Decisión nº 164 de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 2 de Octubre de 2007

Conoce de la presente causa este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio, la cual inicia mediante demanda presentada en fecha 25 de mayo de 2007, la cual fue admitida en su última reforma de fecha 27 de septiembre de 2005 por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Estado Zulia. Agotada la fase de sustanciación en el proceso que nos ocupa, en fecha 20 de febrero de 2006, dada la redistribución de causas, corresponde activar los mecanismos de autocomposición procesal al Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Estado Zulia y celebrada la respectiva audiencia preliminar, y las prolongaciones de la misma, a los fines de agotar la correspondiente fase de mediación, se dió por concluida ésta última, y el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cumplió con agregar las pruebas promovidas por las partes, remitiendo la presente causa, cuyo conocimiento le correspondió por distribución al JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, quien lo recibió y dio entrada en fecha 31 de julio de 2006.

Se evidencia de autos que fue celebrada la respectiva audiencia de juicio en fecha 29 de septiembre de 2006, el mencionado juzgado de primera instancia de juicio, dictó sentencia declarando IMPROPONIBLE la demanda que por accidente de trabajo y prestaciones sociales intentó el ciudadano L.E.M., en contra de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A..

Ahora bien, contra dicha sentencia la parte actora ejerció recurso de apelación en fecha 06 de octubre de 2006, y una vez oído el recurso en ambos efectos se remitió a los Juzgados Superiores del Trabajo del Estado Zulia, correspondiendo su conocimiento, por los efectos administrativo de la distribución de causas, al Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción judicial del estado Zulia, quien lo dio por recibido en fecha 19 de agosto de 2006, conforme lo previsto en el artículo 163 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En este estado, una vez celebrada la audiencia de apelación el nombrado Tribunal de Alzada, en fecha 29 de noviembre de 2006, procedió a dictar sentencia declarando CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2006 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Anulando la sentencia recurrida y REPONIENDO LA CAUSA al estado de que el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia correspondiente ordene la NOTIFICACIÓN de la empresa INVERSIONES PRIETO BAVARESCO C.A. (INVERSIONES P & B C.A.), y una vez notificada, se deberá fijar la audiencia preliminar.

En fecha 5 de marzo de 2007, fue recibida la causa nuevamente por el Tribunal a quo, quien dando cumplimiento con lo ordenado por el Juzgado Superior, ordenó la notificación de la Co-demandada INVERSIONES PRIETO BAVARESCO C.A. (INVERSIONES P & B C.A.). Así, una vez sustanciada la causa en los términos ordenados por el Tribunal de Alzada, correspondió al Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo del Estado Zulia, activar de nuevo los mecanismos de autocomposición procesal dada la redistribución manual de causas. Agotada la fase de mediación, pese a que no obstante el Juez trató de mediar y conciliar las posiciones de la partes, no se logró la misma, en consecuencia, se ordenó la remisión de la presente causa al Juzgado de Primera Instancia de Juicio que por distribución corresponda.

Ahora bien, en fecha 21 de junio de 2007, fue recibida la presente causa por este Juzgado Segundo de Primara Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y luego de verificar la legalidad y pertinencia de las pruebas aportadas por las partes, así como fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 10 de agosto de 2007, a las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.), de conformidad con el artículo 75 y el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dejándose constancia que al llamado del alguacil para la celebración de la misma, solo respondieron la parte demandante y la parte co-demandada CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A, en la persona de su apoderada judicial Abogada I.L..

Habiendo celebrado este Juzgado de Juicio la audiencia pública y contradictoria donde las partes expusieron sus alegatos y habiendo dictado su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Fundamentó la parte actora su pretensión en los siguientes alegatos.

- Que el 09 de Marzo de 2004 ingresó a trabajar para la Sociedad Mercantil INVERSIONES P & B, C.A., la cual es Sub-contratista de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A.

- Que en INVERSIONES P & B, C.A. ejercía el cargo de operador de maquinarias pesadas, devengando un salario básico de Bs. 23.350,00.

- Que su labor consistía en el movimiento de tierra, excavaciones y otras tareas en el Proyecto Diluvio Palmar, en un horario comprendido de 07:00 a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m. a 6:00 p.m., de lunes a viernes.

- Que el 17 de Mayo de 2005 lo despiden injustificadamente.

- Que el 19 de Mayo de 2004, por su propia cuenta se sometió a un examen médico en el Servicio Médico-Odontológico, ya que sentía molestias, diagnosticándole el Dr. E.B., hernia inguinal.

- Que se hizo un examen en el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Unidad Regional de Salud de los Trabajadores Zulia- Falcón, el cual confirma que tiene una hernia inguinal.

- Que el 25 de Octubre de 2004, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección de salud, le diagnosticó hernia inguinal oblicua externa derecha y hernia inguinal directa izquierda, asimismo, en fecha 21-03-2005 la Empresa CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A. le ordenó un examen en la Clínica Metropolitana de Maracaibo, en la cual se le diagnosticó hernioplastia inguinal izquierda.

- Que acudió a la Inspectoría del Trabajo, para reclamar a la Empresa INVERSIONES P & B, C.A., y solidariamente a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., el pago de la hernia inguinal, e igualmente, hizo el reclamo ante la Inspectoría del Trabajo a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., para que le pagara sus prestaciones sociales, salarios caídos y la enfermedad profesional.

- En consecuencia, es por lo que demanda a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., a objeto de que le pague la cantidad de VEINTISIETE MILLONES SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 27.073.622,78), por los conceptos que se encuentran discriminados en su libelo.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA CO- DEMANDADA INVERSIONES P & B, C.A.

PUNTO PREVIO (PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN):

Como punto previo la parte co demandada en su escrito de contestación, plantea como defensa de fondo la prescripción, basando la misma en el hecho de que la Sociedad Mercantil INVERSIONES P & B, C.A, se dio por notificada en fecha 27 de marzo de 2007, en tal sentido, manifiesta la co demandada en su contestación, que al efectuar un cómputo de días desde la culminación de la relación laboral, a saber, el día 17 de mayo de 2005, se evidencia que transcurrieron un año (01), diez meses (10) y diez días (10) desde la ruptura del vinculo laboral hasta su efectiva notificación, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo se encuentra prescrita la acción, del mismo modo, manifiesta la co-demandada que en cuanto a la indemnización por enfermedad profesional que reclama el demandante, igualmente se encuentra prescrita tal acción, toda vez, que la enfermedad (hernia inguinal izquierda recidivante), fue diagnosticada en fecha 02 de junio de 2004, por la Dra. D.P., según historial 34-12, por lo que para el momento de la notificación ya habían transcurrido dos años (02), nueve meses (09) y veinticuatro días (24), de tal manera que de conformidad con lo previsto en el artículo 62 ejusdem, y el cálculo de días efectuado se encuentran prescritas todas las acciones en contra de la mencionada empresa.

CONTESTACIÓN AL FONDO:

Fundamenta la co-demandada INVERSIONES P&B, C.A, su defensa en los siguientes alegatos:

• Niega, rechaza y contradice que el ciudadano L.E.M., prestara sus servicios para la empresa INVERSIONES P&B, C.A. desde el día 09 de marzo de 2004.

• Que el ciudadano J.D. ejerciera la representación legal de la Sociedad Mercantil INVERSIONES P&B, C.A.

• Que el ciudadano actor desempeñara el cargo de Operador de Maquinaria pesada.

• Niega, rechaza y contradice que el demandante devengara un salario básico de Bs. 23.350,oo.-

• Que realizara labores en el proyecto Diluvio Palmar, en un horario comprendido entre siete de la mañana y seis de la tarde de lunes a viernes.

• Niega, rechaza y contradice, que el ciudadano actor fuera despedido el 17 de mayo 2005.

• Niega, rechaza y contradice que le adeude al demandante cantidad alguna de dinero por todos los conceptos que reclama.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA CO- DEMANDADA CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A.:

Como punto previo alega la prescripción de la acción, por cuanto el actor laboró para INVERSIONES PRIETO BAVARESCO, C.A. (P&B, C.A.), según su decir, desde el 09 de Marzo de 2004 hasta el 17 de Mayo de 2004, fecha en el cual el demandante señaló que culminó la relación de trabajo en la audiencia Preliminar, en virtud que para la fecha que señala en el libelo como despido que es el día 17 de Mayo de 2005, la Sociedad Mercantil INVERSIONES PRIETO BAVARESCO, C.A. (P&B, C.A.), quien era su patrono, ya no realizaba trabajos en la obra Sistema de Riego Diluvio El Palmar, dado que esta Empresa desaparece el 25 de Octubre de 2004, es decir, la relación fue de 2 meses y 8 días. Alega, que la relación de trabajo culminó el 17 de Mayo de 2004, y la demanda fue incoada por el actor el 25 de Mayo de 2005, sin verificarse antes de esa fecha notificación o citación alguna a la Empresa demandada CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., no interrumpiéndose así la prescripción de la acción conforme a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto según su decir. Asimismo, expresa que la demanda fue interpuesta el 25 de Mayo de 2005, y antes de esa fecha no se verificó por vía administrativa citación o notificación alguna de CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., ni siquiera de la Empresa para la cual laboró el actor INVERSIONES PRIETO BAVARESCO, C.A. (P&B, C.A.), quien no es parte en el proceso por no haber sido demandada.

Igualmente, indica que la relación de trabajo que sostuvo el trabajador demandante estaba prescrita, ya que la demanda, tenía que introducirla antes del 17 de Mayo de 2005, pero la introdujo en fecha 25 de mayo del 2005, es decir, 08 días después que estaba prescrita la acción, es cuando introduce la demanda sin que hubiere ocurrido interrupción de la prescripción por vía administrativa. Asimismo, señala que la demanda es admitida en fecha 16 de Junio de 2005, después de haber sido ordenado el despacho saneador en dos oportunidades, es decir, casi dos meses después de la fecha de prescripción de la acción, que era el 17 de Mayo de 2005, y notifican a la demandada el 06 de Octubre de 2005, es decir, 4 meses y diecinueve (19) días después de la fecha de prescripción.

Alega que sólo el actor demandó a CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., reclamando así el cobro de prestaciones sociales a una Empresa beneficiaria de un servicio, pero no demandó al patrono INVERSIONES PRIETO BAVARESCO, C.A. En este sentido, señala que según su decir, se evidencia la violación al debido proceso, en razón a que nunca se demandó y menos se citó a INVERSIONES PRIETO BAVARESCO, C.A. como patrono del accionante, a los fines de que diera contestación a la demanda por cobro de prestaciones sociales e indemnización por accidente de trabajo y que tampoco se acordó la reposición de la causa al estado que se citara la misma y que por lo tanto, sólo se ha demandado y citado a la Empresa beneficiaria del servicio CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A. quien no es patrono del demandante y no se tomó en cuenta la responsabilidad que tiene el patrono INVERSIONES PRIETO BAVARESCO, C.A.. En este sentido, indica, que en razón de la solidaridad establecida por la ley entre el beneficiario del servicio y el contratista, a los efectos del cumplimiento con las obligaciones legales y contractuales de sus trabajadores, se genera una especie de litis consorcio pasivo necesario, entre las personas anteriormente mencionados –beneficiario y contratista- en caso de interponerse una acción de reclamación de derechos laborales, propuesta directamente contra el beneficiario del servicio, en razón de que la acción así planteada, ataca los intereses tanto del beneficiario como del contratista, por ser solidarios entre sí, y en consecuencia, deben ser demandados y citados en forma conjunta a fin de que puedan desvirtuar o confirmar la pretensión del accionante; por lo tanto, solicita se declare la existencia de un litis consorcio pasivo necesario.

Asimismo, solicita la reposición de la causa al estado de llamar a juicio a la Empresa PROSEGUROS, ya que existe un documento público relativo a una fianza de fiel cumplimiento, mediante la cual la referida Empresa se obliga a responder en forma solidaria y principal pagadora en caso de incumplimiento de la obra a ejecutar, por parte de la Sociedad Mercantil INVERSIONES PRIETO BAVARESCO, C.A., ya que es en todo caso quien debe responder por los pasivos del demandante.

En consecuencia, alega que se le excluya de toda responsabilidad por los pasivos que se hayan generado a favor del demandante y cualquier otra reclamación proveniente de la relación laboral que sostuvo el actor con la Sociedad Mercantil INVERSIONES PRIETO BAVARESCO, C.A.

DELIMITACIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento y siendo que en la Audiencia de Juicio, oral y pública celebrada, se pronunció oralmente la sentencia, es conteste este Tribunal con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, respecto al régimen de Distribución de la carga probatoria, esta se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado de contestación a la demanda; evidenciándose del contenido del referido Artículo 135 concatenado con el 72 ejusdem, que se desprende un imperativo de orden procesal, según el cual el demandado o quien ejerza su representación en el acto de la contestación estará obligado a determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles rechaza, y cuyo incumplimiento, es decir, el dar contestación a la demanda de manera genérica o vaga u omitiendo la misma, trae como consecuencia al patrono la confesión ficta, simplificando así el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, y en ésta situación se tendrá como reconocido el derecho que se reclama; observando el Tribunal que para que la parte demandada no incurra en confesión es necesario que se abstenga de contestar en forma pura y simple; para lo cual debe aducir razones de hecho, y en este supuesto asume la carga de la prueba de todo lo alegado en la contestación, y según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue, o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo; aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor; y estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes:

1. - Cuando en la Contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral (presunción IURIS TANTUM establecida en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo;

2. - Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral.

   En consecuencia, es el demandado quién deberá probar y es en definitiva, quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. siempre que no se niegue la existencia de la relación laboral de trabajo, porque en este caso, sí incumbe al trabajador demostrar la existencia de la misma.

   De otra parte no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación recibirán idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerán de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el Juzgador, tarea de la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el sólo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por desviación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y pormenorizadamente, y se trate de rechazos o negativas que se agoten en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, pues no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, pues a la negación de su procedencia y su ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo, no hay salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar, siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

   Por otro lado, si el trabajador también demanda la indemnización de daños materiales por hecho ilícito del patrón causante del accidente o enfermedad profesional, el sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones deberá aplicar la normativa del derecho común. Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el Artículo 1.354 del Código Civil los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa el patrón, criterio éste mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado por la Sala de Casación Social, y que a continuación se transcribe:

   “…Es criterio de ésta Sala de acuerdo a la acción intentada por el trabajador con base en los Artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, El Tribunal Superior ajustó su decisión a los extremos que exige el Código Civil en materia de hecho ilícito demandado conforme a esas normas, por lo que correspondía a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. En lo que respecta al Artículo 1.354 de Código Civil, considera esta Corte que El Juzgado Superior Sí le dio correcta aplicación (sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de junio de 1.987, en el caso I.A.S. contra MANUFACTUIRAS ORYAM C. A.).

   Con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un Infortunio Laboral, La Sala de Casación Civil mantuvo el criterio de que esta Indemnización le correspondía al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva), por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé sólo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley.

   Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica LA TEORIA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA O DEL RIESGO PROFESIONAL. Para ello podemos citar lo siguiente:

   “…Consiste en que el patrón de una empresa está obligado a pagar una indemnización a cualquier obrero victima de un accidente de trabajo o a sus familiares, sin que haya que investigar en principio, si éste Accidente proviene, ya de culpa del patrono, ya de caso fortuito, ya inclusive de un hecho culpable del obrero. El accidente de trabajo es un riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan. No hay hombre prudente, por atento que sea, que pueda jactarse de escapar a él. No hay que buscar la causa que lo produce porque, en virtud de la costumbre profesional, los actos de negligencia de un patrono, y sobre todo, los de un obrero, son inevitables y hasta excusables SE CONSIDERA POR LO TANTO, EL ACCIDENTE COMO ALGO ALEATORIO UNIDO AL OFICIO. ESTE ALGO ALEATORIO PESARA SOBRE LA EMPRESA MISMA; ES ELLA LA QUE PRODUCE EL RIESGO Y ES ELLA LA QUE DEBE REPARARLO. El que hace trabajar por su cuenta, mediante salario debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes a dicho trabajo, porque es el quien los origina y además, porque es él quien obtiene el principal beneficio del trabajo. (Colin y Capitant; curso elemental de derecho civil, Tomo 3°, Editorial Reus, Madrid, 1.960, pp. 873 y 838).

   En materia de Accidentes de Trabajo, es sabido que nuestra Ley Laboral sustantiva recoge en su Artículo 140 (hoy 560 de la Ley Orgánica del Trabajo) LA DOCTRINA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA, también denominada DOCTRINA DEL RIESGO PROFESIONAL que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de las indemnizaciones contempladas por el propio legislador, independientemente de LA CULPA O NEGLIGENCIA DEL PATRONO, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar, provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él (MILLE MILLE, Gerardo; Comentarios sobre Jurisprudencia laboral y la Ley Orgánica del Trabajo, Editores paredes, caracas 1.9991, p.131).

   Recibe así aplicación en el campo de los accidentes de trabajo, la teoría de la responsabilidad objetiva. Conforme a ésta el patrón es responsable exista o no culpa de su parte en el accidente de que resulta victima su trabajador. Se trata simplemente del riesgo profesional que la legislación laboral pone a cargo del patrono y a favor del trabajador. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 22 de mayo de 1.974 en el juicio J.V. contra INDUSTRIAS QUIMICA CHARALLAVE C. A.).

   De las precedentes transcripciones se evidencia que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales), se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

   Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrón, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que correspondió a LA SALA DE CASACIÓN SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, establecer el alcance de dicha responsabilidad sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.

   Para ello debe ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación alemana por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños productos de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón.

   Es así como nace la teoría de la responsabilidad objetiva y para mayor comprensión se cita a MARIO DE LA CUEVA Y G.C., quienes sobre dicha tesis, señalan:

   …El trabajador lesionado en su trabajo profesional debe ser indemnizado por aquel en cuyo provecho realizaba el trabajador. El accidente es para el patrono, un riesgo profesional. La justicia y la equidad exigen que el empresario creador del riesgo, y quien además aprovecha los beneficios de la producción, tome a su cargo la reparación de los daños que causen sus instalaciones SALEILLES es el autor que con más entusiasmo, defendió esta nueva tesis (responsabilidad objetiva) influenciado por el derecho alemán, recurrió nuevamente al Artículo 1.384 del Código de Napoleón:

   Artículo 1.384: “Se es responsable no solamente del daño causado por hecho propio, sino también el causado por el hecho de las personas por las que debe responderse, o de las cosas que se tienen bajo su cuidado”.

   Así pues el patrono responde del accidente, no porque haya incurrido en culpa sino porque su cosa, su maquinaria ha creado el riesgo.

   La tesis de SALEILLES, fue acogida por la Corte Francesa de Casación en la sentencia del 16 de junio de 1.896. Con esa sentencia se abrieron las puertas a la teoría del riesgo profesional y la transformación de la doctrina de la responsabilidad civil (DE LA CUEVA, MARIO, DERECHO MEXICANO DEL TRABAJO, NOVENA EDICIÓN, Tomo II, Editorial PORRUA S.A., México 1969, pp. 46 y 150).

   La Tesis de SALEILLES, muy semejante a la de JOSSERAND, surge sobre la base del Contenido de los Artículos 1.384 y 1.386 del Código Civil Francés, conocida con el nombre de Teoría objetiva. Parte del supuesto que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario; es decir, por AQUEL QUE SE BENEFICIA, ABSTRACCIÓN HECHA DE TODA IDEA DE CULPA. La responsabilidad deja de tener su fundamento de la culpa del que obra o posee; es decir, en la culpa subjetiva; el simple daño causado por una cosa o por un acto, o más simplemente el hecho causado por la culpa objetiva, resulta suficiente para originarlo.

   La teoría de la responsabilidad objetiva precede la teoría del riesgo profesional, basta con establecer que se ha producido un daño y buscar el vínculo de causalidad entre el hecho del trabajo y ese hecho para reclamar, de modo inmediato, la responsabilidad que incumbe al dueño de la cosa, en este caso de la Empresa, por daños producidos. El propietario responde por el sólo hecho de ser propietario de la cosa.

   La tesis de SALEILLES se basa en que la teoría de la culpa es propia del derecho Individual La Teoría Objetiva es, por el contrario propia del DERECHO SOCIAL, que considera al hombre como parte de una colectividad. Cuando una Empresa acepta a un obrero, acepta los riesgos de la elección. (CABANELLAS, GUILLERMO; Derecho de los Riesgos del Trabajo, ob. Cit. Pp. 291 a la 295).

   De lo anteriormente expuesto se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria haya creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

   Lo expuesto en el parágrafo anterior es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone:

   Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor

   .

   Sobre la mencionada responsabilidad objetiva por guarda de cosas, la doctrina patria especializada en la materia señala:

   “El Código Napoleón, en su Artículo 1.384, primer inciso, disponía que una persona era responsable por hecho propio, por el hecho de las personas de que debe responder y por las cosas que estén bajo su guarda. Con la invención de la máquina de vapor, el auge del maquinismo y los primeros atisbos de la revolución industrial, comienzan a suceder con bastante frecuencia accidentes productores de numerosas víctimas. A fin de eliminar estos inconvenientes se ensayaron varios intentos de soluciones, a saber: (..) c) Se pretendió crear una especie de obligación de seguridad a cargo del patrono, en virtud de la cual, y fundamentándose en cláusulas tácitas del contrato de trabajo, se entendía que si un obrero sufría un daño con algunas de las máquinas integrantes de la instalación industrial, el patrono debía indemnizarlo porque estaba obligado a garantizar su seguridad. La redacción del Código Civil (art. 1.193) no deja lugar a dudas que el responsable es la persona que tenía una cosa bajo su guarda. La Doctrina ha reconocido al igual que la jurisprudencia la existencia de una presunción de culpa IURIS ET DE JURE, absoluta e irreparable. Esta presunción cae sobre una culpa IN VIGILANDO, la cual se supone absolutamente en la persona del guardián de una cosa, cuando ésta causa un daño. Es decir no se le permitirá al Guardián demostrar la ausencia de culpa, no se le aceptaría demostrar que ejerció correctamente sus poderes de vigilancia y de control sobre la cosa o que fue diligente en el cumplimiento de sus deberes. Para exonerarse, el guardián sólo puede demostrar que el daño se debió a una causa no extraña (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero, o culpa de la víctima). El guardián responde porque él introduce un riesgo en el seno de la sociedad al usar la cosa y como obtiene un provecho o beneficio de esa cosa, como contrapartida debe soportar el riesgo que esa cosa produzca, de modo que repara el daño causado por la cosa sin que sea necesario que incurra en culpa alguna (MADURO LUYANDO, ELOY: CURSO DE OBLIGACIONES; Décima Edición, Universidad Católica A.B., Caracas, 1.997, pp.662 a la 703).

   Igualmente El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas al señalar:

   …Del Artículo 1.193 del Código Civil se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como el guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño. Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede desprenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito de fuerza mayor, por le hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián. Finalmente, debe observarse que aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guardia respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Ahora bien, resulta suficiente para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas, que se pruebe la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de las cosas es el que causó el daño, y la condición de guardián de la Empresa. Por su parte, la Empresa dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial: la demostración de que el hecho proviene de un caso fortuito o fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima. (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del 05-04-1.994).

   De todo lo antes expuesto se constata que la responsabilidad objetiva por guarda de cosas hace responder al Guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián.

   Es decir, que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha RESPONSABILIDAD OBJETIVA se debe reparar tanto el daño material como el daño moral.

   Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hacen responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho causador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima (S. C. C. 23-03.92).

   Nuestra Ley Orgánica del Trabajo, acogió la Teoría del Riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, la cual la encontramos en el Título VIII, en el capítulo “DE LOS INFORTUNIOS LABORALES”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional. Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni muchos menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez Sentenciador.

   Es decir que el trabajador que sufra un accidente o enfermedad profesional deberá demandar las indemnizaciones que correspondan por ante los tribunales del trabajo ya sea tanto por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y daño moral como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como también sí, logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material que supera las indemnizaciones antes mencionadas.

   Es decir, de probar el trabajador el hecho ilícito del patrono, cuya indemnización repara integralmente el daño material producido, el Juez deberá condenar solamente la diferencia entre la indemnización que procede por daño material tarifado por las leyes especiales y lo demandado por daño emergente y lucro cesante.

   Ahora bien, tanto la doctrina patria como la Jurisprudencia han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito:

1. - El Incumplimiento de una conducta preexistente;

2. - El carácter culposo del incumplimiento;

3. - Que el incumplimiento sea lícito o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo;

4. - Que se produzca un daño; y

5. - La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto.

   De igual forma en sentencia de fecha 17 de mayo de 2005 N° 505, Expediente N!° 2004-1625, se estableció que para calificar una enfermedad como profesional debe existir la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado, igualmente ocurre en los Accidentes de Trabajo, donde el trabajador en el caso de la enfermedad aún demostrada ésta tiene la carga de probar esa relación de causalidad. Sobre el particular asentó la siguiente doctrina:

   …La doctrina ha sentado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es victima su empleado. La relación de causalidad es, pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente; en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviviente se llama complicación; la condición es empleado, en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender algunas cosa de una condición (PAVESE-GANIBELI. ENFERMEDADES PROFESIONALES EN LA MEDICINA DEL TRABAJO EN EL DERECHO LABORAL)…”

   Pues bien, establecidos los términos en que ha quedado trabada la litis, esta Juzgadora entra a analizar los alegatos formulados por las partes, con fundamento en los elementos probatorios cursantes en autos y la distribución de la carga de la prueba conforme a la normativa prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; los cuales versan sobre la reclamación de indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo por parte del actor a las Empresas demandadas.

   Por otra parte se observa en el caso que nos ocupa, una actitud contumaz por parte de la co-demandada INVERSIONES P&B, C.A., toda vez que como anteriormente se hizo referencia, la misma no compareció al llamado que se hiciera a la audiencia, de tal manera que se entiende a priori, una admisión de hechos por parte de la co-demandada en cuestión, sin embargo, Cabe destacar que en orden al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 29 de agosto de 2.003, este Tribunal pese a la incomparecencia de la parte co-demandada INVERSIONES P&B, C.A., celebró audiencia de juicio, oral y pública, a los fines de evacuar las pruebas promovidas por ambas partes, toda vez que, por vía jurisprudencial se ha dejado sentado que cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de inasistir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha negado o contradicho nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera que hasta este momento la consecuencia que asume el co-demandado que no asistió a la audiencia la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba en cuanto a los hechos que expresamente negó en su escrito de contestación, toda vez, que necesariamente debe desvirtuar los alegatos presentados por la actora, y que indiscutiblemente la declaratoria de procedencia de la Confesión Ficta, no solo dependerá de que la petición no sea contraria a derecho y sino también, de que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca.

   Ahora bien, de las actas se desprende que las co-demandadas como defensa previa opusieron la prescripción de la acción, sin embargo, esta juzgadora considera pertinente y así lo hará, a.c.p.p. si opera o no dicha defensa, pues de prosperar ésta, resultará inútil e inoficioso analizar el fondo de la controversia. En consecuencia, quien sentencia pasa a estudiar las pruebas presentadas por las partes en la oportunidad procesal correspondiente y evacuadas en la audiencia de juicio celebrada, en aplicación del principio de exhaustividad de la sentencia; y en tal sentido se observa:

   PRUEBAS PRESENTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE

   DEL MERITO FAVORABLE:

   Invocó el MÉRITO FAVORABLE que arrojan las actas, al efecto esta operadora de justicia considera necesario atender al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17-02-04, el cual señala que el mérito favorable no es un medio probatorio, si no precisamente, la aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige el sistema probatorio Venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible o no de valoración, el Tribunal no se pronuncia al respecto. Así se decide.

   DOCUMENTALES:

   • Consignó nueve (09) recibos de pagos efectuados por la co- demandada INVERSIONES P&B, C.A.. Al efecto, se evidencia que en la audiencia de juicio celebrada en el presente asunto, los mismos fueron desconocidos por la co-demandada CONSTRUCTORA NOLBERTO ODEBRECH, S.A., dado que las mismas no provenían de ella, sin embargó vista la contumacia de la co-demandada INVERSIONES P&B, C.A., quien es contra quien se oponen las mismas, esta juzgadora les otorga valor probatorio.

   • Consignó examen post empleo efectuado por el INPSASEL. Unidad de Salud de los Trabajadores Zulia y Falcón, de fecha 02 de junio de 2004, efectuado por la Dra. D.P.U., donde se determinó que el ciudadano actor presentaba HERNIA INGUINAL RESIDIVANTE. En relación a esta documental, esta juzgadora le otorga valor probatorio, toda vez que no fue objeto de ataque alguno por la parte contra quien se opuso.-

   • Consignó c.d.S.M.-Odontológico del IPASME de Maracaibo, de fecha 19 de mayo de 2004. En relación a esta documental, esta juzgadora le otorga valor probatorio, toda vez que no fue objeto de ataque alguno por la parte contra quien se opuso.-

   • Consignó constancia emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 25 de octubre de 2004. En relación a esta documental, esta juzgadora le otorga valor probatorio, toda vez que no fue objeto de ataque alguno por la parte contra quien se opuso.

   • Consignó examen médico practicado en la Clínica Metropolitana de Maracaibo por orden de la co-demandada CONSTRUCTORA NOLBERTO ODEBRECHT, S.A., en fecha 21 de marzo de 2005, mediante el cual el médico J.C. diagnostica HERNIA INGUINAL RESIDIVANTE. En relación a esta documental, esta juzgadora le otorga valor probatorio, toda vez que no fue objeto de ataque alguno por la parte contra quien se opuso.

   • Consignó informe médico efectuado por el INPSASEL. Unidad de Salud de los Trabajadores Zulia y Falcón, de fecha 09 de abril de 2007, efectuado por el Dr. RANIERO SILVA, donde se determinó que el ciudadano actor presentaba HERNIA INGUINAL RESIDIVANTE. En relación a esta documental, la co-demandada CONSTRUCTORA NOLBERTO ODEBRECHT, S.A., siendo la única presente en la audiencia de juicio celebrada, se opuso a la misma alegando la posterioridad con la cual fue realizado dicho informe, de tal manera que esta juzgadora no le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   • Consigna original de libreta de ahorro de la entidad bancaria BANESCO Banco Universal. En relación a esta documental, esta juzgadora le otorga valor probatorio, toda vez que no fue objeto de ataque alguno por la parte contra quien se opuso.

   • Consigna copia simple de expediente administrativo Nº 02-04-03.1313, por ante la Inspectoría del Trabajo, de fecha 29 de junio de 2004, en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES P&B, C.A., en el cual se evidencia la notificación de la co-demandada en cuestión. Al efecto, vale el análisis efectuado para la documental que antecede.

   • Consigna copia simple de expediente administrativo Nº 02-04-03.1313, por ante la Inspectoría del Trabajo, de fecha 29 de junio de 2004, en contra de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NOLBERTO ODEBRECHT, S.A., en el cual se evidencia la notificación de la co-demandada en cuestión. Al efecto, vale el análisis efectuado para la documental que antecede.

   • Consigna un ejemplar de la nueva Convención Colectiva para la Industria de la Construcción periodo (2003-2006). En relación a esta documental, este Tribunal considerando el carácter normativo otorgado por vía jurisprudencial al régimen de la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Industria de la Construcción, en aplicación del principio Iura Novit Curia, por el cual el Juez conoce el derecho, señala que se hace inoficiosa el análisis de dicho medio de prueba. Así se decide.

   • Consigna oficio librado en fecha 3 de junio de 2004, por la empresa CONSTRUCTORA NOLBERTO ODEBRECHT, S.A., dirigido a la empresa INVERSIONES P&B, C.A., mediante el cual le hace entrega de los carné del personal. En relación a esta documental, esta juzgadora le otorga valor probatorio, toda vez que no fue objeto de ataque alguno por la parte contra quien se opuso.

   • Consigna oficio librado en fecha 10 de noviembre de 2004, mediante el cual el Sindicato de la Construcción plantea un problema que sostenía la empresa INVERSIONES P&B, C.A. Al efecto, vista la oposición efectuada por la parte co-demandada CONSTRUCTORA NOLBERTO ODEBRECHT, S.A., alegando que la misma no tiene nada que ver con el caso de autos, esta operadora de justicia la desecha del presente procedimiento por cuanto resulta inoficioso su análisis. Así se decide.-

   TESTIMONIALES:

   Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos L.R.V.N., J.L.P., E.C., N.M., HERVEL A.O., J.G., B.A.P., M.M.C., L.E.Q., R.A.C., e I.O., quienes se encuentran plenamente identificados en actas, sin embargo, solo fueron presentados para la evacuación los ciudadanos HERVEL A.O., J.L.P. e I.O., a los cuales se le otorga pleno valor probatorio, en base a las reglas de la sana crítica, y en consecuencia, en relación al resto de los testigos mencionados, el Tribunal no emite pronunciamiento alguno, en virtud de su incomparecencia al acto de la audiencia de juicio. Así se decide.

   PRUEBAS PRESENTADAS POR LA PARTE CO- DEMANDADA CONSTRUCTORA NOLBERTO ODEBRECHT, S.A.

   DEL MERITO FAVORABLE:

   Invocó el MÉRITO FAVORABLE que arrojan las actas, al efecto esta operadora de justicia considera necesario atender al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17-02-04, el cual señala que el mérito favorable no es un medio probatorio, si no precisamente, la aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige el sistema probatorio Venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible o no de valoración, el Tribunal no se pronuncia al respecto. Así se decide.

   DOCUMENTALES:

   • Consignó marcada con la letra “A”, copia simple de un listado de empresas con las cuales ha contratado la co-demandada INVERSIONES P&B, C.A. a los fines de demostrar que sus ingresos no dependían exclusivamente de la CONSTRUCTORA NOLBERTO ODEBRECHT, S.A. Al efecto, esta juzgadora le otorga valor probatorio, toda vez que no fue objeto de ataque alguno por la parte contra quien se opuso.

   • Consignó marcada con la letra “B”, copia simple del Registro de Comercio de la Sociedad Mercantil INVERSIONES PRIETO BAVARESCO C.A., a fin de demostrar que la constitución de dicha empresa, no fue con ocasión de la relación mercantil existente con CONSTRUCTORA NOLBERTO ODEBRECHT, S.A. En relación a esta documental, vale el análisis de la documental que antecede. Así se decide.-

   • Consigna marcado con la letra “C” copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo de Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela, vigente para los años (2003-2004). En relación a esta documental, este Tribunal considerando el carácter normativo otorgado por vía jurisprudencial al régimen de la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Industria de la Construcción, en aplicación del principio Iura Novit Curia, por el cual el Juez conoce el derecho, señala que se hace inoficiosa el análisis de dicho medio de prueba. Así se decide.

   • Consignó marcada con la letra “D”, copia simple del contrato celebrado entres la Sociedad Mercantil INVERSIONES PRIETO BAVARESCO C.A., y la empresa CONSTRUCTORA NOLBERTO ODEBRECHT, S.A. Al efecto, se le otorga pleno valor probatorio por cuanto no fue atacada por la parte contra quien se opuso.

   • Consignó marcada con la letra “E”, copia simple de Acta suscrita ante la Inspectoria del Trabajo en fecha 12 de noviembre de 2004 entre los representantes sindicales de los Sindicatos Bolivarianos y las co-demandadas, con ocasión del incumplimiento de la empresa INVERSIONES P&B C.A., para con los trabajadores de campo. Al efecto, se le otorga pleno valor probatorio pro cuanto no fue atacada por la parte contra quien se opuso.

   • Consignó marcado con la letra “F”, examen médico practicado al ciudadano actor, en tal sentido observa esta sentenciadora que esta documental se corresponde con la promovida por el demandante que riela al folio ciento cinco (105), en tal sentido, se hace inoficioso emitir pronunciamiento dada la aplicación del principio de comunidad de la prueba. Así se decide.-

   TESTIMONIALES:

   Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos J.C., W.E., J.P.A.F., J.T.Q. y M.S., quienes se encuentran plenamente identificados en actas, sin embargo, solo fueron presentados para la evacuación los ciudadanos J.C. Y J.P.A.F. a los cuales se le otorga pleno valor probatorio, en base a las reglas de la sana crítica, y en consecuencia, en relación al resto de los testigos mencionados, el Tribunal no emite pronunciamiento alguno, en virtud de su incomparecencia al acto de la audiencia de juicio. Así se decide.

   PRUEBAS PRESENTADAS POR LA PARTE CO- DEMANDADA INVERSIONES PRIETO BAVARESCO, C.A

   Invocó el MÉRITO FAVORABLE que arrojan las actas, al efecto esta operadora de justicia considera necesario atender al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17-02-04, el cual señala que el mérito favorable no es un medio probatorio, si no precisamente, la aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige el sistema probatorio Venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible o no de valoración, el Tribunal no se pronuncia al respecto. Así se decide.

   DE LA PRESCRIPCIÓN

   Una vez analizadas las pruebas presentadas por las partes, esta sentenciadora pasa a resolver como punto, previo la defensa de prescripción de la acción alegadas por las co-demandadas y en tal sentido resuelve:

   Decimos que “La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley” (artículo 1952 del Código Civil).

   Aplicando el principio de la prescripción, a la materia laboral, el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenado con el artículo 62 y 64 ejusdem, preceptúan:

   Artículo 61. Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios.

   Artículo 62. La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos (02) años contado a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad

   .

   Artículo 64. La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

   1. Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

   2. Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

   3. Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

   4. Por las otras causas señaladas en el Código Civil.

   Ahora bien, sabemos que la prescripción se interrumpe con la interposición de la demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que se logre la notificación antes de expirar el lapso de prescripción, o bien se protocolice ante la oficina de Registro correspondiente la copia certificada mecanografiada del libelo de la demanda con la orden de comparecencia del demandado antes de la expiración del lapso, sin embargo en materia laboral se ha otorgado un lapso de gracia equivalente a dos meses para lograr la notificación del demandado; quiere decir esto, que las acciones laborales no prescribirán sino hasta después de dos (02) meses mas al término de un año de que otorga la Ley, esto no quiere decir que en ese lapso se puede interrumpir la prescripción; ese término adicional es simplemente para que el accionante pueda tener la posibilidad de ejercer la interrupción hasta el último día del año fijado por la Ley , quedándole dos (02) meses para llevar a cabo el segundo acto que va a producir el efecto interruptivo, el cual es la debida citación o notificación de la parte demandada dentro del plazo previsto en la norma.

   En el caso de autos, el demandante manifestó en la audiencia de juicio celebrada, una vez que la Jueza que preside lepreguntó sobre la fecha en al cual terminó la relación de trabajo, que comenzó a trabajar en fecha 09 de marzo de 2004 y lo despidieron el diecisiete (17) de mayo del mismo año es decir el 17/05/04, según lo cual su acción para reclamar lo correspondiente a prestaciones sociales debía prescribir el día diecisiete 17 de mayo de 2005, mas los dos meses para la notificación de las co-demandadas, determina como última fecha prescriptiva el diecisiete (17) de julio de 2005; Así mismo, para el caso de su reclamación por enfermedad profesional, el actor manifestó que tuvo conocimiento de la enfermedad (HERNIA INGUINAL RESIDIVANTE), el día 19 de mayo de 2004, en tal sentido, siendo contestes con lo previsto en el artículo 62 ut supra, la prescripción de tal acción operaría el día 19 de mayo de 2006, mas los dos meses para la notificación de las co-demandadas, determina como última fecha prescriptiva el día (19) de julio de 2006.

   Ahora bien, dentro de los medios de prueba presentados por la parte demandante se evidencia la consignación de un expediente administrativo signado con el Nº 02-04-03.1313, por ante la Inspectoría del Trabajo, de fecha 29 de junio de 2004, en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES P&B, C.A., de la cual se evidencia que la notificación de la co-demandada en cuestión fue notificada en fecha 23 de julio de 2004, de tal manera que el termino para la prescripción, nace nuevamente y operaría para esta co-demandada el día 23 de julio de 2005 para el reclamo por prestaciones sociales y el día 23 de julio de 2006 para reclamar lo correspondiente a su enfermedad profesional. En tal sentido, observa esta sentenciadora que aún y cuando se intentó demanda por esta vía jurisdiccional en fecha 25 de mayo de 2005, vale decir, no estando prescrita ninguna de las acciones para con la co-demandada INVERSIONES P&B, C.A, por una inadecuada reforma a la demanda no fue notificada esta empresa sino hasta el día 27 de marzo de 2007, vencidos aún mas de los dos meses de gracia que en materia laboral se ha otorgado para la efectiva notificación de o los accionados en los procesos de esta índole. De tal manera que por aplicación taxativa de lo preceptuado en los artículos 61 y 62 de la Ley Sustantiva Laboral, quien sentencia declara la prescripción de la acción, en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES PRIETO BEVARESCO C.A. Así se establece.

   Del mismo modo, dentro de los medios de prueba presentados por la parte demandante se evidencia la consignación de un expediente administrativo signado con el Nº 02-04-03.1313, por ante la Inspectoría del Trabajo, de fecha 29 de junio de 2004, en contra de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NOLBERTO ODEBRCHT, S.A., de la cual se evidencia que la notificación de la co-demandada en cuestión fue notificada en fecha 31 de enero de 2005, de tal manera que el termino para la prescripción, nace nuevamente y operaría para esta co-demandada el día 31 de enero de 2006 para el reclamo por prestaciones sociales y el día 31 de julio de 2007 para reclamar lo correspondiente a su enfermedad profesional. En tal sentido, observa esta sentenciadora que se intentó demanda por esta vía jurisdiccional en fecha 25 de mayo de 2005, vale decir, no estando prescrita ninguna de las acciones para con la co-demandada CONSTRUCTORA NOLBERTO ODEBRCHT, S.A., esta co-demandada fue notificada el día 29 de septiembre de 2005. De tal manera que de ninguna manera procede la prescripción de la acción, en contra de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NOLBERTO ODEBRCHT, S.A., por lo que esta juzgadora para a decidir sobre el fondo, dejando sentado que dicha decisión solo recaerá sobre esta última de las co-demandadas, dado que la empresa INVERSIONES P&B, C.A. ha quedado liberada de su obligación por la prescripción de las acciones en su contra. Así se decide.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   En este marco de argumentación legal, oídos como has sido los alegatos de las partes en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, y evacuadas las pruebas por ellas promovidas, esta sentenciadora debe entrar a analizar el fondo de la controversia, tomando como premisa que la carga probatoria en el presente procedimiento estuvo distribuida entre ambas partes; debiendo la parte actora demostrar que ocurrió un infortunio laboral con ocasión al servicio que prestaba, y la relación de causalidad entre ese infortunio y la labor prestada, así como el hecho ilícito cometido por la empresa; pasando de seguidas a establecer las conclusiones a las que ha llegado en el presente procedimiento y a determinar si las partes lograron demostrar sus pretensiones.

   Quedó demostrado en las actas procesales que el actor no fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.). En tal sentido dejó sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12-02-06, caso: P.R. y Otros en contra de la Empresa Transporte B.C. y Otros que respecto al daño causado por no haber sido inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), el Artículo 63 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social establece que los patronos están obligados a inscribir a sus trabajadores en el seguro social dentro de los tres ( 3) días siguientes al de su ingreso al trabajo.

   Asimismo el artículo 64 ejusdem, dispone que cuando el patrono no cumplía con el deber de inscribir en el seguro social a un trabajador éste tiene el derecho de acudir al Instituto y proporcionar los informes correspondientes, sin que ello exima al patrono de sus obligaciones y de las sanciones respectivas. A falta de solicitud de la parte interesada, el Instituto podrá de oficio, efectuar la correspondiente inscripción.

   Por otra parte el Artículo 61 del mismo Reglamento establece que las autoridades que tengan conocimiento de la existencia de trabajadores no inscritos en el Seguro Social, y que deban estarlo, tienen la obligación de comunicarlo de inmediato. El Objeto de la Ley del Seguro Social y su Reglamento es proteger a sus beneficiarios, los trabajadores en cualquier contingencia de maternidad, vejez, Sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro, cesantía o paro forzoso y para ello estableció los mecanismos de inscripción y aportes por parte de trabajadores y patronos.

   Sin embargo, la falta de inscripción o de pago de las cotizaciones al Seguro Social constituye una falta a un deber establecido en la Ley, y el artículo 87 de la Ley del Seguro Social establece que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) tiene el derecho a exigir el pago de las cotizaciones atrasadas y el reembolso de las prestaciones pagadas, para así no dejar desprotegidos a los trabajadores. Como se dijo, la parte demandada no demostró haber inscrito a su trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), sin embargo, el daño que ocasiona ésta omisión puede ser reparado mediante la inscripción y pago de las cotizaciones atrasadas. Así se decide.

   En este mismo orden de ideas, la parte actora además de reclamar el pago de sus prestaciones sociales, reclama el pago de las indemnizaciones derivadas de un Accidente de Trabajo sufrido; infortunio laboral que no quedó demostrado, pues de ninguna forma se determinó que el trabajo que desempeñaba el actor para las co-demandadas pudiese en alguna situación desencadenar una hernia Inguinal.

   Al respecto, el artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone:

   Artículo 561. Se entiende por accidentes de trabajo todas las lesiones funcionales o corporales, permanentes o temporales, inmediatas o posteriores, o la muerte, resultantes de la acción violenta de una fuerza exterior que pueda ser determinada y sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo. Será igualmente considerada como accidente de trabajo toda lesión interna determinada por un esfuerzo violento, sobrevenida en las mismas circunstancias

   .

   Igual redacción contiene el artículo 32 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo derogada, actualmente artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Promulgada en la Gaceta Oficial No38.236 de fecha 26 de julio de 2005, el definir Accidentes de Trabajo.

   En conformidad con lo previsto en las citadas disposiciones legales, este Tribunal aprecia que en el caso concreto si existe una enfermedad profesional pero lo que no esta demostrado es la misma se produjo con ocasión del trabajo dado que el manejo de maquinaria pesada, infiere esta sentenciadora, no amerita en exceso esfuerzo involuntario o brusco que pueda ocasionar tal lesión. Así se establece.

   Por otra parte, la Empresa CONSTRUCTORA NOLBERTO ODEBRECHT, S.A. demostró que existía una supervisión mínima para que se utilizaran los implementos de seguridad, no obviando la legislación sobre seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo donde el empleador tiene el deber de vigilar y controlar el cumplimiento de las medidas de seguridad industrial, independientemente de los deberes de colaboración y observancia que tiene el trabajador respecto de tales previsiones, en violación de las disposiciones contenidas en los artículos 1º, 2º, 6º y 19º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo derogada, actualmente artículo 56 de la Ley del 26 de julio de 2005.

   En el caso concreto no se demostró culpa del Empleador por las inobservancia de sus obligaciones de garantizar a los trabajadores las condiciones de seguridad, salud, bienestar e instruir y capacitarlos respecto a la prevención de accidentes o enfermedades profesionales, pues si bien es cierto que para ocupar el cargo que desempeñaba como bien quedo demostrado por los testigos promovidos por la parte demandante, debían practicarse un examen médico pre-empleo, del cual según se evidencia de las actas procesales la aptitud del actor para laborar era condicionada ya que se le había detectado la existencia de una HERNIOPLASTIA INGUINAL IZQUIERDA, de los cual se deviene la presente HERNIA INGUINAL RESIDIVANTE, según quedó demostrado con la testimonial del ciudadano J.C., médico internista, a la cual se le otorgó pleno valor probatorio en el análisis del material probatorio aportado por las partes.

   Por tanto, siendo carga probatoria del actor, como ya se dijo en su oportunidad, no se logró demostrar que en alguna medida existiera una conducta negligente por parte de la Empresa demandada respecto a la inobservancia de las normas de seguridad e higiene industrial y ello podrá catalogarse como hecho ilícito, para que procedan las indemnizaciones sobre responsabilidad subjetiva contempladas en el Código Civil por este motivo, es necesario que el actor pruebe la relación de causalidad que hubo en la conducta del patrono y a consecuencia de ello se ocasionó el daño. Al respecto, el Tribunal aprecia que el sólo alegato del actor no conduce al Tribunal a la convicción, de que hubo una relación de causalidad entre la conducta omisiva y el daño ocasionado en los términos del Código Civil, que exige causalidad física, es decir, que el daño sea consecuencia directa o indirecta del hecho ilícito.

   En virtud de lo anterior, el Tribunal concluye que en el caso concreto no se demostró la relación de causalidad, y en consecuencia, se declara Improcedente el reclamo por enfermedad profesional. Así se decide.

   Determinado lo anterior observa esta Juzgadora que el actor reclama también lo correspondiente al Programa de Alimentación, al efecto hará mención esta sentenciadora a lo manifestado por el actor en la audiencia de juicio, dada la aplicación facultativa de la jueza prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, donde manifestó:… “ YO ME ESTABA DESAYUNANDO PORQUE ALLÁ NOS DABAN LA COMIDA”… , de tal manera que siendo esta una de las modalidades de cumplimiento del mencionado programa según lo previsto en el artículo 4 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, queda demostrado por confesión del actor el cumplimiento de dicha obligación y por lo tanto es improcedente la reclamación de este concepto. Así se decide.-

   Igualmente reclama el pago de sus prestaciones sociales, Al respecto es necesario determinar hacia quien debe ir dirigida la acción interpuesta, habida cuenta que existe un deudor principal y un deudor solidario. Como primer punto, la acción ha sido definida como “…el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión”. (Couture, 1981); en tanto, que la pretensión “es la afirmación de un sujeto de derecho de merecer la tutela jurídica y, por supuesto, la aspiración concreta de que ésta se haga efectiva”. (…) “Pero la pretensión no es la acción. La acción es el poder jurídico de hacer valer la pretensión. Ese poder jurídico existe en el individuo, aun cuando la pretensión sea infundada”. (Couture, 1981).

   De manera, que surgen tres conceptos ampliamente estudiados por la doctrina, y son la acción – pretensión – demanda, que en el caso concreto, el actor ejerció su derecho constitucional (Artículo 26 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) de acceder a la justicia (derecho de acción), para pedir que se les cancelen beneficios laborales, a través de una demanda laboral

   En ese sentido, ha dejado claro el Juzgado de alzada que en su oportunidad conoció de la presente causa lo siguiente:

   De manera, que de acuerdo a la normativa establecida en la Ley Orgánica del Trabajo (Art. 56) y a la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social, en los casos de relaciones jurídicos sustanciales, donde se materializa la figura del contratista y el beneficiario de la obra, al momento de exigir créditos laborales, el actor no tendrá la opción de escoger a quien demandar, sino que deberá demandar al ejecutante de la obra y subsidiariamente al beneficiario de la obra, en su carácter de solidario…

   Omissis…

   En efecto, de la Ley Orgánica del Trabajo, artículos 55 y 56, emerge la responsabilidad solidaria que tiene el beneficiario del servicio con respecto a quien lo presta, pero es de considerar que esta solidaridad es de forma conjunta y no separada; tal y como se señala en la doctrina foránea, cuando se afirma: " (...) puede el beneficiario de una obra resultar solidariamente responsable, junto con el contratista, por las obligaciones asumidas por éste ante los trabajadores que él directamente contrató. "

   Sin embargo, aunque se está en presencia de un litisconsorcio pasivo necesario, vale destacar que como se ha establecido fundadamente con anterioridad, la Sociedad mercantil co-demandada INVERSIONES PRIETO BAVARESCO, C.A. ha quedado liberada de su obligación por la prescripción de las acciones en su contra, de tal manera que no siendo posible al acción en contra del contratista, subsidiariamente debe responder el beneficiario de la obra.

   Ahora bien, En cuanto a la aplicación del Convenio Colectivo de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela vigente para el periodo 2003-2006, aducida por el actor, observa esta Juzgadora que de los recibos de pago y demás probanzas aportadas por las partes, se evidencian cancelaciones de varios beneficios previstos en la referida Convención, tales como, hora de viaje, reposo entre otros, recibos éstos de pago, que emanan de la co-demandada INVERSIONES P&B, C.A., quedando admitido ser una contratista del ramo de la construcción. En consecuencia, evidencia esta Sentenciadora que la accionada le cancelaba al actor algunos de los beneficios previstos en la antes mencionada Convención Colectiva.

   En relación a todo lo anteriormente explanado, es necesario recalcar que el régimen legal aplicable en el caso de autos, dejando ya sentado la naturaleza de la relación de trabajo, la forma de aplicación de las Prestaciones Sociales y la aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción, este Tribunal pasa a verificar y pronunciarse sobre las cantidades que considera procedentes, por los conceptos reclamados por el actor en el libelo de demanda, teniendo como base lo previsto en la Cláusula 02 de la mencionada convención,

   En ese sentido, observa quien sentencia que del material probatoria aportado se evidencia que el ciudadano L.A.E.M., prestó sus servicios para la Sociedad Mercantil INVERSIONES P&B, C.A., durante dos (02) meses y ocho (08) días, que devengaba un salario básico diario de VEINTITRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES Bs. 23.350,oo), y un salario integral de TREINTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 32.430,55), de tal manera que partiendo de esta premisa el se calculará el pago de los siguientes conceptos:

   INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO, Cláusula 35 de la Contratación Colectiva, artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Determinamos este concepto multiplicando el Salario Integral TREINTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 32.430,55), por 15 días que prevé para el caso el artículo 125 ut supra, arroja un total de CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 486.458,25). Así se decide.-

   UTILIDADES FRACCIONADAS, Cláusula 25 de la Contratación Colectiva

   Le corresponden la cantidad de 6.83 días de salario por cada mes completo laborado, en consecuencia 6.83 X 2 = 13.66, siendo así se le cancelara esta cantidad en razón de su salario ya determinado en la cantidad de VEINTITRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES Bs. 23.350,oo), lo que arroja un total de TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UNO (Bs. 318.961,oo) por este concepto. Así se decide.

   VACACIONES FRACCIONADAS, Cláusula 24 de la Contratación Colectiva

   Le corresponden la cantidad de 4.83 días de salario por cada mes completo laborado, en consecuencia 4.83 X 2 = 9.66, siendo así se le cancelara esta cantidad en razón de su salario ya determinado en la cantidad de VEINTITRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES Bs. 23.350,oo), lo que arroja un total de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y UNO (Bs. 225.561,oo) por este concepto. Así se decide.

   Todas las cantidades antes mencionadas arrojan la cantidad de UN MILLON TREINTA MIL NOVECIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 1.030.980,25), Así se decide.-

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, ESTE JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: