Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 26 de Enero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 07 de noviembre de 2008 se recibió en este Juzgado, previa distribución, la demanda interpuesta conjuntamente con medida de embargo por la abogada Marinella Moyetón Guerrero, Inpreabogado N° 125.518, actuando como sustituta de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, en representación del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, contra la sociedad mercantil EPAR, C.A., y contra la sociedad mercantil Seguros Horizonte C.A., quien se constituyó garante de la sociedad mercantil EPAR, C.A..

En fecha 12 de noviembre de 2008 este Juzgado admitió la demanda y dejó entendido que el presente proceso se sustanciaría de conformidad con lo previsto en el artículo 341 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Igualmente se ordenó emplazar a las codemandadas, sociedades mercantiles EPAR, C.A., y Seguros Horizonte, C.A., para que comparecieran por ante este Juzgado, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a aquél en que constara en autos su citación, a dar contestación a la demanda, vencidos los seis (06) días para la vuelta del término de la distancia. Así mismo, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida de embargo preventivo solicitada.

En fecha 12 de diciembre de 2008 se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar solicitada. En esa misma fecha se libró comisión a fin de practicar la citación de la sociedad mercantil EPAR, C.A. (codemandada).

I

DE LA DEMANDA

De los Hechos:

La sustituta de la Procuradora General de la República narra que, “(e)n fecha, 31 de diciembre de 2002, la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, suscribió con la sociedad mercantil EPAR, C.A., contrato de ‘OBRA PÚBLICA’ signado con el N° CGA-CNALO-DOCI-005-01, (…), cuyo objeto lo constituyó ‘Las Reparaciones Mayores a las Instalaciones del Centro de Adiestramiento Naval ‘CN F.S. ESTEVEZ’ (PAISAJISMO ESCUELA DE GRUMETES), y fue certificado por la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, según oficio N° DCG-COS.797513719 del día 31 de diciembre de 2002.”

Que el precio convenido de la contratación según se desprende de la cláusula segunda del contrato suscrito entre las partes era de trescientos ochenta y nueve mil cuatrocientos sesenta y ocho bolívares fuertes con ochenta y seis céntimos Bs.F. 389.468,86.

Que dicha cantidad sería pagada mediante “(u)n anticipo que otorgó a República (sic) equivalente al veinte por ciento (20%) del monto total de la obra, el cual se deduciría progresivamente de cada valuación a ser pagada hasta su total cancelación, por la cantidad de: SETENTA Y SIETE MILLONES OCHOSCIENTO (sic) NOVENTA Y TRES MIL SETESCIENTOS (sic) SETENTA Y TRES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BS. 77.893.773,96) hoy (Bs.F 77.893,77), (…) y que se entregó a ‘LA CONTRATISTA’ una vez certificadas las Fianzas a que se hacen referencia en la Cláusula Tercera del presente Contrato, dicho anticipo se otorgó de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de las ‘Condiciones Generales de la Contratación para la Ejecución de Obras’” de donde se deduciría un porcentaje progresivo de cada valuación, a los fines de amortizar progresivamente el monto del Anticipo, hasta su total cancelación”.

Que, “(e)n fecha 12 de Junio de 2003, la empresa SEGUROS HORIZONTE, C.A., se constituyó en fiadora a favor de la ‘EL CONTRATANTE’ (sic) por las obligaciones que asumió ‘LA CONTRATISTA’ a objeto de garantizar, por un lado el fiel cumplimiento de la Obra y por el otro el reintegro de la cantidad dada en anticipo, a tal fin suscribió FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO N° 3341 y FIANZA DE ANTICIPO N° 3340” ambas por la cantidad de setenta y siete mil ochocientos noventa y tres bolívares fuertes con setenta y siete céntimos Bs.F. 77.893,77, respectivamente.

Que, “(a)mbas fianzas fueron suscritas con la sociedad mercantil SEGUROS HORIZONTE C.A., por un monto equivalente al veinte por ciento (20%) del monto total del contrato, y debidamente autenticadas por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, en fecha 12 de Junio de 2003, anotada bajo el N° 4, Tomo 53 y bajo el N° 5 Tomo 53 en el mismo orden, de los Libros de autenticaciones (sic), llevados por esa Notaría (…), y fueron certificados por la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional en fecha 31 de diciembre de 2002, bajo el N° de oficio DCG-COS-7475-13719.”

Que, “(s)e desprende del parágrafo segundo de la cláusula quinta del contrato in comento, que la duración de los trabajos para la construcción de la obra tendrían una duración de cinco (05) meses continuos, contados a partir de la firma del Acta de Inicio es decir, desde el día 20 de diciembre de 2004, estableciendo como fecha de culminación el día 20 de mayo de 2005.”

Que, “(e)n fecha 25 de agosto de 2003, el MINISTERIO DE LA DEFENSA, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, entregó al ‘EL CONTRATISTA’ la cantidad de SETENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SETESCENTOS (sic) SETENTA Y TRES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMO (sic) (Bs. 77.893.773,96) hoy (Bs.F 77.893,77) en calidad de anticipo, tal como se evidencia del recibo S/N firmado por la sociedad mercantil ‘EPAR, C.A.’, (…) posteriormente en fecha 20 de diciembre de 2004, comenzaron los trabajos de construcción de la obra, lo cual se desprende del Acta de Inicio.”

Que, “(a)hora bien, establece el instrumento contractual en su Cláusula Segunda literal b, que de cada valuación de obra ejecutada se reduciría un porcentaje proporcional a los fines de amortizar progresivamente el monto del anticipo entregado, dicho porcentaje se estableció en un (20%) sobre el monto total de cada valuación y el mismo comenzó a descontarse a partir de la valuación N° 1, hasta la valuación N° (2), tal como se evidencia en las actas de fecha 17 de noviembre de 2005, y el 28 de abril de 2006, correspondiente al contrato N° CGA-CNALO-DOCI-005-01…”.

Que, “a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA se le adeuda la cantidad de SESENTA Y UN MILLONES SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 61.075,379,28) (sic) HOY (BS.F 61.075,37) (sic), por lo que (su) representada está legitimada para exigir la devolución de dicha cantidad y así se exige. Así como también, los intereses que causare dicha cantidad, contados a partir de la fecha en que la República decide la rescisión del contrato.”

Que se evidencia que “…el monto total amortizado es de DIECISEIS MILLONES OCHOCIENTOS DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (BS 16.818.394,68 hoy (Bs. F 16.818,39).”

Que existe un “monto total pagado correspondiente a las dos (2) valuaciones por la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MILLONES NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BS 84.091.973,39) hoy (84.091,97)…”.

Que queda un saldo pendiente por ejecutar a favor del contratante equivalente a trescientos cinco mil trescientos setenta y seis bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs.F. 305.376,89). Que por tanto es forzoso concluir que no se ha ejecutado un 100% del monto total del contrato, sólo se ejecutó un (21,59%) por lo cual se rescinde el contrato en cuestión.

Que, “(a)demás de todo lo relatado, fueron numerosas las veces que en forma escrita se le notificó a la sociedad mercantil EPAR, C.A., la gran preocupación por el notable retraso que presentaba en la construcción de la obra, por tal motivo el Cuerpo General de la Armada solicita a través de el (sic) Ministro de la Defensa autorice los trámites administrativos pertinentes a la rescisión del contrato, tal como se desprende de la comunicación N° 00487, de acuerdo a o (sic) establecido en la Cláusula Novena del contrato in comento y de lo dispuesto en el Decreto 1.417, de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, artículos 116, Literales a, e y k. orden (sic) y además de la comunicación N° 0036 del 15 de febrero de 2005.”

Que, “(e)n vista de tales hechos y en virtud de los reiterados incumplimientos por parte de la sociedad mercantil EPAR, C.A., en fecha 24 de agosto de 2007, mediante acto administrativo contentivo en la resolución N° 003154, el ciudadano General en Jefe (EJ) G.R.R.B., en su carácter de MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, rescinde por causa imputable al contratista, el contrato N° CGA-CNALO-DOCI-005-01 de fecha 31 de diciembre de 2002, mediante Resolución N° 003154…”.

Del Derecho:

Argumenta que, “si en el contrato in comento, se estableció que la contratista debía construir la obra con el sólo hecho de no haber concluido completamente la infraestructura para la fecha acordada entre las partes la CONTRATISTA, quedó constituida en mora para con (su) representada tal cual lo establece el artículo 1.269 del Código Civil, siendo en consecuencia responsable de todos los daños y perjuicios que pudiesen derivarse de su incumplimiento, tal cual como lo consagra el artículo 1.264 del mismo texto legal.”

Que, “(e)n este sentido, el artículo 1.178 del Código Civil, consagra el principio de que todo pago implica una deuda, de tal forma que ante la inexistencia de la deuda cualquier pago realizado es nulo por carecer el mismo de fundamento o base legal, siendo posible que quien lo realizó exiga (sic) la repetición, es decir la devolución de dicho dinero.”

Que, “al haber la República entregado en concepto de anticipo la cantidad de setenta y cinco millones cuatrocientos cuarenta y cuatro mil setecientos setenta y ocho bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 77.893.773,96) y habiéndose amortizado a capital la cantidad de Dieciseis (sic) Millones Ochocientos Dieciocho Mil Trescientos Noventa y Cuatro con sesenta y Ocho Céntimos (Bs 16.818.394,68) hoy Dieciseis (sic) Mil Ochocientos Dieciocho Bolívares Fuertes con Treinta y Nueve céntimos (Bs.F 16.818,39), resta la cantidad de Sesenta y un Millones Setenta y Cinco Mil Trescientos Setenta y Nueve con Veintiocho Céntimos (Bs. 61.075,379,28) hoy Sesenta y Un Mil Setenta y Cinco Bolívares Fuertes con Treinta y Siete Céntimos ( Bs.F 61.075,37) de anticipo no amortizado imputables a la CONTRATISTA, se le genera, con fundamento en el artículo 118 del Decreto N° 1.821, sobre las ‘Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obra’, la obligación de indemnizar a la República, ENTE CONTRATANTE por los daños y perjuicios que el incumplimiento le ha ocasionado, con una cantidad que se calculará en la forma establecida en el Literal C del artículo 113 ejusdem por reemisión (sic) del artículo 118.”

Que, “(e)n el presente caso la CONTRATISTA sólo ejecutó un 21,59% del monto total del contrato, por tanto de conformidad con el artículo 113, literal c, corresponde aplicar el numeral 1, que establece una indemnización de: un Dieciseis (sic) (16%) por ciento del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando se hubiesen ejecutado trabajos por un valor inferior al (30%) del monto original del contrato.”

Que, “la CONTRATISTA esta obligada a pagar la cantidad de Cuarenta y Ocho Millones Ochocientos Sesenta Mil Trescientos Tres con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs. 48.860.303,42) hoy Cuarenta y Ocho Mil Ochocientos Sesenta Bolívares Fuertes Con Treinta Céntimos. (Bs.F 48.860,30).”

Que, “se debe también pagar al Estado los intereses por la mora en la entrega del anticipo no amortizado, los cuales serán calculados a una tasa del tres por ciento (3%) anual de conformidad con el artículo 1.746 del Código Civil, a partir de la fecha en que se le notificó a la CONTRATISTA el acto de rescisión, es decir a partir del 6 de noviembre de 2007, los cuales ascienden a la cantidad de Un Mil Setecientos Noventa y Cuatro Bolívares fuertes con Veinticinco Céntimos (Bs.F. 1.794,25)”.

Que, “habiendose (sic) rescindido unilateralmente el contrato, por causasinflacionario (sic), y consiguientemente devaluación de la moneda, desde el momento en que se originó la respectiva obligación aquí señalada, es por lo que solicitó el ajuste o corrección monetaria de dichas obligación (sic), y en consecuencia se aplique el método indexatorio a la indemnización que debe ser pagada en dinero, tal como lo ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo de Justicia.”

Que, “(e)n el caso bajo análisis nació para ‘EL CONTRATISTA’ la obligación de devolver a ‘EL CONTRATANTE’ el saldo correspondiente al anticipo no amortizado, desde el mismo momento en que se venció el lapso para el cumplimiento de las obligaciones adquiridas con la firma del contrato, por ello a es(a) representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA le asiste el derecho a reclamar a la Sociedad Mercantil SEGUROS HORIZONTE C.A., por haberse constituido en fiadora solidaria y principal pagadora de dicho consorcio, así como los intereses generados por cada día de retraso en el cumplimiento de dicha obligación.”

Solicita que, “…sea constreñida, a la sociedad mercantil EPAR, C.A., al pago de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato suscrito ente (su) representada y EPAR, C.A.”.

Por las razones anteriormente expuestas demandan por cobro de bolívares a la sociedad mercantil Epar C.A., en su condición de contratista, y a la sociedad mercantil Seguros H.C.e. su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora, para que le “…devuelvan, por repetición el anticipo no amortizado más sus intereses, así como la indemnización por el incumplimiento de la obra y su corrección monetaria, o en su defecto se condenada a ello…”. Igualmente solicita que las mencionadas sociedades mercantiles sean condenadas a “pagar a la República Bolivariana de Venezuela, la cantidad de SESENTA Y UN MIL SETENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (BS.F 61.075,37) correspondiente al anticipo entregado y no amortizado.”

Así mismo solicitan se le cancelen “los intereses moratorios que se causen a la rata del (3%) anual a partir del 06 de Noviembre de 2007, hasta el 4 de noviembre de 2008, el cual asciende a la cantidad de MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (BS.F 1.794,25), y los que se sigan causando hasta la resolución definitiva de la presente demanda.” Así como también “(l)a cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA CÉNTIMOS (BS. 48.860,30), en virtud de los daños y perjuicios ocasionados por el suscrito entre (su) representada y la sociedad mercantil ‘EPAR’ C.A.”

Adicionalmente, solicitan que “al momento que el Tribunal dicte sentencia, considere a los efectos del pago de las sumas adeudadas, el proceso inflacionario, y consiguientemente, la devaluación de la moneda, transcurrido desde el primer momento en que se originaron las respectivas obligaciones aquí señaladas en virtud de lo cual, solicita(n) el ajuste o corrección monetaria de dichas obligaciones, y en consecuencia se aplique el método indexatorio a las obligaciones que deben ser canceladas en dinero, tal como lo ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo de Justicia y en tal sentido que sea establecida por medio de una experticia complementaria del fallo, razón por la cual p(iden) que en esa oportunidad se oficie al Banco Central de Venezuela, para que informe a éste Tribunal, en el término más breve, el índice inflacionario establecido en el país desde la fecha en que se produjo el hecho dañoso hasta la fecha de publicación de la sentencia, a fin de que ese índice se compute a la cantidad condenada a pagar por éste Tribunal…”. Por último solicitan se condene a pagar las costas y costos del proceso.

II

DE LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO

La Sustituta de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela solicita medida preventiva de embargo sobre bienes muebles suficientes propiedad de la sociedad mercantil EPAR C.A., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 91 y 92 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo establecido en los artículos 585 y 588 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil.

Alega al respecto que, “(n)uestro Código de Procedimiento Civil, en su artículo 585, prevee (sic) que las medidas cautelares se encuentran sometidas a dos requisitos concurrentes:

1. - que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

2. - la presunción del buen derecho (fumus bonis iures) (sic), sin ambos requisitos suficientemente demostrados el Juez no podrá decretar la medida, basta con que faltare alguno de ellos, para hacer imposible el decreto de la misma.”

   Que, “(e)n virtud de todo lo expuesto, es menester traer a colación lo establecido en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en sus artículos 91 y 92, mediante el cual el Juez podrá decretar medidas cautelares con tan sólo comprobar la existencia de uno solo de los requisitos.”

   Que, “…se encuentran llenos los extremos de Ley, para la procedencia de la medida cautelar solicitada, por cuanto existe la presunción del buen derecho que se reclama con base en la Resolución N° 003154, de fecha 24 de agosto de 2007, el Contrato N° CGA-CNALO-DOCI-005-01 del mes de diciembre de 2002, suscrito entre el entonces MINISTERIO DE LA DEFENSA y la sociedad mercantil EPAR, C.A., por lo cual el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa, rescinde el contrato in comento.”

   Que, “con fundamento en el derecho a una Tutela Judicial efectiva, establecida en el artículo 26 de nuestra Carta Magna y como una manifestación del principio de que ‘el patrimonio del deudor es prenda común de sus acreedores.,’ es(a) Procuraduría General de la República, en defensa y representación judicial de los derechos, bienes e intereses patrimoniales del Poder Público Nacional, solicita a este digno tribunal DECRETAR MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO, sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil ‘EPAR, C.A.,’ los cuales serán señalados en su debido momento y cuya medida deberá ser decretada por el doble del monto total de la demanda más las costas y costos judiciales, calculados prudencialmente por el Tribunal y que cubran suficientemente la suma adeudada…”.

   III

   MOTIVACIÓN

   Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, y en tal sentido observa que la sustituta de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela solicita medida preventiva de embargo sobre bienes muebles suficientes propiedad de la sociedad mercantil EPAR C.A., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 91 y 92 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo establecido en los artículos 585 y 588 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil.

   Para decidir al respecto, observa este juzgador que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. De allí que, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los ciudadanos un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. Al respecto el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

   Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

   En el presente caso, a los fines de determinar la procedencia o no de la medida preventiva solicitada, es necesario examinar los requisitos exigidos en la referida disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Por lo que se refiere al primer requisito, su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los mencionados requisitos, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen, y la dificultad o imposibilidad de su reparación por la sentencia definitiva, es decir, que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida.

   De acuerdo a lo expuesto anteriormente, corresponde a este Órgano Jurisdiccional verificar la existencia, en el presente caso, de los requisitos antes señalados, para lo cual observa que la sustituta de la Procuradora General de la República deriva la presunción de buen derecho de “…la Resolución N° 003154, de fecha 24 de agosto de 2007, el Contrato N° CGA-CNALO-DOCI-005-01 del mes de diciembre de 2002, suscrito entre el entonces MINISTERIO DE LA DEFENSA y la sociedad mercantil EPAR, C.A….”. Ahora bien, de las actas que conforman el expediente se evidencia que la parte demandante consignó conjuntamente con el libelo de la demanda los siguientes recaudos:

1. - Original del contrato de obra N° CGA-CNALO-DOCI-005-01, de fecha 31 de diciembre de 2002 suscrito entre el Ministerio de la Defensa, parte demandante, con la sociedad mercantil EPAR, C.A., para la ejecución de la obra “Reparaciones Mayores a la (sic) Instalaciones del Centro de Adiestramiento Naval ‘CN F.S. ESTEVEZ’ (PAISAJISMO ESCUELA DE GRUMETES)”, por la cantidad de Trescientos Ochenta y Nueve Millones Cuatrocientos Sesenta y Ocho Mil Ochocientos Sesenta y Nueve Bolívares con Setenta y Ocho Céntimos (Bs. 389.468.869,78). (Folios 18 al 34).

   2- Original de contrato de fianza anticipo otorgada por la sociedad mercantil Seguros Horizonte C.A., correspondiente al anticipo del contrato N° CGA-CNALO-DOCI-005-01, por la cantidad de Setenta y Siete Millones Ochocientos Noventa y Tres Mil Setecientos Setenta y Tres Bolívares Con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 77.893.773,96). (Folios 35 al 37).

3. - Original de contrato de fianza de fiel cumplimiento, otorgada por la sociedad mercantil Seguros Horizonte C.A., para garantizar el cumplimiento del contrato N° CGA-CNALO-DOCI-005-01, hasta por la cantidad de Setenta y Siete Millones Ochocientos Noventa y Tres Mil Setecientos Setenta y Tres Bolívares Con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 77.893.773,96). (Folios 38 al 40).

4. - Original de la constancia de pago de anticipo por parte del Ministerio de Finanzas a la sociedad mercantil EPAR, C.A., correspondiente al contrato N° CGA-CNALO-DOCI-005-01, por la cantidad de Setenta y Siete Millones Ochocientos Noventa y Tres Mil Setecientos Setenta y Tres Bolívares Con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 77.893.773,96). (Folio 41).

5. - Original del oficio N° 07310 de fecha 18 de septiembre de 2007, emanado del Ministro de la Defensa, dirigido al representante legal de la empresa “INGENIERO EVENCIO PARILLI M C.A. (EPAR C.A)”, mediante el cual le notifican de la rescisión del contrato N° CGA-CNALO-DOCI-005-01 de fecha 31 de diciembre de 2002. (Folios 50 al 53).

6. - Copia simple de la Gaceta Oficial N° 38.759, de fecha 31 de agosto de 2007, en la cual fueron publicadas las Resoluciones Nros. 003153 y 003154, mediante las cuales se rescinde del contrato realizado con la empresa “INGENIERO EVENCIO PARILLI M C.A. (EPAR C.A)”. (Folios 54 al 57).

   De los anteriores documentos, se desprende la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento demanda la parte actora en la presente demanda, lo que se traduce en la posibilidad de que las pretensiones del demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo la empresa demandada desvirtúe la existencia o el incumplimiento de las obligaciones que le son demandadas, de allí que en criterio de este Juzgador en el caso de autos se verifica la apariencia de buen derecho suficiente para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, por cuanto de los documentos consignados en autos por la parte actora se evidencia la posible existencia de las obligaciones insolutas por ésta reclamadas, por tanto el Tribunal estima satisfecho el requisito de fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la representación de la parte demandante, y Así se decide.

   En cuanto al segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora o peligro grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, observa este Tribunal, que la medida cautelar de embargo ha sido solicitada por la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, por tanto es preciso examinar la norma contenida en el artículo 92 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de La República, que establece lo siguiente:

   Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.

   De la norma antes transcrita, se evidencia que en el caso de autos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, a saber periculum in mora y fumus boni iuris, no son exigidos de manera concurrente, por cuanto la ley en forma expresa otorgó privilegios y prerrogativas a la República, sin hacer ninguna distinción entre privilegios fiscales y procesales, y dado que en el presente caso es la Procuraduría General de la República quien solicita la medida cautelar de embargo, en consecuencia se hace innecesario el examen de la existencia o no del requisito referido al periculum in mora, y así se decide.

   Por otra parte observa este Juzgador que la parte actora estima la demanda en la cantidad de ciento once millones setecientos veintinueve mil novecientos treinta y siete bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 111.729.937,32), actualmente ciento once mil setecientos veintinueve bolívares con noventa y tres céntimos (Bs.F. 111.729,93), y solicita se acuerde la medida preventiva de embargo hasta por el doble de la suma demandada más las costas procesales prudentemente estimadas por este Tribunal, en razón de ello, este Juzgador acuerda la medida cautelar de embargo preventivo por el doble de la cantidad demandada, esto es, la cantidad de doscientos veintitrés mil cuatrocientos cincuenta y nueve bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. F. 223.459,86) y las costas estimadas en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de veintidós mil trescientos cuarenta y cinco bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs.F 22.345,99), lo cual asciende a un total de doscientos cuarenta y cinco mil ochocientos cinco bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs.F 245.805,85), sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil EPAR, C.A., y la sociedad mercantil Seguros Horizonte C.A., quien se constituyó garante de la sociedad mercantil EPAR, C.A., de conformidad con lo previsto en los artículos 274 y 527 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

   Para la ejecución de la medida decretada, se ordena librar despacho con las inserciones correspondientes al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas correspondiente.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Declara PROCEDENTE la solicitud de medida de embargo preventivo formulada por la abogada Marinella Moyetón Guerrero, actuando como sustituta de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, en representación del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, por el doble de la cantidad demandada y las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, equivalente a la cantidad de doscientos cuarenta y cinco mil ochocientos cinco bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs.F 245.805,85), sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil EPAR, C.A., y la sociedad mercantil Seguros Horizonte C.A., quien se constituyó garante de la sociedad mercantil EPAR, C.A..

SEGUNDO

Para la ejecución de la medida decretada, se ordena librar despacho con las inserciones correspondientes al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de los Municipios Trujillo, Pampan y Pampanito del estado Trujillo.

Publíquese, regístrese y notifíquese de la presente decisión cautelar a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, a la Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela y a las empresas demandadas.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de enero del año dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

EL JUEZ,

Abg. G.J.C.L.

LA SECRETARIA,

Abg. A.E.P.D.

En esta misma fecha veintiséis (26) de enero de 2009, siendo las doce meridiano (12:00 M.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. A.E.P.D.

Exp. N° 08-2358/DM.