Decisión de Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Yaracuy, de 17 de Marzo de 2011

Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy

San Felipe, diecisiete (17) de marzo de 2011.

200º y 152º

ASUNTO: UP11-R-2011-000012

Parte Recurrente Ciudadana E.D.C.M.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18.996.967, debidamente asistida por la abogado M.G.Y., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.552.

Motivo: Acción mero declarativa de reconocimiento de unión concubinaria (Apelación de sentencia definitiva).

Conoce este Juzgado Superior del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana E.D.C.M.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18.996.967, debidamente asistida por la abogado M.G.Y., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.552, en fecha 7 de febrero de 2011, contra la sentencia dictada en fecha 31de enero de 2011, por el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, que declaró sin lugar la demanda de declaratoria de reconocimiento de unión concubinaria, intentada por la parte recurrente.

En fecha 9 de febrero de 2011, se oyó la apelación en ambos efectos, de conformidad con el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y se ordenó remitir el expediente a este Tribunal Superior para que conozca de dicha apelación, el cual fue recibido en fecha 10 de febrero de 2011.

En fecha 16 de febrero de 2011, se recibe escrito de formalización de la apelación presentada por la ciudadana E.D.C.M.M., asistida por la abogada M.G.Y., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.552, en tres folios útiles y sus vueltos.

El 17 de febrero de 2011, mediante auto se fija la audiencia de apelación para el día 10 de marzo de 2011, a las 9:30 de la mañana, de conformidad con el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 22 de febrero de 2011, se recibe escrito diligencia por la ciudadana E.D.C.M.M., asistida por la abogada M.G.Y., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.552, mediante el cual ratifica el escrito de formalización de la apelación presentado de forma anticipada en fecha 16 de febrero de 2011.

En fecha 10 de marzo de 2011, oportunidad fijada para la audiencia de apelación, compareció la parte recurrente ciudadana E.D.C.M.M., asistida por la abogado M.G.Y., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.552, quien expuso sus alegatos y defensa oralmente.

Fundamentos de la pretensión recurrida

Alega la recurrente que presentó una solicitud de reconocimiento de unión concubinaria la cual fue admitida por el Tribunal de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, en fecha 15 de junio de 2010, ordenando la tramitación de la solicitud conforme al procedimiento establecido en el artículo 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente.

Expresa que en el escrito libelar, no se identificó a la parte demandada, por cuanto la niña (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de 8 años de edad, interviene como tercero, de conformidad con lo establecido en la Ley, por cuanto es su hija, con el de cujus ciudadano D.E.J.L., con el cual cohabitó como concubina desde el mes de enero de 2000, hasta el 20 de diciembre de 2009 que falleció.

Que en fecha 20 de octubre de 2010, el Tribunal de Mediación y Sustanciación, decide reformar el auto de admisión, sin fundamentos de derecho y sin motivación que hicieran posible el control de la legalidad, ordenando tramitar la causa conforme al procedimiento ordinario, previsto en el capitulo IV, titulo IV de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, limitándose a afirmar que se trata de una demanda de comunidad concubinaria, creándose retardo procesal injustificado, donde se anularon diligencias que había realizado como parte.

Considera que se vulneró el debido proceso, por cuanto la jueza de Mediación y Sustanciación, una vez ordenada la reforma del auto de admisión, debió acordar un despacho saneador y no lo hizo; pero le otorgó una cualidad de parte demandada a su hija, no cumpliendo con el contenido del artículo 456 literal “a” y 457de la ya citada Ley, admitiéndose la pretensión sin contener los requisitos de la demanda.

Expresa, que se prescinde de la fase de mediación del procedimiento, alegando la edad de la niña y no por la naturaleza de la pretensión.

Que el procedimiento que corresponde a la solicitud presentada por ella, es el procedimiento de jurisdicción voluntaria, es decir, el reconocimiento de la unión concubinaria, de conformidad con el artículo 77 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 767 del Código Civil, mediante una sentencia declarativa de unión concubinaria con el ciudadano D.E.J., ya fallecido.

Manifiesta que en dicho procedimiento no se presentó escrito de contestación de demanda por parte de la representante judicial de la niña y no se dejó constancia de ese hecho, lo que conlleva a una confesión ficta.

Que tanto la jueza de Mediación y Sustanciación, como el juez de Juicio ordenaron oír la opinión de la niña lo cual no se hizo., vulnerándole su derecho a ser oído, violentándose los derechos contenido en los artículos 49, literal 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 parágrafo primero y 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Que se le vulneró el derecho a la defensa, por cuanto acudió a la audiencia de sustanciación inicial sin estar asistida de abogado y no se suspendió la misma, sino que por aplicación supletoria del artículo 469 eiusdem, la jueza de sustanciación, se limitó a consultarle, sin tomar en cuenta que era necesario que estuviera asistida de abogado; considera que hubo error en la interpretación de la norma ya que el referido artículo se aplica es en la fase de mediación , donde se busca un acuerdo amigable entre las partes. Caso contrario el contenido del artículo 475 de la referida ley orgánica, por cuanto en la audiencia de sustanciación además de las exposiciones de las partes, se debe discutir sobre toda y cada uno de las cuestiones formales, que tengan vinculación y validez de la relación jurídica procesal, especialmente para evitar el quebrantamiento de orden público y violaciones a garantías constitucionales, considera que en esta fase se preparan las pruebas que serán debatidas en la audiencia de juicio y toda esa actividad procesal, amerita necesariamente la asistencia de un abogado que es quien conoce la técnica jurídica y quien puede hacer un análisis de las cuestiones previas que vician el procedimiento; es decir, se lesionó la garantía constitucional de su derecho a la defensa.

Manifiesta que la representante de la Defensa Pública, quien tiene la representación judicial de la niña, extrañamente solicita la materialización de las pruebas que nunca fueron promovidas por esa representación judicial, es decir, la Abogada Y.M., asumió la defensa de la contraparte en la audiencia de sustanciación, lo que considera lesionó el debido proceso, el derecho a la defensa, al principio de preclusión que debe regir a todo procedimiento y el interés superior de la niña.

Denunció la falta de competencia del juez de la etapa de juicio, quien emitió el pronunciamiento definitivo, por cuanto arguye que al ser un asunto cuyo trámite debió realizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 511 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, correspondiéndole decidir al Tribunal de Mediación y Sustanciación.

Solicita la nulidad de todas las actuaciones realizadas por los jueces de primera instancia en la causa UP11- J-2010- 000400 y la reposición de la causa al estado de nueva admisión, por cuanto considera sería el mecanismo idóneo para reparar todos los gravámenes que ha sufrido en el procedimiento.

Alega, que si esta instancia superior considera que no hay vicios en tales actuaciones; denuncia la comisión por parte del juez del juicio del vicio de incongruencia negativa, silencio de prueba y vicio de inmotivación de conformidad con los artículos 488, 485, 8, 80 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y los artículos 243, 244 del Código de Procedimiento Civil; utilizó falsamente una información que no aparece en la solicitud, atribuyendo la condición de demandada a la niña, y si se revisa el contenido de la solicitud, en ningún momento se ejerce la pretensión contra la niña (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), incluso al final del escrito expresa que actúa en nombre y representación de su hija, antes mencionada. En cuanto al silencio de prueba, el juez de juicio prescindió de la declaración de la niña, lo cual había sido acordado.

En relación a la valoración de las pruebas documentales, no hubo impugnación y debieron ser valoradas plenamente y el juez de juicio se tomó la libertad de no valorarlas. En cuanto a la motivación, considera que el juez a quo, en su sentencia no hizo un análisis intelectual que permita declarar la procedencia o improcedencia de lo solicitado en la pretensión, solo se limito a explicar en que consiste el concubinato y cual es su basamento legal, pero no a.h.n.p. presentadas por la solicitante.

De la sentencia recurrida

El juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en su decisión expuso lo siguiente:

“… se declara SIN LUGAR la demanda de DECLARATORIA DE RECONOCIMIENTO DE UNIÓN CONCUBINARIA intentada por la ciudadana E.D.C.M., mayor de edad, domiciliada en la calle 14, entre 12 y 13, sector El Tanque, Sabana de Parra, Municipio J.A.P. del estado Yaracuy, venezolana y titular de la cédula de identidad No. V-18.996.967 en contra de su hija, la niña (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de nacida el 13 de septiembre de 2002, de 8 años de edad, representada por la Defensora Pública Segunda, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Yaracuy, y que actuó por la Unidad de la Defensa, la Defensora Pública Primera Abg. Yasnela M.L., en la que se solicitó la DECLARATORIA DE RECONOCIMIENTO de UNIÓN CONCUBINARIA entre la ciudadana E.D.C.M. y el “de cujus” D.E.J.L., quien era mayor de edad, venezolano y titular de la cédula de identidad No. 15.599.796 y falleció el día 20 de diciembre de 2.009. Todo de conformidad con las normas antes citadas y el artículo 8 de la Ley Orgánica paral a Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.”

Ahora bien, considera esta alzada de conformidad con el artículo 488 D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no hacer pronunciamiento al fondo de la sentencia recurrida, sino pasar a analizar las infracciones de orden público y constitucionales, denunciadas por la parte recurrente en el trámite del procedimiento en primera instancia.

Para decidir esta Juzgadora lo hace con base a la siguiente motivación:

Es necesario dar a conocer el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia en relación a la acción mero declarativa de reconocimiento de unión concubinaria. La Sala Especial Segunda de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29 de enero de 2010, con ponencia del Magistrado Fernando Ramón Vargas Torrealba, en el expediente Nº AA10-L-2009-000154, estableció lo siguiente:

“… considera esta Sala necesario advertir que la acción mero declarativa de reconocimiento de unión concubinaria no puede calificarse como de jurisdicción voluntaria o no contenciosa, tal como erróneamente lo hizo el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, toda vez que la referida acción sí es contenciosa, tanto así que se tramita por el juicio ordinario ya que resulta perfectamente posible que se plantee entre las partes una contienda que deba ser resuelta por el juez, razón suficiente para concluir que para la determinación de la competencia en casos como el presente no aplica lo dispuesto en el artículo 3 de la Resolución de fecha 18 de marzo de 2.009, dictada por esta Sala Plena en la que le atribuyó a los juzgados de municipio el conocimiento de “…los asuntos de jurisdicción voluntaria o no contenciosa en materia civil, mercantil, familia sin que participen niños, niñas y adolescentes….”. (Negritas del Tribunal).

En este caso en particular, es una solicitud intentada por la ciudadana E.D.C.M., que busca se le declare judicialmente como concubina del ciudadano D.E.J.L., quien falleció el día 20 de diciembre de 2.009, alegando que durante esa unión procrearon una niña.

Ahora bien, la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de julio de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en relación a la solicitud de interpretación que se hiciera respecto al artículo 77 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el caso de C.M.G., estableció:

… A ese fin, si la unión estable o el concubinato no ha sido declarada judicialmente, los terceros pueden tener interés que se reconozca mediante sentencia, para así cobrar sus acreencias de los bienes comunes. Para ello tendrán que alegar y probar la comunidad, demandando a ambos concubinos o sus herederos…

(negritas y resaltado del Tribunal).

En este caso, siendo la niña (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), presuntamente única heredera conocida del ciudadano D.E.J.L., ya fallecido, es contra ella que se intentará la acción, en consecuencia, parte pasiva, demanda en el proceso. Observándose también que existe oposición de intereses entre madre e hija, como consecuencia, no puede la madre asumir su representación.

La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 87 señala, que todos los niños, niñas y adolescentes, tienen derecho a acudir ante un tribunal competente, independiente e imparcial, para defensa de sus derechos e intereses. Tenemos entonces, que dicho procedimiento debe tramitarse por el procedimiento contencioso establecido en la referida Ley en su artículo 177, literal “m”, que dice lo siguiente:

El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias: Parágrafo Primero: Asuntos de familia de naturaleza contenciosa: … m.- Cualquier otro afín de naturaleza contenciosa que deba resolverse judicialmente en el cual los niños, niñas y adolescentes sean legitimados activos o pasivos en el proceso de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Ahora bien alega la recurrente, que el Tribunal de Mediación y Sustanciación, decide reformar el auto de admisión, sin fundamentos de derecho y sin motivación que hicieran posible el control de la legalidad, ordenando tramitar la causa conforme al procedimiento ordinario, previsto en el capitulo IV, titulo IV de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; al respecto se observa que efectivamente cuando se admite la pretensión por el procedimiento de jurisdicción voluntaria en fecha 15 de junio de 2010, no se ordena el despacho saneador, establecido en el artículo 457, eiusdem que establece: “…Luego de admitirla, ejercerá el despacho saneador, si fuere el caso, ordenando la corrección mediante auto motivado e indicando el plazo para ello que, en ningún caso, excederá de cinco días…”

Aunado a ello, tres meses después, mediante auto el tribunal de Mediación y Sustanciación en fecha 20 de octubre de 2010, expresa:

Por cuanto de la revisión del presente asunto, se evidencia que la pretensión se refiere a una demanda de comunidad concubinaria la cual debió tramitarse por el procedimiento ordinario establecido en el capitulo IV del Título IV de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y no por el contenido en el artículo 511 como se señaló en el auto de fecha 15/06/2010, este tribunal acuerda: Primero: Reformar el auto de admisión que consta al folio 47 del presente asunto, en el sentido de dejar válida la admisión. Segundo: Se deja sin efecto lo descrito en dicho auto con relación al procedimiento que se señaló para el tramite de la causa, y se establece que la demanda en lo adelante se tramitará conforme al procedimiento ordinario, donde se realiza la audiencia preliminar, con la salvedad que no se efectuará audiencia de mediación debido a que en el presente caso la parte demandada es una niña, quien no tiene capacidad procesal para admitir los hechos descritos en el libelo. Tercero: Quedan válidas las actuaciones que rielan a los folios 48, 49, 50, 51, 52 y se anula el auto de fecha 13 de agosto de 2010. Cuarto: Se ordena librar boleta a la defensa pública de este estado a fin de que se le nombre representante judicial a la niña (Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes),…

Se observa entonces, que aún reformando el auto de admisión, el tribunal no logra corregir la fallas en que ha incurrido al ordenar la admisión sin ordenar el despacho saneador, en una pretensión que no llena los extremos del artículo 456 de la referida Ley Orgánica; sino que incurre en el error de prescindir de la fase de mediación de la audiencia preliminar, tomando en cuenta la edad de la niña y no observa, que el procedimiento es de orden público y sólo se puede prescindir de la realización de algún acto cuando así lo establezca la propia Ley o por la materia que se trate y mediante auto suficientemente motivado; no limitarse a expresar que “por la edad de la niña”, por cuanto el artículo 10 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece que:

Todos los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho; en consecuencia, gozan de todos los derechos y garantías consagrados a favor de las personas en el ordenamiento jurídico, especialmente aquellos consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño.

Conforme a ello, el artículo 14 de la citada ley refiere: “Los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley sólo pueden ser limitados o restringidos mediante ley, de forma compatible con su naturaleza y los principios de una sociedad democrática y para la protección de los derechos de las demás personas.” Ha debido observar además la jueza de Mediación y Sustanciación, que quien asume la representación judicial de la niña es la Defensa Pública y la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es clara, cuando en su artículo 170-B, establece que, en el ejercicio de representación de los defensores públicos especiales para la protección de niños, niñas y adolescentes, no pueden convenir en la demanda, por lo tanto al estar la niña representada judicialmente por este funcionario, en la fase de mediación, estaría limitada en esta actuación, por ello debe tomarse en cuenta esta situación al momento de fijar la fase de mediación de la audiencia preliminar.

Es necesario referirse también al contenido del artículo 80 eiusdem, el cual contiene el derecho a opinar y ser oído y que la opinión de la niña sea tomada en cuenta en función de su desarrollo, debiendo el juez garantizar el ejercicio de este derecho.

Por otra parte se evidencia que la Defensa Pública, actuando como representante judicial de la niña como parte demandada, no contestó la demanda y presentó el escrito de pruebas de manera extemporánea, tal como puede observarse a los folios 76 y 77 del asunto.

Aunado a ello, se violentó el derecho a la defensa a la parte recurrente, por cuanto en la audiencia de la fase de sustanciación, la recurrente como parte demandante, no estuvo asistida de abogado, a pesar de haber estado presente en dicha audiencia, donde se desprende que no hubo equilibrio procesal, por cuanto la representación judicial de la niña estaba presente y fue esta representación, quien asumió su defensa y presentó las pruebas que fueron promovidas por la parte demandante, las cuales fueron materializadas por la jueza de sustanciación, sin advertir que se estaba violentando el debido proceso. Con base a lo expuesto establece el articulo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus numerales 1, 3 y 8, el derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso, el derecho a ser oído, en toda clase de proceso con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente y el derecho a solicitar del estado el restablecimiento de la situación jurídica lesionada por error judicial.

Por lo anteriormente señalado, considera esta juzgadora que hubo violación directa, flagrante a derechos constitucionales, por cuanto hubo violación al debido proceso, al haberse aplicado incorrectamente un procedimiento, causando retardo procesal y se limitó el derecho de la recurrente, a obtener una tutela efectiva de su pretensión en el tiempo oportuno, por ello tomando en cuenta el contenido del artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, se acuerda reponer la causa al estado de nueva admisión, por violación al contenido de los artículos 8, 80, 450, 456, 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 49 ordinales 1, 3 y 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, anulándose por consiguiente todas las actuaciones posteriores al auto de admisión de fecha 15 de junio de 2010 y la sentencia del Tribunal de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de fecha 31 de enero de 2011. Así se decide

Decisión

En mérito de las razones expuestas este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación intentado por la ciudadana E.D.C.M.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 18.996.967, debidamente asistida por la abogada M.G.Y., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 44.552, contra la sentencia dictada en fecha 31 de enero de 2011, por el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en la demanda de RECONOCIMIENTO DE UNIÓN CONCUBINARIA.

En consecuencia:

PRIMERO

Se repone la causa al estado de nueva admisión de la demanda de acción mero declarativa de reconocimiento de unión concubinaria, debiendo llevarse por el procedimiento contencioso establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

SEGUNDO

Quedan nulas todas las actuaciones posteriores al auto de admisión dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, de fecha 15 de junio de 2010.

TERCERO

Por consiguiente, se anula la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, de fecha 31 de enero de 2011

Remítase copia certificada de la presente decisión al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, a cargo del juez Frank Alexander Santander Ramírez.

Remítase el presente asunto al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, a cargo de la jueza Anilec del Valle S.C., en su debida oportunidad.

Regístrese, Publíquese y déjese copia certificada.

Dada, Firmada y Sellada en el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy. En San Felipe, a los diecisiete (17) días del mes de marzo de 2011. Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Jueza,

Abg. Yrela Y.C.R.

La Secretaria,

Abg. T.C.

En la misma fecha se registró y publicó la anterior decisión, siendo las 4:50 de la tarde.

La Secretaria,

Abg. T.C.