tampoco que no se pagaron algunas horas de descanso y algunas horas extraordinarias.

Ahora bien, si la demandada no fue suficientemente explícita en su contestación, como prescribe el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no estando demostrado tampoco a los autos que los trabajadores disfrutaban de una hora de descanso en cada jornada –artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo-, forzoso resulta acordar su pago, debitando de la cuenta las cantidades que haya recibido cada uno de los trabajadores, por concepto de hora de descanso cuantificación que se acuerda por experticia complementaria. Así se decide.

En cuanto al trabajo en horas extraordinarias, la parte demandada fundamenta su reclamo en que los laborantes trabajaron 72 horas semanales en lugar de 66 horas semanales; la demandada sostiene que trabajaban 11 horas diarias, incluida una de descanso, sin que esta afirmación se encuentre demostrada a los autos, por lo que procede el pago de 6 horas semanales en exceso de la jornada legal, debitando de la cuenta las cantidades que haya recibido cada uno de los trabajadores, por concepto de “hora extra”, cuantificación que se acuerda por experticia complementaria. Así se declara.

En cuanto a la reducción de la jornada, que manifiesta la parte actora está convenida en la convención, la parte demandada circunscribió su actuación procesal indicando similar argumento para los tres demandantes, salvo por que se refiere al monto, en los términos siguientes:

Negamos, rechazamos y contradecimos que al trabajador se le adeude la cantidad de Bs. (...), por concepto de Reducción de Jornada establecido en la cláusula 52 de la Convención Colectiva de Trabajo, en virtud de que en las oportunidades en que éste se hiciera acreedora de ese beneficio, le fue cancelado por la empresa, tal como se desprende de los recibos de pago de salario promovidas por la propia parte actora y consignado en el expediente de autos. El supuesto de hecho es que el trabajador debe haber laborado efectivamente todas sus jornadas de trabajo y en las oportunidades en que no las laboró no podía hacerse acreedor del identificado beneficio.

La cláusula 52 del convenio colectivo, copiado por la parte actora al vuelto del folio 02 de la pieza 1, no rechazado el texto por la accionada, reza:

La empresa conviene en pagar por concepto de reducción de jornada, dos (2) días de salario adicional a aquellos vigilantes que durante la respectiva quincena haya laborado sus turnos completos en el servicio industrial (…).

De acuerdo con el texto de la cláusula transcrita en precedencia, si un trabajador en una quincena laboró los turnos completos, se hace acreedor a un pago adicional de dos días de salario; por su parte los actores reclaman el pago porque “durante toda la vigencia de sus respectivas relaciones de trabajo, éstos siempre trabajaron sus turnos completos, sin falta, en el servicio industrial” y que sólo le fue pagado un día a partir de julio de 2004.

La demandada en este punto no dice si los actores trabajaron los turnos completos o si no lo hicieron en todas las quincenas, contentándose con indicar que si el trabajador “se hiciera acreedora (sic) de este beneficio, le fue cancelado por la empresa”

Sobre la contestación de la demanda el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ha establecido:

Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

(...).

Si la parte accionada no negó que los trabajadores laboraron los turnos completos en todas las quincenas a partir de la vigencia de la referida cláusula –junio de 2003-, sino que si laboraron se les pagó, esta alzada concluye que los demandantes son acreedores al pago de los dos días de salario por cada quincena, a ser determinado por experticia complementaria, debitando de la cuenta las cantidades que haya recibido cada uno de los trabajadores, por concepto de reducción de jornada (en los recibos: Reduccion (sic) de Jornad.HExt). Así se decide.

En cuanto al bono nocturno la demandada alegó en la audiencia en la alzada que se había negado que los trabajadores laboraran en la jornada indicada por ellos; pero no consta que la accionada contestara entonces señalando el hecho cierto, esto es, las horas de inicio y terminación de la prestación diaria de trabajo, para determinar la procedencia del bono nocturno, manifestando que el bono nocturno fue cancelado en la oportunidad que fue generado.

De la forma como dio contestación la demandada, aplicando el contenido del artículo 135, copiado parcialmente en precedencia, concluye esta alzada que no se ajustó en su contestación a lo prescrito por el legislador, en cuyo caso debe acordarse el pago del bono nocturno conforme pauta la cláusula 50 de la convención colectiva, esto es, con un recargo del 40%, a ser determinado por experticia complementaria, debitando de la cuenta las cantidades que haya recibido cada uno de los trabajadores, por concepto de bono nocturno. Así se concluye.

Como otro de los fundamentos de la apelación, la demandada indica que las utilidades deben pagarse con base al último salario promedio del respectivo período, aplicando la convención colectiva.

Sobre este punto la demandada no dio cumplimiento a lo prescrito por el legislador en el artículo 135 de la Ley Adjetiva Laboral, pues al rechazar el derecho reclamado, no indicó cuales eran entonces los promedios devengados por cada trabajador en cada período a cuantificar y al no estar demostrado a los autos que fueran montos distintos a los indicados por cada uno de los demandantes, resulta procedente acordar su pago. Advierte este sentenciador que en los montos alegados en cada uno de los trabajadores no se aplicó el último salario sino el promedio mensual para cada período, correspondiéndole a los actores dichos montos, a ser determinado por experticia complementaria, debitando de la cuenta las cantidades que haya recibido cada uno de los trabajadores, por concepto de utilidades. Así se establece.

En cuanto al bono vacacional, la apelante –demandada- manifiesta que en la convención colectiva el monto del bono vacacional está integrado con el pago de vacaciones.

La cláusula 45 de la convención colectiva de trabajo establece:

La empresa conviene en conceder y cancelar las vacaciones anuales a sus vigilantes, tal y como se especifica a continuación:

a.- vigilantes con un (1) año de servicio, disfrutará de quince (15) días hábiles con pago de cuarenta (40) salarios.

b.- vigilantes con dos años (2) años de servicio, disfrutarán de dieciséis (16) días hábiles con pago de cuarenta y cinco (45) salarios.

c. vigilantes entre tres (3) y cinco (4) años de servicio, disfrutarán dieciocho (18) días hábiles con pago de cincuenta (50) salarios.

d. vigilantes con más de cinco (5) años de servicio disfrutarán los días hábiles que conforme al Art. 219 de la LOT les correspondan y les serán pagados sesenta (60) salarios. Igualmente conviene La Empresa, cualesquiera que sea la causa, recibirán como derecho adquirido en concepto de vacaciones fraccionadas, dos (2) días de trabajo por mes completo de trabajo, todo ello de acuerdo a los Art. 133 y 145 de la LOT. Queda entendido que la disposición establecida en el art. 223 de la LOT se encuentra incluido.

El artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala:

Los patronos pagarán al trabajador en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año a partir de la vigencia de esta Ley hasta un total de veintiún (21) días de salario, cuando el trabajador no hubiere adquirido el derecho a recibir una bonificación mayor a la inicialmente prevista de siete (7) salarios. Si fuere el caso, de que el trabajador debe recibir en razón de su antigüedad una cantidad que exceda a los siete (7) salarios iniciales, recibirá la cantidad a que se haya hecho acreedor, sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo respecto de la bonificación adicional de un día de salario por año de servicio a partir de su vigencia.

Considerando ambos textos –convención colectiva y Ley Orgánica del Trabajo- se aprecia que las partes convinieron en un número determinado de días de disfrute de vacaciones; pero en cuanto al pago se aprecia que acordaron un número de días muy superior al de los días de disfrute, para culminar el acuerdo o convenio entre patrono y trabajadores en incluir en esos días de excedo de los del disfrute lo que le corresponda al trabajador por el bono vacacional contemplado en el artículo 223 eiusdem.

De acuerdo a lo convenido, esta alzada concluye que en el primer año un trabajador tiene 15 días de disfrute y 40 salarios que pagan esos 15 días, y el resto, esto es, 25 salarios, para el pago de 7 días por bono vacacional que corresponde al período, más un excedente de 18 salarios imputable a las vacaciones; y así sucesivamente con cada anualidad o lapso a calcular.

De esta manera, considera este juzgador que en el pago de los días de vacaciones está incluido el pago por los días de bono vacacional. Así se establece.

En cuanto a la condenatoria de indemnización por despido a favor del trabajador L.T., observa esta alzada que ciertamente en el propio libelo de la demanda –folio10 de la pieza 1- se advierte que la relación entre la demandada y este trabajador finalizó pro renuncia del laborante, en cuyo caso no puede hablarse de despido y, como consecuencia de ello, resulta improcedente aplicarle a este trabajador la indemnización prevista en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, acordándose revocar en la sentencia apelada esta condenatoria. Así se decide.

Por lo que se refiere al cesta ticket, la demandada no negó el derecho de los actores a percibir dicho concepto, sólo que no estaba de acuerdo que se calculara a la última unidad tributaria, debiendo ser, a su decir, la que correspondía para cada período a calcular.

Al respecto ser observa:

Los actores reclaman el beneficio de cesta ticket desde la fecha de ingreso hasta el mes de febrero de 2006; y posteriormente a esa fecha hasta la de la finalización de la relación con base a la última unidad tributaria.

Ahora bien, la parte demandada sostiene que la Ley de Alimentación no puede aplicarse a supuestos anteriores a la vigencia de esta Ley.

Ciertamente la Ley de Alimentación para los trabajadores tiene vigencia a partir de su publicación en Gaceta Oficial – 27 de diciembre de 2004-, pero antes regía la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, desde el 14 de septiembre de 1998, y en ambos textos legislativos se prevé la figura del cesta ticket con el pago entre el cero coma veinticinco por ciento al cero coma cincuenta por ciento unidades tributarias, por lo que corresponde a los trabajadores demandantes desde las respectivas fechas de ingresos, que son posteriores a la de la segunda Ley mencionada.

Esta alzada es del criterio que al finalizar la relación de trabajo, en relación con los montos que periódicamente deben pagarse y no se hace, concretamente las vacaciones y el cesta ticket, para que el trabajador mantenga vigente el derecho, esto es, conservar el valor adquisitivo de la moneda, el pago debe calcularse con base al monto vigente para el momento de la finalización de la relación de trabajo. Así se viene acordando en las vacaciones, pero con el cesta ticket no se puede aplicar este principio, porque la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 25 de noviembre de 2008, sentó que el cesta ticket debía pagarse con base al “0,25 de la unidad tributaria vigente o correspondiente para el día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir dicho beneficio”.

Siguiendo la doctrina sentada por la Sala, corresponde entonces este beneficio a los trabajadores, considerando los días efectivamente laborados, con base al porcentaje del cero coma veinticinco por ciento del valor de la unidad tributaria vigente para el día efectivamente laborado, a ser determinado por experticia complementaria, debitando de la cuenta las cantidades que haya recibido cada uno de los trabajadores, por concepto de cesta ticket (en los recibos: Cest Ticket Equivalente a). Así se concluye.

Por aplicación del contenido in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora, a calcular por cada una de las relaciones de trabajo, desde el día siguiente a la finalización de las mismas –Álvaro E.C. de la Rosa finalizó el 01 de junio de 2007; L.A.T.H. finalizó el 20 de mayo de 2007; y R.A.L.S. finalizó el 23 de enero de 2007- hasta la fecha que se decrete la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Este Juzgado Superior, conforme estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 11 de noviembre de 2008, acuerda la corrección monetaria –indexación-, causada así: para el monto por concepto de la prestación de antigüedad, a partir de la fecha de finalización de las respectivas relaciones de trabajo –Álvaro E.C. de la Rosa finalizó el 01 de junio de 2007; L.A.T.H. finalizó el 20 de mayo de 2007; y R.A.L.S. finalizó el 23 de enero de 2007-; los otros conceptos a partir de la notificación de la demandada –26 de septiembre de 2007- hasta la fecha que se decrete la ejecución, a ser cuantificados por experticia complementaria, excluyendo los lapsos ”sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales”. A partir del decreto de ejecución de la sentencia, de no haberse cumplido con el dispositivo, la parte interesada podrá solicitar la corrección monetaria conforme establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Por las razones expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora; PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada; y PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por los ciudadanos Á.E.C.d.l.R., L.A.T.H. y R.A.L.S. contra el empresa Serenos Responsables Sereca, C. A., partes identificadas a los autos, condenándose a ésta a pagar a los trabajadores demandantes, los siguientes conceptos: antigüedad, días adicionales de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones vencidas no disfrutadas y fraccionadas, bono vacacional no pagado, bono alimentario –cesta ticket, utilidades convencionales, hora de descanso en cada jornada laborada, reducción de jornada, bono nocturno, utilidades y seis horas semanales por horas extraordinarias. También le corresponde al trabajador Á.E.C.d.l.R. la indemnización por despido injustificado. Para la cuantificación de los derechos que corresponden a los trabajadores se acuerda una experticia complementaria, con el siguiente fundamento: 1.- La experticia será practicada por un experto designado por el Tribunal encargado de la ejecución. 2.- El experto tendrá en cuenta que las relaciones de trabajo tuvieron diferente duración, así: Á.E.C.d.l.R., comenzó su relación de trabajo el 16 de febrero de 2006, para finalizar el día 01 de junio de 2007; L.A.T.H., inició la relación de trabajo el 06 de octubre de 2004, para finalizar el 20 de mayo de 2007; y, R.A.L.S., inició la relación de trabajo el 08 de abril de 2006, para finalizar el 23 de enero de 2007. 3.- El experto cuantificará los conceptos laborales indicados para cada uno de los trabajadores mencionados supra, debitando los montos que cada uno haya recibido por el respectivo concepto. 4.- El experto determinará el bono nocturno de cada uno de los demandantes para agregarlo al salario normal y calcular los pagos efectuados por la empresa demandada a los demandantes en concepto de antigüedad, vacaciones, utilidades, horas de descanso, horas extraordinarias y reducción de la jornada, debitando las cantidades que hubieran recibido por estos conceptos. 5.- El experto calculará la hora de descanso en cada uno de los días laborados por cada trabajador, con base al salario devengado en cada uno de los días a cuantificar, debitando los montos recibidos por este concepto. 6.- El experto calculará la hora extraordinaria a razón de seis horas extraordinarias por semana, en los días que los trabajadores hayan prestado sus labores habituales, con base al salario devengado en cada uno de los días a cuantificar, debitando los montos recibidos por este concepto. 7.- El experto calculará la reducción de la jornada cuantificando el valor de dos días de salario por cada quincena laborada por cada uno de los trabajadores. 8.- El experto calculará el bono nocturno conforme pauta la cláusula 50 de la convención colectiva, esto es, con un recargo del 40%. 9.- El experto calculará las utilidades conforme al salario promedio del respectivo período, devengado por cada trabajador. 10.- El experto calculará lo que corresponde a cada trabajador por cesta ticket, considerando los días efectivamente laborados, con base al porcentaje del cero coma veinticinco por ciento del valor de la unidad tributaria vigente en el día que corresponda el cesta ticket, debitando de la cuenta las cantidades que haya recibido cada uno de los trabajadores, por concepto de cesta ticket (en los recibos: Cest Ticket Equivalente a). 11.- La demandada suministrará al experto toda la información que éste le requiera para hacer sus cálculos, especialmente el libro de asistencia, control de asistencia o registro de asistencia de los trabajadores demandantes, en el entendido que de no hacerlo, o hacerlo de manera incompleta o falsa, el experto hará sus cálculos con la información suministrada por los trabajadores en el escrito contentivo del libelo de la demanda. 12.- El experto calculará la indemnización por despido del trabajador Á.E.C.d.l.R., de acuerdo con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, considerando el tiempo de servicio prestado a la demandada, señalado en el punto 2.- de estos fundamentos. 13.- Del monto total que resulte para cada uno de los trabajadores, el experto debitará las cantidades recibidas a cuenta por cada uno de los demandantes; además restará a los actores L.A.T.H. y R.A.L.S., por concepto de preaviso omitido, manifestado voluntariamente en el libelo de la demanda, Bs. 928.785,30 y Bs. 417.235,13, respectivamente. 14.- El experto, de la cantidad que resulte deber la demandada a cada uno de los demandantes, luego de haber hecho el débito que corresponda, calculará los intereses de mora a partir de las respectivas finalizaciones de las relaciones de trabajo y la corrección monetaria en la forma anotada en la parte motiva de esta sentencia. 15.- El experto expresará los montos a pagar en la moneda de curso legal a partir del 01 de enero de 2008. 16.- Los honorarios profesionales del experto son por cuenta de la demandada.

Se modifica la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas al no haber resultado totalmente vencida alguna de las partes.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinte (20) días del mes de febrero del año dos mil nueve (2009).

EL JUEZ

JUAN GARCÍA VARA

LA SECRETARIA

PEGGY HERNÁNDEZ

En el día de hoy, veinte (20) de febrero de dos mil nueve (2009), se publicó el presente fallo.-

LA SECRETARIA

PEGGY HERNÁNDEZ

JGV/ph/mb.-

ASUNTO N° AP21-R-2008-001559