Decisión nº 1298 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 29 de Enero de 2014

El 16 de abril de 2007, la Aduana Principal de Puerto Cabello, emitió la resolución de multa número SNAT/INA/APPC/AAJ/2007-003086 mediante el cual le impuso a la contribuyente sanción por un monto total de bolívares fuertes veinte mil seiscientos noventa y siete con sesenta céntimos (BsF.20.697,60).

El 29 de mayo de 2007 la contribuyente fue notificada de la resolución de multa número SNAT/INA/APPC/AAJ/2007-003086.

El 27 de junio de 2007 la contribuyente interpuso recurso jerárquico y subsidiariamente el recurso contencioso tributario contra la resolución de multa n° SNAT/INA/APPC/AAJ/2007-003086 del 16 de abril de 2007.

El 17 de enero de 2012 el SENIAT dictó la resolución nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0018 mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente y confirmó el acto administrativo contenido en la resolución de multa n° SNAT/INA/APPC/AAJ/2007-003086.

El 20 de enero de 2012 la contribuyente fue notificada de la resolución nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0018.

El 09 de marzo de 2012 el apoderado judicial de la administración tributaria, presentó escrito consignando recurso contencioso tributario interpuesto ante la Aduana Principal de Puerto Cabello el 27 de junio de 2007.

El 11 de abril de 2012 el tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario y le asignó el n° 2866. Se libraron las notificaciones de ley y se solicitó a la Aduana Principal de Puerto Cabello el expediente administrativo conforme al artículo 264 del Código Orgánico Tributario.

El 15 de julio de 2013, se dictó auto acordando publicar cartel de notificación al contribuyente en la puerta del tribunal.

El 01 de agosto de 2013, vencido el lapso de 10 días de publicación el Tribunal dictó un auto ordenando agregar al expediente el cartel, siendo la última de las notificaciones libradas en la entrada al contribuyente.

El 08 de agosto de 2013 el tribunal admitió el recurso contencioso tributario de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario. La administración tributaria no formuló oposición a la admisión del recurso. Quedó el juicio abierto a pruebas por diez (10) días de despacho según lo previsto en el artículo 269 eiusdem.

El 25 de septiembre de 2013 venció el lapso de promoción de pruebas, el tribunal dejó constancia que las partes no hicieron uso de su derecho y se inició el término de quince (15) días de despacho para la presentación de informes de conformidad con lo artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

El 15 de octubre de 2013 el juez titular del tribunal mediante auto se avocó al conocimiento de la presente causa.

El 21 de octubre de 2013 el tribunal declaró sin lugar la solicitud de suspensión de efectos mediante sentencia interlocutoria nº 3009.

El 21 de octubre de 2013 se venció el término para presentar los informes y las partes no hicieron uso de su derecho. Se declaró concluida la vista de la causa y se inició el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia de conformidad con el artículo 277 de Código Orgánico Tributario.

El 07 de enero de 2014 el tribunal difirió el lapso para dictar sentencia por treinta (30) días continuos de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente a la presente causa según lo establecido en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Señala la representación judicial de la contribuyente que “…Habiendo analizado el contenido de la Resolución, alego en defensa de los derechos de mi representada, la FALTA DE MOTIVACIÓN, así como la FALTA DE BASE LEGAL e INCONSTITUCIONALIDAD del acto administrativo aquí impugnado. (Negrilla de ellos).

Falta de motivación

La recurrente indica que se le imputo la grave infracción de impedir o retrasar el ejercicio de la potestad aduanera, pero la administración aduanera no señaló de forma motivada cual es el retraso o impedimento generado, ni las circunstancias que sustentan su aseveración.

Expresó la contribuyente que: “…el funcionario actuante, en el marco de un “operativo para practicar un reconocimiento físico de mercancías en abandono” señala, marcando con una “X” en el espacio correspondiente, que mi representada no tenía los equipos disponibles para el traslado de la mercancía, lo cual, por sí solo, no puede considerarse como una acción u omisión que se traduzca en una infracción. (Negrilla de ellos).

Si bien es cierto que la Aduana ejercía facultades de control, éstas se encontraban en el marco de un operativo, del cual, no aparece en autos que mi representada tuviese conocimiento previo, por lo que, el no disponer de los equipos necesarios, en determinado momento, por infinidad de causas, no puede ser entendido como una infracción por acción u omisión contra el ejercicio de la potestad aduanera...”.

…La Ley Orgánica de Aduanas prevé en su artículo 121.f sanciones para los entes auxiliares de la Administración cuando retrasen o impidan el ejercicio de la potestad aduanera. En el presente caso no se señala de manera concreta cuál fue el impedimento o retraso. Al ver que mi representada no estaba preparada para satisfacer su solicitud, el funcionario actuante ha podido dejar un acta de requerimiento y realizar, mientras tanto, otras actividades, lo cual no se evidencia en autos. Lo cierto es que no se sabe cuál fue la infracción…

.

…De acuerdo con lo expuesto, con base en los contenidos del Acta y de las Resoluciones aquí impugnadas, mi representada no está en capacidad de conocer de qué forma se impidió o retrasó el ejercicio de la potestad tributaria, sobre la base del simple alegato de la actuación fiscal de una falta de disposición de equipos para movilizar contenedores, y así solicito que sea declarado…

. (Negrilla de ellos).

…solicito atentamente, que se declare la NULIDAD de la Resolución de Multa, identificada con las siglas y número SNAT/INA/APPC/AAJ/2007-003086, del 16 de abril de 2007, notificada a mi representada el día 29 de mayo de 2007, emanada de la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello, por tratarse de un acto administrativo NULO, por FALTA DE MOTIVACIÓN, de conformidad con los artículos 9 y 18 . 5 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, y 49 de la Constitución de la República, al violar el debido proceso, sin perjuicio de otros argumentos y defensas procedentes, expuestos en el presente escrito…

(Negrilla de ellos).

Falta de base legal e inconstitucionalidad del acto recurrido.

Alega la contribuyente que la multa impuesta se fundamenta en una presunción de incumplimiento.

La recurrente indica que: “… un funcionario designado para practicar un operativo encontró que no existían los equipos necesarios para la movilización de contenedores, en virtud de lo cual levantó un Acta, que, según la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello, constituye “una presunción” con base en la cual mi representada habría obstaculizado la potestad tributaria, interpretación esta que resulta es contraria al principio de inocencia previsto en la Constitución de la República...”. (Negrilla de ellos).

…Resulta evidente que, además de ser infundadas las razones que sustentan las pretensiones de la Resolución recurrida, la aplicación de la citada sanción al caso concreto, resulta también un Falso Supuesto de Derecho, o bien, una errónea interpretación del derecho, y por ende, existe Falta de Base Legal…

.

“…Considero entonces, salvo mejor criterio que, “ no tener disponibles los equipos necesarios para movilizar mercancía en abandono en un operativo de rutina”, sería, si lo fuere- que no lo es- una infracción menos grave que “no entregar oportunamente a la aduana alguno de los documentos exigidos”, o bien, “obstaculizar o no realizar la carga o descarga en la debida oportunidad”, generándose por ende, una sanción entre cinco y cincuenta Unidades Tributarias, conforme a los literales “a” ó “b”, y no de quinientas cincuenta, que es el término medio de la sanción contenida en el literal “f”, que ha sido aplicada al caso concreto…”. (Negrilla de ellos).

…Por todo lo expuesto, solicito atentamente, que se declare la NULIDAD de la Resolución de Multa, identificada con las siglas y número SNAT/INA/APPC/AAJ/2007-003086, del 16 de abril de2007 notificada a mi representada el día 29 de mayo de 2007, emanada de la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello, por tratarse de un acto administrativo NULO DE NULIDAD ABSOLUTA, por FALTA DE BASE LEGAL e INCONSTITUCIONALIDAD, de conformidad con el numeral 1, del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, así como el artículo 49 de la Constitución de la República, sin perjuicio de otros argumentos y defensas procedentes, expuestos en el presente escrito...

.

Cuantificación de la multa impuesta

La contribuyente alega que: “…Sin perjuicio de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan el presente recurso, los cuales reitero de manera expresa, ante el supuesto improbable que la instancia recurrida rechazare las defensas expuestas hasta el momento, y considerarse que no existe Falta de Motivación en la configuración de la Resolución y que además sí existe base legal y no hay violación al debido proceso, ni de los principios constitucionales de “presunción de inocencia” y “equidad”, caso en el cual la Administración Aduanera si habría actuado conforme a derecho al aplicar la sanción prevista en el literal “f” del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas, en ningún caso sería procedente la multa en el término medio, sino en el mínimo…”.

Solicitud de desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario

La contribuyente aduce que dicho artículo es violatorio de la tutela judicial efectiva o libre acceso a la justicia, al principio de presunción de inocencia y al principio de igualdad.

La pretensión de pago de cantidades de dinero no exigibles, en una economía inflacionaria defrauda los principios de gratuidad, idoneidad y accesibilidad, ya que a pesar de no tener razón la administración tributaria pudiera ejercer el juicio ejecutivo sin que el acto administrativo se encuentre firme. El artículo 263 también viola el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

III

ALEGATOS DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

La Aduana Principal de Puerto Cabello efectuó en el operativo de reconocimiento de ley de mercancías ingresadas a territorio aduanero nacional que se encuentran en estado de abandono legal y almacenadas en la almacenadora Royal Estibadores Agenciamiento y Servicios Portuarios, C.A, mediante el cual se evidenció la presunción de incumplimiento por parte de la referida contribuyente en los siguientes aspectos: “…No disponer de los equipos necesarios para la movilización de contenedores por lo tanto el día 24-01-2007 no se pudo ejercer la Potestad Aduanera, conceptuada en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Aduana...”.

La administración aduanera solicitó a la contribuyente la movilización de los contenedores a los efectos de la realización del acto de reconocimiento de ley confirmó el no posicionamiento de los respectivos contenedores por no tener la contribuyente los equipos necesarios para la movilización de los contenedores en estado de abandono, evidencio el incumplimiento de lo previsto en los artículos 6.21 literal “f” del artículo 121 y artículo 130 de la Ley Orgánica de Aduanas.

En consecuencia la administración tributaria consideró procedente la aplicación de la multa prevista en el literal “f” del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas en virtud que la contribuyente almacenadora Royal Estibadores Agenciamiento y Servicios Portuarios, C.A., impidió el ejercicio de la potestad Aduanera.

…Siendo que en este caso, los límites mínimo y máximo, es decir, cien (100U.T.) y mil (1000 U.T.) unidades tributarias respectivamente y su término medio equivale a quinientas cincuenta (550 U.T.) unidades tributarias, se procede a aplicar la última de las citadas, lo cual, al calcularse por el valor de cada unidad tributaria vigente para el momento del incumplimiento, vale decir de BsF. 37,632, dando como resultado la suma total de 20.697,60…

.

La administración tributaria indicó que “…una vez detectado el incumplimiento de la norma, es decir, subsumido en supuesto de hecho en la norma, y dictado el acto constitutivo, el interesado – quien participa activamente en la integración de la voluntad administrativa definitiva-, tiene la posibilidad de oponerse a tal pronunciamiento, por cuanto el acto no puede adquirir firmeza hasta tanto no se practique por parte de la Administración actuante su notificación ante su posible afectado o beneficiario…”.

…Tal participación queda igualmente garantizada con el ejercicio del recurso jerárquico, en el cual no sólo pueden presentarse todos los alegatos tendentes a enervar la actuación fiscal, sino que es posible, sin limitación alguna, la producción o evacuación de pruebas. Así aún antes de que la Administración manifieste su voluntad en el acto administrativo definitivo, puede el interesado influir en la decisión correspondiente…

.

…dicho procedimiento ha sido desarrollado conforme a la normativa aplicable, en el sentido, que la administración realizó las correspondientes actividades de verificación o sustanciación y posteriormente el órgano actuante se pronunció sobre la misma, cumpliendo las formalidades de ley, sin que en el presente caso tenga lugar, como pretende el contribuyente, la aplicación de un procedimiento que no rige en dicha materia, como lo es el establecido en el Código Orgánico Tributario…

.

La administración tributaria concluye que no existe el vicio en el procedimiento invocado por la recurrente, ya que sí se cumplieron las fases o pasos exigidos por la ley, no configurándose la nulidad absoluta afirmada por la contribuyente almacenadora Royal Estibadores Agenciamiento y Servicios Portuarios, C.A.

La Aduana Principal de Puerto Cabello observó que cuando la recurrente afirmó en su escrito de recurso que la administración aduanera le impuso de manera errónea la multa ya que el artículo 121 f de la Ley Orgánica de Aduanas se refiere a la sanción estipulada para los entes auxiliares de la Administración cuando retrasen o impidan el ejercicio de la potestad aduanera, alegando en tal sentido, que el hecho de no disponer de la maquinaria necesaria para la movilización de contenedores, no trae como consecuencia la aplicación de tan severa multa, ya que esta multa contemplada en el referido artículo debe aplicarse a otros supuestos y no al presente caso, por lo que se infiere, que la contribuyente lo que esta alegando es que la administración aduanera incurrió en lo que califica la doctrina falso supuesto de derecho, razón por la cual la administración desestimo el alegato de la recurrente referido al vicio de inmotivación contenido en el acto administrativo.

…En cuanto al procedimiento de determinación e imposición de sanciones por ilícitos tributarios, la garantía de presunción de inocencia se concreta en el derecho de los sujetos pasivos de la relación jurídica a ser debidamente notificados de cualquier acto administrativo que afecte sus derechos subjetivos, constituyendo este momento la oportunidad que tienen los sujetos pasivos para formular sus descargos a fin de desvirtuar lo imputado por la administración en las actas fiscales, las cuales deben estar debidamente notificadas, esta garantía también se presenta en el derecho del contribuyente de promover y controlar, en tiempo oportuno la producción de cualquier prueba razonable, legalmente pertinente, antes que la administración decida el asunto debatido, como también el derecho a conocer oportunamente las razones de hecho y derecho en que se fundamenta el acto administrativo o sancionatorio, lo cual le permitirá accionar ante los organismos competentes, ya sea en la vía administrativa o judicial...

.

…la contribuyente ROYAL ESTIBADORES AGENCIAMIENTO Y SERVICIOS PORTUARIOS, C.A. fue notificada de los procedimientos administrativos iniciados por la administración, es decir, tenía conocimiento de los hechos y del derecho tal y como se indicara en forma detallada en los puntos alegados por los representantes legales de la contribuyente; asimismo, del comienzo de un lapso legal para la presentación del escrito de descargos, y en estos mismos términos la Administración Tributaria abrió un lapso probatorio a la recurrente…

. (Negrilla de ellos).

…En consecuencia, sobre las consideraciones hechas, esta Gerencia, considera que el alegato de violación a la presunción de inocencia no es procedente…

.

“…la Administración Aduanera sancionó a la administrada por obstaculizar el ejercicio de la potestad aduanera, al no tener los equipos necesarios para movilizar los contenedores, lo que significa un incumplimiento a lo establecido en el artículo 121 literal “f” de la Ley Orgánica de Aduanas, en consecuencia resulta la condición desfavorable para el sujeto pasivo de la relación jurídica, representada por una sanción de carácter patrimonial…”.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En virtud del contenido del acto administrativo impugnado dictado por la Aduana Principal de Puerto Cabello adscrita al SENIAT, así como del examen de las objeciones formuladas en su contra por la representación judicial de Royal Estibadores Agenciamiento y Servicios Portuarios, C. A., el tribunal observa que en el caso concreto la controversia planteada se circunscribe a determinar la supuesta inmotivación del acto administrativo, violación al debido proceso y a la defensa, falso supuesto de derecho, violación a la presunción de inocencia, desproporción de la sanción y desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

Falta de motivación

La recurrente indica que se le imputo la grave infracción de impedir o retrasar el ejercicio de la potestad aduanera, pero la administración aduanera no señaló de forma motivada cual es el retraso o impedimento generado, ni las circunstancias que sustentan su aseveración.

En relación con el vicio de inmotivación planteado por la contribuyente, la doctrina y jurisprudencia han interpretado que la motivación consiste en la indicación expresa de las diferentes razones y argumentaciones que el sujeto administrativo ha tenido en cuenta para llegar a la conclusión que configuraría la dispositiva de la decisión dictada. De igual manera, se ha entendido que la falta de motivación del acto, radica en una falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos sólo son escasos.

En el caso bajo análisis, el acto administrativo contiene los alegatos de hecho y de derecho, tanto en el acta por impedimento del ejercicio de la potestad aduanera del 24 de enero de 2006 (folio 68) como en la resolución n° SNAT/INA/APPC/AAJ/2007/003086 del 16 de abril de 2007 (folio 61) dictadas por el SENIAT, que le permitió a la contribuyente defenderse con amplitud en el recurso jerárquico y en el recurso contencioso tributario interpuestos, puesto que en ellas se puede leer con todo detalle el contenido, los fundamentos y todos los aspectos de la infracción cometida por la contribuyente que en resumen se concretan a un solo punto: impedimento de ejercer la potestad aduanera por no disponer la contribuyente de los equipos necesarios para la movilización de contenedores en el operativo de reconocimiento de ley a mercancías ingresadas a territorio aduanero nacional que se encontraban en estado de abandono legal almacenadas en la almacenadora Royal Estibadores Agenciamiento y Servicios Portuarios, C. A. el día 24 de enero de 2007, actitud sancionada con la multa contemplada en el literal “f” del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas en concordancia con el artículo 130 eiusdem.

El detalle de los actos administrativos descritos desmonta la defensa del contribuyente de que no se cumplen los principios de exhaustividad de la resolución y la aseveración de que la administración tributaria no especificó en forma detallada y pormenorizada de donde viene la multa, claramente indicada en la resolución por aplicación de la sanción contenida en el literal “f” del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas.

El juez con base en estos razonamientos descarta la pretensión de inmotivación aducida por la contribuyente. Así se decide.

Violación al principio de presunción de inocencia

La recurrente aduce que: “… un funcionario designado para practicar un operativo encontró que no existían los equipos necesarios para la movilización de contenedores, en virtud de lo cual levantó un Acta, que, según la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello, constituye “una presunción” con base en la cual mi representada habría obstaculizado la potestad tributaria, interpretación esta que resulta es contraria al principio de inocencia previsto en la Constitución de la República…”.

Observa el Tribunal que la contribuyente fue notificada el 24 de enero de 2007 según consta en el acta por impedimento del ejercicio de la potestad aduanera (folio 68) el impedimento de la Aduana de ejercer la potestad aduanera por no disponer la contribuyente de los equipos necesarios para la movilización de contenedores en el operativo de reconocimiento de ley a mercancías ingresadas a territorio aduanero nacional que se encontraban en estado de abandono legal almacenadas en la almacenadora Royal Estibadores Agenciamiento y Servicios Portuarios, C. A. operativo realizado el mismo día 24 de enero de 2007, actitud sancionada con la multa contemplada en el literal “f” del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas en concordancia con el artículo 130 eiusdem.

Posteriormente la Aduana Principal de Puerto Cabello emitió la resolución de multa n° SNAT/INA/APPC/AAJ/2007/003086 el 16 de abril de 2007, notificada a la contribuyente el 29 de mayo de 2007, resolución sobre la cual ejerció el recurso jerárquico y el recurso contencioso tributario. El procedimiento administrativo concluyo con la emisión de la resolución n° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0018 del 17 de enero de 2012.

Con base en el análisis anterior, el Tribunal no observa violación alguna al derecho a la defensa y a la presunción de inocencia. Así se declara.

Desproporción de la sanción

La contribuyente fue sancionada de conformidad con el literal “f” del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas:

Artículo 121: Las infracciones cometidas por los auxiliares de la Administración Aduanera: transportistas, consolidadores, porteadores, depositarios, almacenistas, agente de aduanas, mensajeros internacionales, serán sancionadas de la siguiente manera:

1. Cuando no entreguen oportunamente a la aduana alguno de los documentos exigidos en esta Ley o su Reglamento con multa de cinco unidades tributarias ( 5 U.T.) a cincuenta unidades tributarias ( 50 U.T.).

2. Cuando obstaculicen o no realicen la carga o descarga en la debida oportunidad, por causas que les sean imputables, con multa de cinco unidades tributarias ( 5 U.T.) a cincuenta unidades tributarias (50 U.T.).

3. Cuando descarguen bultos de más o de menos, respecto de los anotados en la respectiva documentación, que no fueren declarados a la aduana dentro del término que señale el Reglamento, con multa equivalente a cinco unidades tributarias (5 U.T.) por cada kilogramo bruto en exceso o faltante. La misma sanción será aplicable al depositario o almacenista que no declare oportunamente a la aduana los bultos sobrantes o faltantes en la entrega.

4. Cuando no hubiere sido participada al consignatario la llegada de los cargamentos, en las condiciones señaladas por el Reglamento, con multa de cinco unidades tributarias (5 U.T.).

5. Si se trata de vehículos de cabotaje que por cualquier circunstancia justificada, hayan tocado en el extranjero, sin participación a la autoridad aduanera, con multa de cinco unidades tributarias (5 U.T.) por cada kilogramo de peso bruto de mercancías embarcadas en dicho lugar, excluidas las provisiones de a bordo y el lastre.

6. Cuando impidan o retrasen el ejercicio de la potestad aduanera, con multa equivalente entre cien unidades tributarias (100 U.T.) y mil unidades tributarias (1.000 U.T.).

(Subrayado por el Juez).

Observa el Juez que el motivo de la sanción fue el impedimento de ejercer la potestad aduanera por no disponer la contribuyente de los equipos necesarios para la movilización de contenedores en el operativo de reconocimiento de ley a mercancías ingresadas a territorio aduanero nacional que se encontraban en estado de abandono legal almacenadas en la almacenadora Royal Estibadores Agenciamiento y Servicios Portuarios, C. A. el día 24 de enero de 2007.

Es evidente para este juzgador que el motivo de la sanción se encuadra perfectamente dentro del literal “b” en lugar del literal “f” del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas y así específicamente se declara.

De conformidad con la decisión anterior la sanción que le corresponde a la contribuyente es de 5 a 50 unidades tributarias y al no haber agravantes ni atenuantes, la sanción debe establecerse en su término medio, es decir 27,5 unidades tributarias al valor de la unidad tributaria en la fecha de la infracción el 24 de enero de 2007 que era de BsF. 46,00 sin conversión alguna a otro valor por tratarse de una multa y no impuestos omitidos o pagados con retardo, de conformidad con la jurisprudencia pacifica y continua al respecto. Así se decide.

Desaplicación del artículo263 del Código Orgánico Tributario

Es Tribunal se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre la solicitud de desaplicación por inconstitucionalidad del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario por la presunta violación a la tutela judicial efectiva, al principio de gratuidad, imparcialidad, idoneidad y menoscaba el derecho a la defensa, establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución en los siguientes términos:

A tal efecto, se considera necesario transcribir el contenido de la norma referida la cual dispone lo siguiente:

Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

De acuerdo a la redacción de la norma y a los argumentos del recurrente, se constata que la denuncia planteada por el apoderado judicial deriva en la violación de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución.

Frente a tal consideración encuentra este Tribunal Superior Contencioso Tributario, que el derecho a la tutela judicial efectiva, representa la posibilidad que tiene el contribuyente de acudir ante los órganos jurisdiccionales a solicitar la nulidad de una actuación administrativa de contenido tributario o la solicitud del restablecimiento de su situación jurídica infringida, como consecuencia de una actuación lesiva por parte de la administración tributaria.

Ante tales circunstancias, en criterio de quien decide, el carácter no suspensivo del acto recurrido, no constituye una limitación a la libre interposición de las acciones como la que cursa en autos, ya que la contribuyente no se encuentra en la obligación de satisfacer el monto de la deuda exigida como condición previa a la interposición del recurso contencioso tributario.

Sostener lo contrario, constituiría el establecimiento del solve el repete, figura la cual fue declarada inconstitucional por sentencia del 14 de agosto de 1990, dictada por la entonces Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, no obstante, el supuesto previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no se corresponde con la mencionada figura, ya que no se limita la interposición del recurso contencioso tributario al pago previo de los montos exigidos en el acto impugnado.

Asimismo, la exigibilidad del pago por parte de la administración tributaria de las cantidades determinadas puede suspenderse a instancia de parte, de conformidad con el primer párrafo de la norma objeto de controversia, con lo que se le otorga al contribuyente la posibilidad de no pagar los montos exigidos en la actuación de la administración tributaria, hasta tanto recaiga sentencia definitivamente firme.

Este tribunal considera necesario analizar la normativa del proceso que permite al contribuyente recurrir los actos de la administración tributaria, para demostrar que tiene o no los instrumentos normativos para protegerse en todo el procedimiento y que si observa o no violación del precepto constitucional contenidos en el artículo 26 de la Constitución como afirman los apoderados judiciales.

Este juzgador debe interpretar las disposiciones del Código Orgánico Tributario en cuanto a la suspensión de los efectos de los actos administrativos de naturaleza tributaria. El solve et repete establece que la impugnación de cualquier acto administrativo que implique la liquidación de un crédito a favor del Estado, sólo es posible si el contribuyente se aviene previamente a realizar el cumplimiento de la obligación.

Este no es el caso de la norma contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario como ya hemos afirmado.

En el otro extremo está la suspensión ope legis de los efectos del acto recurrido, que cambia la presunción de legitimidad del acto administrativo en presunción de legitimidad del recurso. La suspensión automática impide que un órgano imparcial examine la pertinencia de la medida, por lo cual es necesario que el juez analice si es impostergable la ejecución inmediata del acto o si, en cambio, es necesario suspenderlo para evitar graves perjuicios a la contribuyente.

El artículo 263 supra identificado no suspende automáticamente los efectos del acto recurrido, pero permite al recurrente solicitar la suspensión con base en el fumus boni iuris o en el periculum in mora y también el periculum in damni.

La vía administrativa dentro del proceso de fiscalización y determinación de las obligaciones tributarias se inicia con la providencia de la administración tributaria prevista en el artículo 177 del Código Orgánico Tributario, en la cual se definen los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, y culmina en el acta de reparo prevista en el artículo 185 eiusdem, en el cual se emplaza al contribuyente para que presente la declaración omitida o rectifique la presentada y pague el tributo dentro de los quince (15) días hábiles de notificada. Por las razones implícitas en el propio procedimiento administrativo ilustrado, hasta este momento no hay posibilidad de iniciar juicio ejecutivo por parte de la administración tributaria.

Una vez vencido el lapso anterior, si el contribuyente no procede de conformidad con el artículo 185 eiusdem, dispone de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa. La administración tiene un plazo de un (1) año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos para dictar la resolución culminatoria del sumario. En todo este lapso la administración tributaria está imposibilitada de iniciar el juicio ejecutivo.

El acto administrativo con el cual la administración culmina el sumario, puede ser recurrido mediante un recurso jerárquico dentro del lapso de veinticinco (25) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha de notificación y de conformidad con el artículo 247 eiusdem se suspenden en forma automática los efectos del acto recurrido, quedando a salvo las medidas cautelares previstas en el Código. La administración dispone de sesenta (60) días continuos para decidir el recurso, contados a partir de la fecha de culminación del lapso probatorio. Cumplido este lapso sin decisión de la administración opera el silencio negativo y el contribuyente puede ejercer el recurso contencioso tributario.

Si la administración confirma el acto administrativo o si se cumple el lapso sin decisión, las disposiciones del código, si bien no suspenden los efectos del acto recurrido en forma automática, ofrece al contribuyente los medios de defensa para solicitar la suspensión acuerdo al contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario. Si el contribuyente ejerce el recurso contencioso y solicita la suspensión de los efectos del acto recurrido, interpreta el juez que la administración no puede ejercer la vía ejecutiva y debe esperar la decisión.

La administración tributaria no puede solicitar, según el anterior análisis, la vía ejecutiva en las etapas del proceso de fiscalización y determinación, escrito de descargos, culminación del sumario administrativo y recurso jerárquico. Podrá hacerlo si después de la culminación del sumario, el contribuyente no presenta la declaración omitida o no presenta la rectificada y no paga el tributo omitido, y además, no ejerce el recurso jerárquico, todo de conformidad con el artículo 185 eiusdem. Puede la administración ejercer la vía ejecutiva si el contribuyente no ejerce el recurso jerárquico en los siguientes veinticinco (25) días hábiles y sólo después del vencimiento de dicho lapso.

Si el contribuyente en el recurso contencioso tributario no solicita la suspensión de los efectos del acto recurrido, es evidente que la administración podrá ejercer la vía ejecutiva en forma paralela a dicho recurso, puesto que el artículo 263 eiusdem no suspende en forma automática los efectos del acto impugnado, pero no se trata en este caso de ninguna violación a la tutela judicial efectiva, sino la omisión de la solicitud por el interesado.

Se trata de determinar, para fundamentar la decisión que tome este tribunal, qué ocurre cuando el contribuyente ejerce el recurso contencioso tributario y solicita la suspensión de los efectos del acto recurrido. Este juzgador tratará de definir si puede la administración tributaria en este caso ejercer la vía ejecutiva establecida en los artículos 289 y siguientes del Código Orgánico Tributario. A tal efecto el parágrafo primero del artículo 263 eiusdem expresa:

…los casos en que no se hubiere solicitado la suspensión de los efectos en vía judicial, estuviere pendiente de decisión por parte del Tribunal o la misma hubiere sido negada, la Administración Tributaria exigirá el pago de las cantidades determinadas, siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título VI de este Código; pero el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá si el acto no estuviere definitivamente firma…

.

De la interpretación de la norma supra citada se deduce que son requisitos sine qua non para ejercer la vía ejecutiva por parte de la administración tributaria los siguientes: i) que el contribuyente no solicite la suspensión de los efectos en vía judicial; ii) que si el contribuyente hace la solicitud, esta esté pendiente de decisión por parte del Tribunal; y iii) que si el contribuyente hace la solicitud, esta es negada por el Tribunal.

La confusión se centra en la segunda frase del parágrafo primero: “… casos en que... estuviere pendiente de decisión por parte del Tribunal…”. Esta condición podría inducir a interpretar que podría ejecutarse el acto administrativo cuando la misma se verifique. Sin embargo, observa quien interpreta la norma, que es mandatorio, cuando el tribunal no hubiere suspendido los efectos del acto administrativo o estuviere pendiente de decisión si se pidió la suspensión, que la administración, al solicitar la vía ejecutiva, lo haga ante el mismo tribunal que conoce el recurso contencioso tributario en concordancia con el artículo 263 parágrafo primero eiusdem, que además exige para ejercer dicha vía que es requisito que el tribunal haya tomado la decisión de no suspender los efectos del acto o que esa suspensión no haya sido solicitada por la contribuyente, pues si fue solicitada la suspensión, está pendiente de decisión y la administración toma vía ejecutiva, interpreta esta tribunal que el juez tendría que decidir primero sobre la suspensión o no de los efectos. No es lógico interpretar que el juez, ante dos decisiones que tomar, la suspensión o no y la vía ejecutiva, proceda primero con la vía ejecutiva y después con la suspensión o no de los efectos.

Igualmente, se observa que cuando la administración tributaria exija el pago de las cantidades determinadas siguiendo el procedimiento ejecutivo, el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá hasta tanto no quede definitivamente firme el acto, con lo que se garantiza el monto que exige el Fisco, quedando siempre facultado el contribuyente para solicitar la sustitución del embargo por otra medida o garantía.

Con fundamento en lo anterior y de no ser acordada la suspensión del acto impugnado a instancia del contribuyente, es criterio de este juzgador, que quedan salvaguardados los derechos subjetivos del recurrente, al tener la posibilidad de suspender la ejecución del crédito exigido por la administración tributaria hasta tanto culmine el juicio contencioso tributario.

En atención a ello, resulta improcedente la presunta colisión de la norma cuestionada con la prevista en el artículo 8 numeral 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), ya que el dispositivo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario no constituye una violación a las garantías judiciales que se le encuentran otorgadas al recurrente.

Con base en las consideraciones anteriormente expuestas, en opinión de este Tribunal Superior, el contenido de la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario no constituye una limitación a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución. Así se declara.

Considera quien decide que el contenido del artículo 263 eiusdem no viola las disposiciones del artículo 49 de la Constitución en cuanto al derecho al debido proceso puesto que el contribuyente no se encuentra limitado a ejercer el recurso contencioso tributario por el hecho de no suspenderse los efectos del acto administrativo, ya que si bien, no opera la suspensión automática con el mero ejercicio de la acción, la misma puede ser solicitada por el recurrente, siendo deber del juez contencioso tributario, revisar la procedencia o no de tal medida.

Aunado a lo anterior, quiere resaltar este juzgado que la circunstancia de la onerosidad que pudiera tener sobre el contribuyente la presentación de una caución o el pago de una sanción, no podría constituir razonamiento suficiente para desaplicar el contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, ya que dichos gastos podrán ser resarcidos al recurrente mediante la condenatoria en costas al Fisco.

A tal efecto, se considera que la no suspensión en el presente caso, no constituye una prerrogativa excesiva a favor del Fisco, sino que representa la consecuencia del carácter ejecutivo del acto administrativo, el cual se encuentra inmerso en una presunción de legalidad, al ser el producto de un proceso de fiscalización y determinación en el que debe imperar una relación de igualdad entre el contribuyente y la administración.

En tal sentido, considera quien decide que la recurrente no demuestra la posible vulneración del principio de imparcialidad, ya que efectivamente, la norma es dictada por el órgano legislativo quien representa los derechos del pueblo y, en caso de controversia en la aplicación de la norma por parte de la administración tributaria, la misma es conocida y decidida por un juez imparcial revisor de la obligación tributaria generada como consecuencia de la relación ex lege surgida entre el Fisco y el contribuyente.

En otro orden de ideas, afirma el apoderado judicial del contribuyente, que el contenido de la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, vulnera la presunción de inocencia y buena fe prevista en la norma dispuesta en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución.

Frente a tales circunstancias, observa quien decide que la no suspensión de los actos administrativos recurridos, por medio de los cuales se determinó omisión la sanción a la contribuyente, no constituye en modo alguno violación a los principios de gratuidad, imparcialidad, idoneidad y tutela judicial efectiva, ya que dichos actos constituyen los cauces para el actuar de la administración tributaria por la presunta irregularidad en que pudo incurrir la recurrente, no pudiendo pretenderse que la posible exigibilidad del pago de las cantidades determinadas se concretice en una presunción de culpabilidad.

Nuevamente se insiste en que la posible exigibilidad de los montos determinados por la administración tributaria, constituye una consecuencia del carácter ejecutivo de los actos administrativos, razón por la cual, este Juzgador procede a desechar la presente denuncia por violación al contenido del artículo 49 de la Constitución. Así se decide.

Con fundamento en las consideraciones anteriormente señaladas concluye este juzgador en la improcedencia de la solicitud de desaplicación y, en consecuencia, en la constitucionalidad de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

Una vez resueltas las incidencias anteriores el Juez considera inoficioso pronunciarse sobre la desproporción de la sanción impuesta. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano A.J.D.C., en su carácter de director de ROYAL ESTIBADORES AGENCIAMIENTO Y SERVICIOS PORTUARIOS, C.A., asistido por el abogado J.A.G.A., contra el acto administrativo contenido en la resolución n° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0018 del 17 de enero de 2012, emanada de la Aduana Principal de Puerto Cabello del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante la cual declaro sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente y confirmó el acto administrativo contenido en la resolución de multa n° SNAT/INA/APPC/AAJ/2007/003086 del 16 de abril de 2007 conforme a lo previsto en el literal “F” del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas, por un monto total de bolívares fuertes veinte mil seiscientos noventa y siete con sesenta céntimos (BsF. 20.697,60) por mercancías en estado de abandono legal por no disponer la contribuyente de los equipos necesarios para la movilización de los contenedores el 24 de enero de 2007.

2) ANULA de la resolución n° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0018 del 17 de enero de 2012, emanada de la Aduana Principal de Puerto Cabello del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), la multa de 550 unidades tributarias de conformidad con el literal “f” del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduana impuesta a ROYAL ESTIBADORES AGENCIAMIENTO Y SERVICIOS PORTUARIOS, C.A..

3) ESTABLECE la sanción a ROYAL ESTIBADORES AGENCIAMIENTO Y SERVICIOS PORTUARIOS, C.A. en 27,5 unidades tributaria con un valor de BsF. 46,00 cada una.

4) IMPROCEDENTE la desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

Notifíquese mediante oficio de la presente decisión a la Procuradora General de la República con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente. Asimismo notifíquese a la Contralora General de la República. Líbrense las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado. En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia.

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintinueve (29) días del mes de enero de dos mil catorce (2014). Año 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G.. La Secretaria Accidental,

Pellegrina Severino.

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Accidental,

Pellegrina Severino.

Exp. Nº 2866

JAYG/ps/ycv