Decisión nº S2-137-10 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 19 de Julio de 2010

En fecha veinticinco (25) de septiembre de 2.002, se le dio inicio con la admisión de la demanda del presente procedimiento de PARTICIÓN DE COMUNIDAD, ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, instaurado por la abogada en ejercicio Z.P.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 2.871.739, inscrita en el Inpreabogado bajo el No.21.491, actuando en representación de los ciudadanos J.M.R.E., A.E.F.G. y N.D.V.B.M., venezolanos, mayores de edad, Médicos, titulares de las cédulas de identidad Nos. 4.762.962, 8.075.654 y 4.156.543 respectivamente, todos domiciliados en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, contra el ciudadano P.S.B., quien es venezolano, mayor de edad, Médico, titular de la cédula de identidad No. 4.059.480, de igual domicilio. Junto con el escrito libelar de la demanda, la apoderada actora, además del poder que le faculta para actuar en representación de los actores materiales, acompañó el documento fundamento de la pretensión de los actores, constituido por una copia certificada del documento de adquisición del bien inmueble objeto de esta controversia inscrito en el Registro Subalterno del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, el día ocho (08) de enero de 1.996, bajo el N° 9, tomo 3, del protocolo 1°; asimismo acompaño una copia simple del Reglamento de uso del consultorio, que riela a los folios trece (13) al dieciséis (16) ambos inclusive de la pieza no. 1 del expediente y un documento en original contentivo de notificación judicial practicada al demandado por el Juzgado Undécimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta Circunscripción Judicial, signada con el número 21-2002, en fecha Diez (10) de abril de 2.002 y que riela a los folios veintitrés (23) al veinticinco (25) ambos inclusive de la pieza No. 1 del presente expediente, haciéndole saber la disposición que tienen los co-propietarios actores de vender los derechos sobre el bien inmueble cuya partición se pretende en la presente causa.

En fecha catorce (14) de octubre de 2.002, el demandado, ciudadano P.S.B., con la asistencia del abogado J.F.L., compareció personalmente a darse por citado y contestó la demanda. La parte demandada, junto con el escrito de contestación a la demanda, acompañó copia simple del documento de venta de los derechos del demandado sobre el bien inmueble objeto de esta controversia, al ciudadano J.P.B.S., registrado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, el día Veintisiete (27) de Mayo de 2.002, bajo el N° 18, Tomo 14, Protocolo 1°; y original del contrato de arrendamiento celebrado en fecha nueve (09) de mayo 2.002, entre el demandado y el ciudadano anteriormente nombrado sobre el inmueble referido en la venta antes mencionada.

En fecha trece (13) de noviembre de 2.002, fue admitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, demanda de tercería presentada por la abogada Y.M.O., en representación del ciudadano J.P.B.S., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 15.559.960 y de este domicilio, en la cual se demandó a las partes litigantes de la causa principal de partición, para que convenga en reconocer la cualidad de comunero del veinticinco por ciento (25%) sobre el cien por ciento (100%) de la propiedad del inmueble constituido por el consultorio médico objeto material de la demanda principal de partición incoada. A esta demanda se acompañó como documento fundamento de la pretensión del tercero interviniente, el documento original de compra venta del referido bien inmueble, registrado el día veintisiete (27) de mayo de 2.002, ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, bajo el N° 18, tomo 14, Protocolo 1° y copia simple del antes señalado contrato de arrendamiento celebrado con el demandado de la causa principal, ciudadano P.B..

Posteriormente, la abogada Z.P., en representación de la parte actora del juicio principal de partición, consignó copia certificada de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha veintiocho (28) de enero de 2004, que riela en los folios del tres (03) al treinta y cinco (35), ambos inclusive, de la pieza No. 2 del presente expediente, en la cual se declaró con lugar la demanda de simulación interpuesta por la mencionada abogada, en representación de los ciudadanos J.R., A.F. y N.B. en contra de los ciudadanos P.S.B., J.P.B. y L.S.D.B. y la cual anuló el documento registrado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, anotado bajo el N° 18, Tomo 114, Protocolo 1°, referido a la venta del consultorio médico signado con el N° 52 del Edificio Amado, con lo cual -alega- se evidencia que esta tercería, por haberse anulado la venta, no debe prosperar en Derecho.

Igualmente consignó copia certificada de la sentencia emanada del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, de fecha veintiséis (26) de Julio de 2.004, que ratifica y le da el carácter de sentencia definitivamente firme al no prosperar el recurso de Casación contra sentencia de fecha veintiocho (28) de enero de 2.004, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial del estado Zulia, relativa a Juicio de Simulación, incoado por los ciudadanos J.M.R.E., A.E.F.G. y N.D.V.B.M. contra P.S.B., L.S.D.B. y J.P., la misma riela a los folios del ciento catorce (114) al ciento treinta y siete (137) ambos inclusive de la pieza No. 1 del presente expediente.

Asimismo fueron consignadas a las actas procesales copia certificada de sentencia emanada de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Velez, de fecha quince (15) de noviembre de 2.004, que riela a los folios del treinta y seis (36) al cincuenta y uno (51), ambos inclusive de la pieza No. 2 del presente expediente.

En fecha once (11) de Junio de 2.004, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se aprehende el conocimiento de la causa, por inhibición de la Juez Dra. M.S. que venía conociendo la misma.

En fecha veintitrés (23) de mayo del 2.006, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia dicta sentencia en la presente causa, estableciendo en su dispositivo:

…Omisis…

PRIMERO: SIN LUGAR la excepción perentoria de falta de cualidad para sostener el juicio alegada por el demandado como defensa previa en su contestación, en la presente causa que por partición de comunidad ordinaria incoaran los ciudadanos J.M.R.E., A.E.F.G. y N.D.V.B.M., contra el ciudadano P.S.B..

SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda de tercería incoada por el ciudadano J.P.B.S. contra los ciudadanos J.M.R.E., A.E.F.G., N.D.V.B.M. y P.S.B..

TERCERO: CON LUGAR la demanda de PARTICION del bien inmueble identificado en la parte narrativa sometido al régimen de comunidad ordinaria por las parte actora y demandada mencionados en el particular primero. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 780 del código de Procedimiento Civil (in fine) se ordena emplazar a las partes contendientes de la presente causa para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente al día en que quede firme el presente fallo, a las 10 A.M.

CUARTO: Se Condena al demandado P.S.B. y al tercero interviniente J.P.B.S. al pago de las costas producidas en esta instancia por haber sido totalmente vencidos, de conformidad con lo establecido en el artículo 274, ejusdem

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En fecha tres (03) de octubre de 2.006 el ciudadano P.S.B. ejerce el recurso de apelación. Igualmente hizo uso de este recurso el ciudadano J.P.B.S., en fecha cuatro (04) de Octubre de 2.006.

En fecha once (11) de octubre de 2.006, el Juzgado a quo oye ambas apelaciones en ambos efectos, y ordena su remisión a la oficina de Distribución de Documentos, a los fines de que un Tribunal de Alzada conozca de las mismas.

Posteriormente en fecha cuatro (04) de diciembre de 2.006, recibe el expediente el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dándole entrada en fecha quince (15) de diciembre de 2.006.

En fecha dieciocho (18) de diciembre de 2.006, el Dr. M.G.L., en su condición de Juez Titular del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, plantea su inhibición en la presente causa, ordenando su remisión al Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 10 de enero de 2007.

En fecha doce (12) de febrero de 2007, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, le da entrada, planteando en la misma fecha el Dr. E.E.V.A., en su condición de Juez Titular del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, su inhibición y desprendiéndose del conocimiento de la causa.

Por virtud de las presentes inhibiciones planteadas por los dos jueces superiores, en fecha veintitrés (23) de febrero de 2007, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dicta auto solicitándole a la Rectoría de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la persona de la Dra. G.U.D.M., en su condición de Jueza Rectora, gestionar el nombramiento de un Juez accidental en la presente causa, ante el Tribunal Supremo de Justicia.

Así mismo, en fecha veintiséis (26) de octubre de 2.007 se avoca al conocimiento de la causa la Dra. C.S.F., en su condición de Jueza Accidental del Juzgado Superior Segundo Accidental en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; librándose las boletas de notificación respectivas, en la misma fecha; quedando notificadas las partes de la siguiente manera; mediante diligencia en fecha primero (01) de noviembre de 2.007 la Dra. Z.P.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora; la ciudadana L.S.D.B., en su carácter de cónyuge del ciudadano P.S.B., notificada mediante boleta en fecha veintidós (22) de noviembre de 2.007; el ciudadano P.S.B., en su carácter de demandado, notificado mediante boleta en fecha doce (12) de diciembre de 2.007; y por último el ciudadano J.P.B.S., en su carácter de tercero interviniente, notificado mediante boleta en fecha dieciocho (18) de enero de 2.008.

En fecha seis (06) de junio de 2008, el Juzgado Superior Segundo Accidental en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; dictó sentencia de Inhibición, declarando CON LUGAR la inhibición planteada por el Dr. E.E.V.A., en su condición de Juez Superior del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y posteriormente en fecha Veinticinco (25) de junio de 2.008, el mencionado Tribunal, publico sentencia interlocutoria, declarando CON LUGAR la inhibición planteada por el Dr. M.G.L., en su condición de Juez Superior del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En fecha Veintisiete (27) de Junio de 2.008, el Juzgado Superior Segundo Accidental en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en aras de salvaguardar el derecho a la defensa y el debido procesos a las partes, dicta auto en el sentido de informarle que en esa misma fecha corresponde el primer (1) día de despacho para la presentación de los informes.

Estando dentro del lapso legal, el ciudadano P.S.B., en su condición de parte demandada, asistido por el abogado C.N.U., en fecha cuatro (04) de agosto de 2.008, presento escrito de informes, en la misma fecha el ciudadano J.P.B.S. en su carácter de tercero Interviniente, actuando en su propio nombre y representación, consigna su escrito de informes.

En fecha ocho (08) de Octubre de 2.008, la Dra. C.S.F., en su condición de Juez Accidental del Juzgado Superior Segundo Accidental en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, plantea su inhibición; siendo la misma declarada CON LUGAR por éste el Juzgado Superior Segundo Accidental en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha Siete (07) de Junio de 2.010.

Nuevamente en fecha diecisiete (17) de Febrero de 2.009 se avocó al conocimiento de la causa el Dr. J.L.L.B., en su condición de Juez Accidental del Juzgado Superior Segundo Accidental en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; ordenando las respectivas notificaciones y cumpliendose todas de la siguientes manera, el día primero (01) de abril de 2.009, mediante boleta de notificación la Dra. Z.P., en su condición de apoderada judicial de la parte actora; el día catorce (14) de abril de 2009 mediante boleta de notificación el ciudadano P.S.B., en condición de parte demandada; en fecha primero (01) de julio de 2.009 mediante boleta de notificación la ciudadana L.S.D.B., en su condición de cónyuge del demandado; y por ultimo, a solicitud de la parte actora, solicita se notifique al ciudadano J.P.B., la cual no se pudo materializar, producto de la renuncia del mencionado Dr. J.L.L.B., en su condición de Juez Accidental del Juzgado Superior Segundo Accidental en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en virtud de haber sido designado por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, JUEZ UNICO DE GUARDIA, del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Audiencia y Medidas de Competencia Especial Sobre Derecho de la Mujeres a la V.L.d.V., producto de lo cual el Dr. E.E.V.A., en su condición de Juez Titular del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, solicita mediante oficio S2-354-2009 de fecha quince (15) de octubre de 2.009, a la Rectoría de esta Circunscripción Judicial, el nombramiento de un nuevo Juez Accidental.

En fecha veintiocho (28) de Abril de 2.010, se avoca al conocimiento de la causa el Dr. H.J.R.B., en su condición de Juez Accidental del mencionado Tribunal Accidental, ordenando librar las correspondientes boletas de notificación.

Consta en actas que en fecha dieciocho (18) de mayo de 2.010, se practicó la última notificación de las partes con respecto al ultimo avocamiento del DR. H.J.R.B., de este Juzgado Superior Segundo Accidental en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.,

Cumplido el lapso establecido en el Artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgado Superior Segundo Accidental en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y habiendo presentadas ambas partes su escritos de Informes, procedió en fecha quince (15) de junio de 2.010, mediante auto a reanudar la causa en el estado que se encontraba para el momento de la suspensión de la misma.

Tramitadas todas y cada una de las actuaciones realizadas por las partes en la presente causa de PARTICION DE COMUNIDAD, y estando dentro del lapso establecido en el Artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, este sentenciador de Alzada, pasa a resolver, en base a las siguientes consideraciones:

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III- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de entrar a decidir sobre lo medular del asunto, esta Alzada considera necesario hacer algunas consideraciones referente a lo sentenciado por el Juzgado a quo, de acuerdo a lo alegado por la parte demandada, en el escrito de contestación de la demanda, relacionado con la impugnación de la cuantía establecida por la parte actora, en su escrito libelar y también lo manifestado por la parte demandada, con respecto a la falta de cualidad o legitimación pasiva, para ser demandado en el presente juicio.

1. PUNTO PREVIO. ESTIMACION DE LA CUANTÍA

   Estableció el Juzgado a quo en la sentencia apelada lo siguiente:

   …Omisis…

   “1) Conforme a lo establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, pasa este Juzgado a resolver sobre la impugnación de la estimación de la demanda planteada por el demandado en su escrito de contestación, en los siguientes términos:

   Alegó el demandado, expresamente, que impugnaba la estimación de la demanda efectuada por los actores por considerarla exagerada.

   Dentro de este marco, conviene traer a colación, lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 1° de diciembre de 2003, citada por P.T., N° 12, Tomo II, Año 2003, referido a la estimación de las demandas, en la cual se estableció:

   No parece posible que el demandado pueda impugnar o contradecir la estimación pura y simplemente, debe forzosamente alegarse un nuevo hecho, como lo es que la cuantía es insuficiente o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación. De esta manera, es el demandado quien asume la carga de probar su afirmación, de conformidad a lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, y, si nada prueba, quedará firme la estimación hecha por el actor.

   (Subrayado del Tribunal).

   Siendo así las cosas, este Órgano Jurisdiccional observa que, en su escrito de contestación, el demandado sólo señaló que consideraba exagerada la cuantía de la demanda, en consecuencia, mal podría en la etapa probatoria asumir la carga de demostrar unos hechos no alegados, por lo que esta impugnación a la estimación de la demanda, a criterio de esta Sentenciadora, fue mal planteada por el demandado, en razón de lo cual, debe ser declarada improcedente, quedando, por consiguiente, firme la estimación de la cuantía realizada por la parte actora en su libelo de demanda y así se decide.”

   De la sentencia recurrida y del análisis de las actas observa este Juzgador que en la oportunidad de dar contestación, el demandado formuló oposición y rechazó la estimación hecha por la actora por considerarla excesiva, en tal sentido en resumen alegó lo siguiente:

   …Omisis…

   QUINTO: Impugno la cuantía de SETENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 70.000.000,00), cantidad que fue estimada esta temeraria demanda por excesiva

   .

   Ahora bien, conforme al Artículo 38, primer aparte, del Código de Procedimiento Civil, corresponde en este capítulo previo resolver sobre la estimación de la demanda y su impugnación por exagerada, a cuyos fines este Órgano Superior trae a colación doctrina reiterada en Sala de Casación Civil que en su parte pertinente dice así:

   …Omisis…

   Por consiguiente y en aplicación a lo antes expuesto en lo sucesivo se podrán observar los siguientes supuestos:

   a) Si el actor no estima la demanda siendo apreciable en dinero, él debe cargar con las consecuencias de su falta, quedando sin estimación la demanda.

   b) Si el demandado no rechaza la estimación en la oportunidad de la contestación, la estimación del actor será la cuantía definitiva del juicio.

   c) Si el demandado contradice pura y simplemente la estimación del actor sin precisar si lo hace por insuficiente o exagerada, se tendrá como no hecha oposición alguna, en razón de que el código limita esa oposición y obliga al demandado a alegar un hecho nuevo que debe probar, como es que sea reducida o exagerada la estimación efectuada, pudiendo proponer una nueva cuantía. Alegatos que debe probar so pena de quedar definitiva la estimación hecha por el actor.

   d) La Sala puede establecer definitivamente la cuantía únicamente del análisis de los elementos de cálculo contenidos en el propio libelo de la demanda

   (sic). (Sentencia del 5-8-97, Zadur E.B.A. contra I.G.R., P.T., volumen 8, 1.997, pp. 429.430). (Sic).

   Posteriormente, fue ratificado este mismo criterio en sentencia de fecha dos (02) de febrero de 2.000, expediente Nº 99-417, proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., caso C.B.R. contra M.D.L.A.H.D.W. y otro, dónde estableció lo siguiente:

   …Omisis…

   …Esta Sala en fallo de fecha 5 de agosto de 1997 (caso Zadur E.B.A. contra I.G.R.), procedió a revisar su doctrina sobre el particular, dejando sentado que en los casos en que el demandado impugnase la cuantía, éste sólo podía proceder a hacerlo alegando al efecto lo exagerado o insuficiente de la estimación, por expresarlo así el propio texto del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil. En función de ello, se dejó sentado que en los casos de impugnación de cuantía el demandado tenía la carga alegatoria de sostener lo exagerado o insuficiente de la estimación de la demanda, y por consiguiente la subsecuente carga de demostrar tal afirmación. Así, en el referido fallo se indicó:

   Aclarado lo anterior conviene revisar si efectivamente la doctrina anotada supra es aplicable bajo la vigencia del actual Código de Procedimiento Civil, y para ello procederá la Sala a efectuar un análisis de cada uno de los supuestos de la doctrina en comento; así:

   c) Si el actor estima la demanda y el demandado contradice pura y simplemente.

   En este supuesto la Sala se rigió por el principio general que establece que la carga de la prueba incumbe a quien alega un hecho, y no al que lo niega, el actor debe probar su afirmación.

   En consecuencia, si el actor no prueba debe declararse que no existe ninguna estimación.

   Con respecto a esta afirmación la Sala revisa la veracidad de lo expuesto y observa que el artículo 38 es categórico al indicar que el demandado puede rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada. Es decir, se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía.

   No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente, por fuerza debe agregar el elemento exigido como lo es lo reducido o exagerado de la estimación, aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada’.

   Por tanto el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma.

   Así, si nada prueba el demandado, en este único supuesto, queda firme la estimación hecha por el actor…

   . (Omissis).

   Igualmente es ratificado nuevamente este criterio jurisprudencial en la sentencia de fecha primero (01) de diciembre de 2003, proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, citada por P.T., N° 12, Tomo II, Año 2003, referido a la estimación de las demandas, citada por el Juzgado a quo y transcrita anteriormente de manera textual por éste Tribunal de Alzada.

   En el caso de marras, cuando la parte demandada rechaza por exagerada la estimación de la demanda, y por tal motivo su alegato se adecua al supuesto de hecho señalado en el literal c) de la sentencia precitada, asumió la carga de probar lo exagerado de la cuantía por tratarse de un hecho nuevo, lo cual no fue demostrado en el curso del juicio, pues las pruebas promovidas por demandado, junto con su escrito de contestación no tienden directa ni indirectamente a probar lo abultado del valor de la demanda, y en ausencia de otros medios probatorios que pudiesen llevar a la convicción de este juzgador sobre una nueva estimación de la cuantía, es por tales circunstancias y en aplicación de la anterior doctrina, se declara que quedó firme la estimación de la cuantía realizada por el actor. Así se decide.-

   Es por todo lo antes expuesto que ratifica este Jurisdicente de Alzada el criterio expresado en la sentencia del Juzgado a quo, al cual se acoge este sentenciador, y por cuanto en el caso de autos el demandado impugnó la cuantía por considerarla exagerada sin traer a los autos una nueva estimación, sino que por el contrario sólo se limitó a alegar dicha impugnación, es por lo que resulta forzoso para esta Superioridad, concluir que la estimación de la demanda presentada por parte del actor, hecha en la cantidad de SETENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 70.000.000,00) que en la actualidad y de acuerdo a la reconversión monetaria, dicha cuantía es la cantidad de SETENTA MIL BOLIVARES (Bs: 70.000,00), debe considerarse firme. Así se declara.-

2. PUNTO PREVIO. FALTA DE CUALIDAD DEL DEMANDADO PARA SOSTENER LA ACCION PROPUESTA.

   En la sentencia bajo análisis, el juzgado a quo respecto de este punto consideró:

   …Omisis…

   2) De la alegada falta de cualidad del demandado para sostener la acción propuesta:

   Sostuvo la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda que, opone la excepción perentoria de falta de legitimatio ad causam, por cuanto carece de cualidad pasiva para ser demandado en este procedimiento de partición de comunidad, ya que no puede ser constreñido a partir un bien de una comunidad de la cual no es comunero porque vendió su alícuota parte de la comunidad del consultorio médico objeto de este litigio al ciudadano J.P.B.S., según se evidencia en documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el Veintisiete (27) de Mayo de 2002, bajo el N° 18, Tomo 14, Protocolo 1°.

   Ahora bien, sobre el tema de la legitimación ha establecido el autor RENGEL ROMBERG, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano Tomo II 1.995, p. 27 y SS, que:

   La legitimación es la cualidad necesaria de las partes. Es requerida para constituir adecuadamente el contradictorio entre “legítimos contradictores” porque éste no debe instaurarse indiferentemente entre cualquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se afirman titulares activos o pasivos de la relación material controvertida… (Subrayado del Tribunal)

   Dentro de este orden de ideas, debemos considerar la sentencia definitivamente firme en la cual, se declara la simulación de la venta que fundamentaba la excepción del demandado traída a las actas mediante copias certificadas de la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, que como anteriormente se dijo riela a los folios tres (03) al treinta y cinco (35) ambos inclusive de la pieza No. 2 del presente expediente, de fecha veintiocho (28) de enero de 2.004, que conoció de la acción de simulación intentada por los actores contra los otorgantes del contrato de la referida venta, registrada en la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, el día 27 de Mayo de 2002, bajo el N° 18, tomo 14, Protocolo 1°,sentencia ésta de fecha 28 de Enero de 2004, y en la cual se declaró como consecuencia del acto simulado, nula la mencionada venta, con lo cual quedó plenamente demostrado, que el demandado si tiene cualidad pasiva para sostener la presente causa como legítimo contradictor, al ser comunero con los actores del bien inmueble objeto de la partición, según se desprende del instrumento fundante de la pretensión de los actores, acompañado con el libelo de demanda, registrado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, el día 08 de Enero de 1996, bajo el N° 9, Tomo 3, del Protocolo 1°, el cual constituye la prueba del título que origina la comunidad de los actores y el demandado sobre el bien inmueble objeto de la partición y así se decide

   .

   Para profundizar en el análisis de la falta de cualidad alegada por el demandado en su escrito de contestación, considera este Jurisdicente necesario traer a colación sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha seis (06) de diciembre de 2.005, cuya ponencia le correspondió al Magistrado Dr. J.E.C.R., en la cual expresó:

   …Omisis…

   Ahora bien, los conceptos de cualidad e interés, están íntimamente ligados, pues tal y como lo afirmó el insigne Maestro L.L., en materia de cualidad, la regla es que “…allí donde se afirma existir un interés jurídico sustancial propio que amerite la protección del órgano jurisdiccional competente, allí existe un derecho de acción a favor del titular de ese interés jurídico, quien tiene por ello mismo, cualidad para hacerlo valer en juicio…” (Loreto, Luis. Contribución al estudio de la excepción de la Inadmisibilidad por falta de cualidad. Ensayos Jurídicos, Editorial Jurídica Venezolana. pág. 189). Si prospera la falta de cualidad o interés de alguna de las partes, no le es dable al juzgador entrar a conocer el mérito de la causa, sino desechar la demanda, ya que la persona que se afirma titular de un derecho, no es la persona a quien la ley le otorga la facultad para hacerlo exigible. Para esta Sala, tal como lo ha señalado en fallo del 18-5-01, (Caso: M.P.), la falta de cualidad e interés afecta a la acción, y si ella no existe, o se hace inadmisible, el juez puede constatar de oficio tal situación, ya que el amparo jurisdiccional se mueve en base al derecho de acción. En tal sentido, la inercia de las partes, mal puede obligar al juez a realizar actos jurisdiccionales, si la acción no existe o se hizo inadmisible, incluso sobrevenidamente.” (Negrillas de este Juzgado Superior Accidental).

   Igualmente, observa este Tribunal de Alzada, que efectivamente riela a los folios ciento catorce (114) al ciento treinta y siete (137), ambos inclusive de la pieza No. 1 del presente expediente, copia certificada de sentencia emanada del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, de fecha veintiséis (26) de julio de 2.004, que ratifica y le da el carácter de sentencia definitivamente firme al no prosperar el recurso de Casación a la sentencia de fecha veintiocho (28) de enero de 2.004, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, relativa a Juicio de Simulación, incoado por J.M.R.E., A.E.F.G. y N.D.V.B.M. contra P.S.B., L.S.D.B. y J.P.B.S. dónde el tribunal sentencia en su parte dispositiva lo siguiente:

   …Omisis…

   PRIMERO: SIN LUGAR las apelaciones interpuestas con fechas 26 de Febrero de 2004 y 08 de Marzo de 2004, por la profesional del derecho IRAIMA RIVERO, en su cualidad de Apoderada Judicial de los ciudadanos P.S.B., L.S.D.B. y J.P.B.S., todos plenamente identificados con anterioridad en esta sentencia, contra los autos dictados por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DL ESTADO ZULIA, con fechas Veinte (20) de Febrero y cuatro (04) de Marzo, ambos del año dos mil cuatro (2004), en el juicio de SIMULACIÓN seguido en contra de ellos por los ciudadanos J.M.R.E., A.E.F.G. y N.D.V.B.M., igualmente identificados en este mismo Fallo.

   SEGUNDO: SE DECLARA EL CARÁCTER DEFINITIVAMANTE FIRME de la sentencia dictada en esta causa por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con fecha veintiocho (28) de enero de dos mil cuatro 2004, la cual goza de los beneficios de Cosa Juzgada.

   TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte apelante por haber sido vencida totalmente.

   De igual forma, consta en las actas procesales copia certificada de sentencia emanada de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Velez de fecha quince (15) de noviembre de 2.004, que riela a los folios treinta y seis (36) al cincuenta y uno (51), ambos inclusive de la pieza No. 2 de este expediente la cual en su decisión expresa:

   …Omisis…

   En fuerza de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de hecho propuesto contra el auto de fecha 30 de septiembre de 2004, dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Maracaibo, denegatorio del recurso de casación anunciado contra el fallo de fecha 26 de julio del mismo año, pronunciado por el referido juzgado superior.

   Se condena a los recurrentes al pago de las costas del recurso, de conformidad con lo dispuesto en la Ley.

   Es menester para este Juzgador Superior precisar que dicha sentencia de simulación constituye de conformidad con los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, un documento público, documento que no fuera tachado de falsedad, así mismo adquirió el carácter de cosa juzgada al quedar definitivamente firme, y que conjuntamente con el principio de Notoriedad Judicial, al constar en el cuerpo del expediente en copia certificada de dicha decisión, queda demostrado fehacientemente, que el demandado posee efectivamente la cualidad pasiva en el presente juicio, y que es comunero del bien objeto del presente litigio conjuntamente con los actores, demostrado mediante el documento acompañado con el libelo de la demanda, registrado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, el día ocho (08) de enero de 1.996, bajo el N° 9, Tomo 3, del Protocolo 1°; documento que también cumple con las formalidades de un documento público de acuerdo a las normas antes citadas y que ambos documentos adminiculados entre sí prueban la comunidad existente entre los actores y el demandado sobre el bien objeto del litigio; por lo tanto este Juzgador de Alza.A. en virtud del mandamiento del Artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, ratifica el criterio del Juzgado a quo, declarando LA IMPROCEDENCIA de la falta de cualidad alegada por la parte demandada en su escrito de contestación e igualmente declara que la PARTE DEMANDADA SÍ TIENE EFECTIVAMENTE LA LEGITIMIDAD PASIVA en el presente litigio. Así se decide.-

   Analizadas y una vez resueltas la incidencias planteadas en la presente causa, pasa esta Superioridad a resolver sobre el fondo de la sentencia recurrida, de la siguiente manera:

3. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA APELADA. EXTENSION Y LIMITES DE LA CONTROVERSIA

   El Juzgado a quo en su sentencia de mérito consideró lo siguiente:

   …Omisis…

   Dentro de esta perspectiva, el Tribunal que venía conociendo la causa, resolvió en fecha 02 de abril de 2003, que el presente juicio de partición debía continuar por la vía del procedimiento ordinario, y, posteriormente, declaró la nulidad del auto de admisión de pruebas, al percatarse de que las mismas habían sido promovidas, cuando ya habían precluido los lapsos de pruebas; por tanto, la presente causa, quedó reducida a la determinación de la cualidad de comuneros, de las partes intervinientes con las pruebas documentales traídas al proceso como fundamento de la pretensión de la parte actora y de la excepción del demandado, de conformidad con lo establecido en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil

   .

   Efectivamente, del análisis de las actas que integran el expediente, este Sentenciador de Alzada evidencia, que la presente causa quedó limitada (ante la imposibilidad de valorar otros medios probatorios), a la determinación de la cualidad de comuneros de las partes en el presente proceso.

   Es necesario entonces para este Órgano Superior de conformidad con los Artículos 12, 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil, realizar el análisis de los medios de pruebas acompañados por las partes en el presente proceso.

   ANÁLISIS DE LOS MEDIOS PROBATORIOS ACOMPAÑADOS POR LA PARTE DEMANDANTE

   Junto con el escrito libelar acompañaron los demandantes documento original de notificación, practicada por el Juzgado Undécimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines que el demandado, diera respuesta en relación si haría uso o no del derecho de preferencia que se le había otorgado.

   A este respecto el Juzgado a quo señaló en la sentencia recurrida:

   …Omisis..

   En efecto, consta en las actas procesales, la notificación judicial traída junto con el libelo de demanda, la cual, no obstante ser pertinente por haber sido mencionada y relacionada en la demanda, resulta inconducente por la naturaleza de la acción ejercida, al no demostrar los hechos controvertidos relacionados a la cualidad o carácter de comunero, razón por la cual, se desestima por inconducente y así se decide

   .

   Con respecto a este instrumento presentado junto con el escrito de demanda, este Juzgador de Alzada debe acotar, que el mismo fue impugnado por la parte demandada en su escrito de contestación de la manera siguiente:

   … Omsis…

   SEXTO: Impugno los documentos privados presentados y certificados por el Juzgado Undécimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, por no ser documentos públicos de conformidad con los Artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil

   .

   A este respecto debemos señalar, que dicha impugnación está referida a sendos documentos privados, acompañados por la parte demandante junto con el escrito de demanda, en primer lugar cabe destacar el análisis del Reglamento de uso del consultorio que riela a los folios trece (13) al dieciséis (16), ambos inclusive de la pieza No. 1 del presente expediente.

   Este Órgano Jurisdiccional considera necesario ilustrar el criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia expresado en sentencia de fecha diez (10) de Octubre de 2.003, con ponencia del Magistrado Conjuez, L.R., en el expediente No. 99-068, que dispuso:

   ”Ahora bien, de acuerdo a la trascripción que hace el formalizante del fallo recurrido (parte) se evidencia que el instrumento que alega el recurrente el cual no fue impugnado, rechazado o desconocido por la parte demandada, se trata de una copia fotostática empastada de un documento privado, en el que aparentemente fueron transcritos los estatutos del Club Bahía de los Piratas A. C., lo que significa, que no se trata de copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas de instrumentos públicos o privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, como bien lo dispone el informe del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. (…)

   Las reproducciones fotostáticas de los instrumentos simplemente privados sólo sirven como principio de prueba a los fines de solicitar la exhibición del original, con arreglo a lo previsto en los artículos 436 y 437 del Código de Procedimiento Civil.” (…)

   Igualmente, la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha nueve (09) de febrero de 1.994 con ponencia del Magistrado Dr. R.A.G., en el juicio del abogado D.G.R. y otra contra E.A.Z., en el expediente No. 93-279, sobre el particular sostuvo:

   ... Para la Sala, las copias fotostáticas que se tendrán como fidedignas, son las fotográficas, fotostáticas y contenidas por cualquier otro medio mecánico, de documentos públicos y de los privados reconocidos y autenticados como textualmente expresa el transcrito artículo 429. Si se exhibe una copia fotostática de un documento privado simple - como es el caso de autos - ésta carece de valor según lo expresado por el artículo 429, pues solo prevé las copias fotostáticas o semejantes de documentos privados reconocidos o autenticados, y por lo tanto, a la contraparte del promovente le basta alegar que tal documento (la copia fotostática) es inadmisible, ya que ella no representa documento privado alguno, porque estamos ante un caso de inconducencia, ya que la prueba es legal y no libre, y la ley determina cuando procede la copia simple de un documento privado reconocido o autenticado.

   (…)

   Al evidenciarse de autos que el Reglamento de Uso del Consultorio fue acompañado en copias fotostáticas simples y no estar suscrito por ninguna de las partes intervinientes en este proceso, siendo que el mismo no es un documento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, entra entonces en la categoría de documento privado simple, y al ser impugnado por la parte demandada, carece de todo valor probatorio y por tanto debe ser desechado el mismo. Así se decide.-

   También en el caso de autos, la parte demandada en su escrito de contestación impugnó el documento acompañado al libelo de la demanda, constituido por un documento original contentivo de una notificación practicada por el Juzgado Undécimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia signada con el número 21-2002, en fecha diez (10) de Abril de 2.002 y que riela a los folios veintitrés (23) al veinticinco (25), ambos inclusive de la pieza No. 1 del presente expediente y que del análisis exhaustivo de las actas que integran el expediente, se evidencia que al tratarse de un documento original de un documento privado, el mismo debía ser tachado o en su defecto desconocido en su contenido y/o firma.

   Para mayor ilustración sobre el thema decidendum se debe recordar que, la tacha como procedimiento para desvirtuar la autenticidad de documentos públicos o privados, es un procedimiento formal, mediante el cual el tachante debe manifestar expresa e inequívocamente, su intención es tachar el documento, por cuanto la impugnación, en si misma, no es ningún mecanismo procesal (salvo el caso del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil), pues los mecanismos para atacar y desvirtuar la fuerza probatoria de un instrumento privado, son la tacha y el desconocimiento; y la de un documento público, es la tacha, pero la impugnación genéricamente expresada, no es en si misma un mecanismo procesal, por ello, es imprescindible que el tachante manifieste expresamente su voluntad de tachar el documento, expresando igualmente de manera pormenorizada los hechos que le sirvan de apoyo y que se proponga probar, los cuales deben ser subsumidos en alguna de las causales de tacha consagradas en los artículos 1.380 o 1.381 del Código Civil, dependiendo de si se trata de tacha de documentos públicos o privados, cuyas causales de tacha además, son taxativas, por lo que es necesario que el tachante encuadre la tacha en alguna de ellas.

   A este respecto, es necesario para este Sentenciador traer a colación el contenido del Artículo 443 del Código de Procedimiento Civil que a la letra dice:

   Los instrumentos privados pueden tacharse por los motivos especificados en el Código Civil. La tacha deberá efectuarse en el acto del reconocimiento o en la contestación de la demanda, o en el quinto día después de producidos en juicio, si antes no se los hubiese presentado para el reconocimiento, o en apoyo de la demanda, a menos que la tacha verse sobre el reconocimiento mismo. Pasadas estas oportunidades sin tacharlos, se tendrán por reconocidos; pero la parte, sin promover expresamente la tacha, puede limitarse a desconocerlos en la oportunidad y con sujeción a las reglas que se establecen en la Sección siguiente.

   En el caso de la impugnación o tacha de instrumentos privados, se observarán las reglas de los artículos precedentes, en cuanto les sean aplicables.

   Así mismo el Artículo 1.381 del Código Civil, norma sustantiva que establece los casos en que procede la tacha del documento privado, bien sea mediante acción principal o incidental, establece que:

   Sin perjuicio de que la parte a quien se le exija el reconocimiento de un instrumento privado se limite a desconocerlo, puede también tacharlo formalmente con acción principal o incidental:

   1) Cuando haya habido falsificación de firmas.

   2) Cuando la escritura misma se hubiese extendido maliciosamente y, sin conocimiento de quien aparezca como otorgante, encima de una firma en blanco suya.

   3) Cuando en el cuerpo de la escritura se hubiesen hechos alteraciones materiales capaces de variar el sentido de lo que firmó el otorgante.

   Estas causales no podrán alegarse, ni aun podrá desconocerse el instrumento privado, después de reconocido en acto auténtico, a menos que se tache el acto mismo del reconocimiento o que las alteraciones a que se refiere la causal 3, se hayan hecho posteriormente a éste.

   Vistas las consideraciones anteriores, este Jurisdicente de Alzada puntualiza que, la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda impugnó el documento acompañado al libelo de la demanda, constituido por un documento original contentivo de una notificación practicada por el Juzgado Undécimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia signada con el número 21-2002, en fecha diez (10) de abril de 2.002 y que riela a los folios veintitrés (23) al veinticinco (25), ambos inclusive de la pieza No. 1 del presente expediente; ahora bien, del análisis exhaustivo de las actas, verifica que dicho mecanismo de ataque no es idóneo al tratarse de un documento original, por lo que lo que procedía era el desconocimiento o la tacha del instrumento privado. ASI SE DECIDE.

   En este sentido, en sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha cuatro (04) de Abril de 2.003, con Ponencia del Magistrado Dr. F.A. G, expediente No. 01-302, se dispuso:

   El citado artículo 429 reproduce, en su parte, el mismo criterio seguido por el artículo 1.368 del Código Civil, y el cual fue interpretado por la sala en fallo de fecha 17 de febrero de 1977, en el cual se estableció que el documento privado que puede oponerse en juicio es el original y suscrito con su firma autógrafa por el obligado, de manera que la posibilidad legal de desconocer o tachar el instrumento sólo tiene sentido cuando concurren estas circunstancias. Estas opiniones, con respaldo, por lo demás, en la doctrina universal, siguen vigentes con respecto a las copias, porque si ellas fueren desconocidas, el cotejo será complejo, ya que a los peritos calígrafos deberán trabajar con fotografías de la firma, de difícil reconocimiento debido a las distorsiones que las mismas contienen.

   Ahora bien, debe este Órgano Superior observar, que si bien el instrumento privado compuesto por una notificación practicada por el Juzgado Undécimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por sí mismo no es demostrativo de la cualidad de comuneros de las partes intervinientes en este proceso, al adminicularse con el documento público fundamento de la pretensión, el cual será analizado a continuación, y que al no ser tachado o desconocido, surte todo su valor probatorio en tanto y en cuanto demuestra no sólo la cualidad de comuneros de las partes demandante y demandado en el proceso, sino que también es demostrativo del cumplimiento por parte de los actores de las normas legales requeridas a los fines que el demandado ejerciera efectivamente su derecho preferencial para la adquisición del bien inmueble objeto del presente litigio. ASÍ SE DECIDE.-

   Igualmente junto con el libelo de demanda, la parte actora acompañó como instrumento fundamental de la pretensión copia certificada del documento de adquisición del bien inmueble objeto de esta controversia, inscrito en el Registro Subalterno del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, el día ocho (08) de enero de 1.996, bajo el N° 9, Tomo 3, del Protocolo 1.

   A este respecto el Juzgado a quo estableció en el fallo recurrido lo siguiente:

   …Omissis…

   Asimismo, fue consignado con el libelo de demanda, el documento fundamento de la pretensión de los actores, constitutivo de las copias certificadas del documento inscrito en el Registro Subalterno del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, el día 08 de Enero de 1996, el cual, al no haber sido impugnado, surte plenos efectos como documento público a ser adminiculado con el resto de las pruebas y el principio de la unidad de la prueba y así se decide

   .

   Este Sentenciador RATIFICA el valor probatorio otorgado por el Juzgado a quo, e igualmente le otorga el valor de documento público, ya que el mismo no fue tachado de falsedad, e igualmente al ser adminiculado con el resto de las pruebas analizadas anteriormente, surte plenos efectos probatorios. ASÍ SE DECIDE.-

   ANALISIS DE LOS MEDIOS PROBATORIOS APORTADOS POR LA PARTE DEMANDADA Y TERCERO INTERVINIENTE

   Dentro de la valoración de los medios probatorios aportados por la parte demandada, el Juzgado a quo señaló:

   …Omisis…

   De igual forma, consta en las actas procesales que el demandado, con su contestación, acompañó copia simple del documento de venta de los derechos sobre el bien inmueble objeto de esta controversia, al tercero interviniente, quien acompañó el mismo documento original registrado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, el día 27 de Mayo de 2002, bajo el N° 18, Tomo 14, Protocolo 1°, el cual, conforme a lo antes expuesto en el análisis preliminar de esta sentencia, quedó demostrado, con el carácter de plena prueba, la nulidad de la referida operación de venta efectuada por el demandado al tercero interviniente, desestimándose, en consecuencia, la referida prueba documental por haber quedado sin efecto jurídico alguno y así se decide

   .

   Al respecto, este Juzgador de Alzada comparte el criterio del Juzgado a quo, por cuanto este medio probatorio quedó nulo y sin ningún efecto jurídico, de acuerdo a la sentencia definitivamente firme proferida en fecha veintiocho (28) de enero de 2.004, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, relativa a Juicio de Simulación, siendo además, que la cualidad de las partes en el proceso puede ser declarada de oficio por los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo a la citada sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha seis (06) de diciembre de 2.005, cuya ponencia le correspondió al Magistrado Dr. J.E.C.R.; es forzoso para este Órgano Superior que igual que el Juzgado a quo, e invocando el principio de Notoriedad Judicial, desechar este medio probatorio y no otorgarle ningún valor. ASÍ SE DECIDE.-

4. DE LOS INFORMES Y OBSERVACIONES

   En fecha Cuatro (04) de Agosto de 2.008 el demandado, ciudadano P.S.B., identificado en autos, consignó escrito de informes. Asimismo se observa que la parte actora no consignó escrito de informes.

   Igualmente y en la misma fecha Cuatro (04) de Agosto de 2.008 el tercero interviniente en este proceso, ciudadano J.P.B.S., plenamente identificado en autos, consignó escrito de informes. Ahora bien, de la lectura del mismo, puede evidenciarse que dicho escrito de informes es idéntico tanto en su estructura, como en su contenido al escrito de informes consignado por la parte demandada, es por lo cual este Juzgado Superior realizará un solo resumen de ambos escritos de informes, apercibiéndose que del cómputo realizado por este Juzgado Superior Segundo Accidental en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción del Estado Zulia, los mismo fueron consignados de manera extemporánea por anticipados, mas sin embargo, vistas las denuncias formuladas sobre violaciones al orden público contenidas en los mismos, este Juzgado Superior procederá al análisis de los referidos informes.

   En este sentido, la parte demandada y el tercero interviniente en sus respectivos escritos de informes, en el primer capítulo del mismo, realizan un resumen de las actuaciones contenidas en el presente expediente, tanto en por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, como por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   Por otra parte, en el capítulo segundo de ambos escritos de informes, la parte demandada y el tercero interviniente establecen cinco puntos, en base a los cuales fundamentan su apelación; en primer lugar argumentan que en cuanto al abocamiento de la ciudadana Juez Primera de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Dra. E.L.U.N. mediante auto de fecha once de (11) de Junio de 2.004, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia se aprehendió del conocimiento del presente juicio de partición, y ordenó continuar con el curso de la causa en el estado en que se encontraba para el momento de la inhibición, de conformidad con lo señalado en el Artículo 97 del Código de Procedimiento Civil.

   Igualmente manifiestan que durante el proceso se suscitó una situación, la cual es que, debido a la vacante temporal de la Jueza Provisoria de ese juzgado, fue designado el Dr. C.F., como Juez Suplente Titular Especial, a los fines de cubrir tal ausencia. El mismo se abocó al conocimiento de la causa, y se ordenó la notificación de las partes en el proceso de conformidad con el Artículo 14 del Código de Procedimiento Civil. A tal respecto, hace la observación que asumió nuevamente el despacho la juez que dio origen a la vacante temporal, pero no se cumplió con lo establecido en el Artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, ya que no se tramitaron las notificaciones respectivas a las partes en el proceso, por lo cual argumenta que no se supo cuándo asumió nuevamente el conocimiento de la causa, sino hasta que dictó sentencia definitiva en fecha veintitrés (23) de mayo de 2.006.

   Es conveniente para este Jurisdicente, en cuanto a este primer punto, traer a colación el criterio explanado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia n° 2137 del 29 de agosto de 2002 (caso: J.R.E.), en la que estableció:

   …Omisis…

   ...a pesar de ser cierto que el Juez entrante al conocimiento de una causa debe notificar a las partes de su abocamiento, para que éstos, en caso de considerarlo necesario, puedan ejercer su derecho a recusar, la falta de notificación prima facie no constituye una trasgresión del derecho constitucional al debido proceso y a la defensa…

   Asimismo, en relación al deber de notificar, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 01320, de fecha 11 de noviembre de 2004, expediente No. 01-292, con ponencia del Magistrado Dr. T.A.L., ha establecido lo siguiente:

   …Omissis...

   …la notificación del abocamiento no es necesaria si la incorporación del nuevo juez ocurre antes de vencerse el lapso natural de sentencia y su única prórroga, pues en este caso tiene plena vigencia el principio de que las partes se encuentran a derecho, consagrado en el Artículo 26 del Código de Procedimiento Civil, y por ello se presume, antes que la causa quede en suspenso, que los litigantes están enterados de lo que acontece en los autos.

   No obstante, si el abocamiento del nuevo juez que se incorpora a la causa ocurre una vez vencido el lapso natural de sentencia y su prórroga, éste debe notificar a las partes de su abocamiento, porque de no hacerlo éstas podrían sufrir indefensión, pues se les estaría privando de un medio procesal -la recusación- que el legislador ha puesto a su alcance para el resguardo de sus derechos…

   Dentro de este mismo orden de ideas, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Artículo 26 dispone, que el Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas ni reposiciones inútiles, igualmente el artículo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela arriba citada, expresa en su parte final, que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. (Negrillas de este Tribunal Superior Accidental).

   En este sentido, es importante acotar que el autor Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil, con relación a los rasgos característicos de la reposición, establece:

   1.- La reposición de la causa no es un fin, sino un medio para corregir un vicio procesal declarado, cuando no puede subsanarse de otro modo. Pero en ningún caso puede declararse la nulidad del acto y la consiguiente reposición, si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.

   2.- Mediante la reposición se corrige la violación de la ley que produzca un vicio procesal y no la violación de preceptos legales que tengan por objeto, no el procedimiento, sino la decisión del litigio o de alguna de las cuestiones que lo integran, porque entonces, el error alegado, caso de existir, se corrige por la recta interpretación y aplicación que el tribunal de alza.d. a las disposiciones legales que se pretenden violadas.

   3.- La reposición no puede tener por objeto subsanar desaciertos de las partes, sino corregir vicios procesales; faltas del tribunal al que afecten al orden público o que perjudiquen a los intereses de las partes, sin culpa de éstas, y siempre que ese vicio o error y el daño consiguiente, no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera…

   Al respecto, en materia de reposición de la causa, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 0108, de fecha dieciocho (18) de Mayo de 2.002, con ponencia del Magistrado Dr. F.A., estableció lo siguiente:

   … la nulidad y consecuente reposición sólo puede ser decretada si se cumplen los siguientes extremos: Que efectivamente se haya producido el quebrantamiento en omisión de formas sustanciales de los actos; que la nulidad está determinada por la ley o se haya dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial a su validez, que el acto no haya logrado el fin al cual estaba destinada y que la parte contra quien obre la falta no haya dado causa a ella o que sin haber dado causa a ella no la haya consentido expresa o tácitamente, a menos que se trate de normas de orden público...

   Hechas estas observaciones, considera esta Superioridad que, aún cuando del análisis de las actas procesales es notable el hecho que consta en primer lugar el abocamiento de la Juez Provisoria del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del ,estado Zulia, ocurrió efectivamente en el lapso de sentencia de la presente causa, con lo cual de acuerdo a los criterios jurisprudenciales arriba citados, se aplica el principio que las partes se encontraban a derecho de conformidad con el Artículo 26 del Código de Procedimiento Civil; igualmente se observa del presente expediente, que el Juez Suplente Titular, mediante auto de fecha dos (02) de diciembre de 2.005, ordenó la notificación de las partes en el proceso sobre su abocamiento, evidenciándose además de las actas procesales, que en fecha diecisiete (17) de enero de 2.006, se libró la boleta de notificación del avocamiento del Juez Suplente Titular al ciudadano P.S.B. y que riela al folio cincuenta y seis (56) de la Pieza No. 2 del presente expediente, exponiendo el alguacil natural del Juzgado a quo, en fecha primero (01) de febrero de 2.006, dicho ciudadano se negó a firmar la respectiva boleta de notificación; así mismo en fecha veintiséis (26) de enero de 2.006, se libraron las boletas de notificación de los ciudadanos L.S.D.B. y J.P.B.S., constando la exposición del alguacil del Juzgado a quo en los folios cincuenta y siete (57) y cincuenta y nueve (59) respectivamente, que la ciudadana L.S.D.B. se negó a firmar la boleta de notificación respectiva, y que el ciudadano J.P.B.S. había sido efectivamente notificado; cumpliendo con el mandamiento del Artículo 14 del Código de Procedimiento Civil.

   Visto lo anterior, a juicio de este Juzgador de Alzada, constituiría una reposición inútil, retrotraer el proceso al estado de practicar nuevamente dichas notificaciones, más aún cuando todas las partes en este proceso han actuado en el mismo con posterioridad, tanto al nombramiento del Juez Suplente Titular Dr. C.F. como a la reincorporación de la Juez Provisoria del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Dra. Dra. E.L.U.N. evidenciándose que estaban a derecho desde el momento en que la Juez Provisoria del Juzgado a quo se aprehendió al conocimiento de la causa en fecha once (11) de Junio de 2.004, encontrándose en etapa de sentencia el presente expediente, y como se dejó establecido, de acuerdo al criterio jurisprudencial antes citado, no hubo trasgresión al derecho constitucional al debido proceso, en consecuencia, es necesario para este Sentenciador desechar dicha denuncia y declararla improcedente. ASÍ SE ESTABLECE.-

   En segundo lugar, los escritos de informes consignados por la parte demandada y el tercero interviniente en el presente proceso, reproducen parte del auto dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dictado en fecha doce (12) de Junio de 2.003, en el cual se revocó el auto de fecha doce (12) de Mayo de 2.003, donde se habían promovido un conjunto de pruebas, las cuales no podían promoverse por haber recluido el lapso para la promoción de las mismas en esa fecha. En el mismo auto de fecha doce (12) de Junio de 2.003, se anuló el auto de fecha doce (12) de Mayo de 2.003 y las actuaciones subsiguientes. Destacan además que para ese momento el proceso se encontraba en etapa de decisión.

   En tercer lugar, el demandado y el tercero interviniente en sus escritos de informes respectivamente, hacen algunas consideraciones acerca de la actuación del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, señalando que aún cuando el proceso estaba en fase de decisión, la parte actora siguió consignando escritos; y que el tercero interviniente en la presente causa consignó escrito en fecha veintiséis (26) de octubre de 2.004, donde hizo referencia al auto de fecha doce (12) de Junio de 2.003, y que en atención al mismo desechara las diligencias consignadas por los actores, por cuanto las fases del proceso habían terminado.

   En cuarto lugar, la parte demandada y el tercero interviniente consideran que el Juzgado a quo cometió omisiones al principio de preclusión, inmediación e incongruencia al sistema de valoración del Iter Procesal; al señalar que de acuerdo al auto de fecha doce (12) de Junio de 2.003, el proceso se encontraba viciado por el incumplimiento al debido proceso, y así mismo, la sentencia definitiva de fecha veintitrés (23) de Mayo de 2.006, se encontraba infectada de nulidad absoluta.

   Igualmente puntualizan que el Juzgado a quo ignoró el “Principio de Inmediación”, ya que valoró los escritos consignados extra tempore por la parte actora en el fallo, aún cuando el auto de fecha doce (12) de Junio de 2.003, ordenaba el proceso e informaba que la causa se encontraba en la etapa de decisión. Denunciaron la violación de los Artículos 7, 12, 15, 21, 202, y 203 del Código de Procedimiento Civil.

   Así mismo, establecen que la sentencia de fecha veintitrés (23) de mayo de 2.006, se adhiere al “Principio de Trascendencia o de Extensión de la Nulidad Procesal” y al “Principio del Necesario Perjuicio”, porque según el demandado y el tercero interviniente, se encuentra matizada de conculcaciones a las garantías constitucionales por las actuaciones irregulares y nulas capitalizados por la parte actora.

   La parte demandada y el tercero interviniente en sus respectivos escritos de informes, insisten en indicar que los lapsos de promoción y evacuación de pruebas, así como el lapso para presentar los informes y observaciones, y el lapso para dictar sentencia (con ausencia del auto de diferimiento), habían recluido, y que la omisión de la Juez Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Dra. E.L.U.N. del tan citado auto de fecha doce (12) de Junio de 2.003, deja en vilo la correcta administración de justicia, ya que dicha decisión interlocutoria es “execrada inmesuradamente” en la definitiva y crea un espacio incongruente en el fallo. Señalan además que transcurrido inútilmente el lapso, y terminados los actos, no puede efectuarse el mismo, por haberse expirado la oportunidad de producirse.

   Por último, dentro de éste segundo capítulo del escrito de informes, tanto la parte demandada en este proceso, como el tercero interviniente, hacen algunas consideraciones acerca de la Sentencia de fecha veintiocho (28) de enero de 2.004, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Zulia, mediante la cual se declaró simulada la venta registrada en la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, el día veintisiete (27) de mayo de 2.002, por los ciudadanos P.S.B., L.S.D.B. y J.P.B.S.. Indican que la copia certificada de la sentencia arriba mencionada fue consignada por la apoderada judicial de la parte actora en fecha veinticinco (25) de enero de 2.005, denuncian que la misma fue valorada por el juez a quo sin motivación alguna, y que la misma fue consignada en una oportunidad procesal distinta a lo ordenado en el ordenamiento jurídico.

   Igualmente establecen que dicha sentencia, no configura o convence el propósito de la partición, porque dicho instrumento sólo trata de una declaración de derecho sobre la propiedad, mas no de la acción interpuesta. Señalan que el “thema probandum” quedó afectado por las razones expuestas en el auto de fecha doce (12) de Junio de 2.003, y al no contener elementos que orienten el destino del fallo, es decir, los medios de probanzas, la jueza debió aplicar el Artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, debido a que la oportunidad probatoria había fenecido, esto es declarar sin lugar la acción interpuesta.

   En atención a este cuarto punto, considera necesario este Juzgador pronunciarse respecto de la Sentencia de fecha veintiocho (28) de enero de 2.004, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del estado Zulia, mediante la cual se declaró simulada la venta registrada en la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, el día veintisiete (27) de mayo de 2.002, por los ciudadanos P.S.B., L.S.D.B. y J.P.B.S.; la cual constituye un documento público, y que de conformidad con el Artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, no era ciertamente un instrumento fundamental de la demanda de partición de comunidad, ya que la misma no contiene elementos o hechos que lleven a la convicción del juzgador de la existencia o no de una comunidad de bienes, por lo tanto, la misma no debía ser acompañada con el libelo de la demanda, mas, si es demostrativa de la cualidad de co-propietario o comunero de la parte demandada en este proceso sobre el bien objeto de litigio, por lo tanto podía ser consignada en cualquier estado y grado del proceso hasta los informes en esta superioridad.

   Siendo estas copias certificadas de una sentencia definitivamente firme, relativas a la cualidad de una de las partes en el presente proceso, y como se dejó sentado en base al criterio Jurisprudencial expuesto en el Segundo Punto Previo del cuerpo de este fallo, relativo a la falta de cualidad alegada por la parte demandante en su escrito de contestación, en este estado considera pertinente este Órgano Jurisdiccional traer a este análisis el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia de fecha dieciocho (18) de enero de 2.005, donde solicita a la parte actora que consigne en copias certificadas las resultas del Recurso de Hecho propuesto contra el auto de fecha treinta (30) de septiembre de 2004, dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, denegatorio del recurso de casación anunciado contra el fallo de fecha 26 de julio del mismo año, pronunciado por el referido juzgado superior, con lo cual se evidencia que el Juzgado a quo aunque ciertamente debió declarar la extemporaneidad del referido documento, conoció por el principio de notoriedad judicial, que existía una sentencia que podía ser decisiva en la definitiva del fallo recurrido, mal podía entonces el juzgado a quo obviar la valoración de la misma, cuando a tenor de lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 509 ejusdem, estaba en el deber de valorarla por haberse producido en el juicio, siendo también que, como se estableció en el criterio jurisprudencial antes citado (sentencia de fecha 06 de diciembre de 2005, cuya ponencia le correspondió al Magistrado Dr. J.E.C.R.), podía el Juzgado a quo de oficio, proceder a constatar la cualidad para ser demandado, de la parte demandada en este proceso. Con el referido auto de fecha dieciocho (18) de enero de 2.005, el juzgado a quo preservó la igualdad de las partes en el proceso, ya que antes de decidir, consideró indispensable esperar que la sentencia de fecha veintiocho (28) de enero de 2.004, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, relativa a juicio de SIMULACIÓN, incoado por J.M.R.E., A.E.F.G. y N.D.V.B.M. contra P.S.B., L.S.D.B. y J.P.B.S., quedara definitivamente firme.

   Además en consideración de esta Superioridad, de no valorarse el instrumento público objeto de este análisis, el juzgado a quo hubiere incurrido en el vicio de “Silencio de Prueba” al no pronunciarse sobre un medio probatorio del cual tenía conocimiento por Notoriedad Judicial además de constar en autos. Por otra parte, dentro del análisis de este vicio denunciado tanto por la parte demandante, como por el tercero interviniente, este Juzgador de Alzada considera también, que al constar en el expediente las copias certificadas de Sentencia emanada del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial de fecha veintiséis (26) de Julio de 2.004, copia certificada de la sentencia de fecha veintiocho (28) de enero de 2.004, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, y copia certificada de sentencia, emanada de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Velez de fecha quince (15) de noviembre de 2.004, se produce para esta superioridad una situación conocida como “Notoriedad Judicial”, que sobre la misma nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en decisión N° 150 del 24 de marzo de 2000, caso: “José G.D.M.", dejó establecido de la siguiente manera:

   La notoriedad judicial consiste en aquellos hechos conocidos por el juez en ejercicio de sus funciones, hechos que no pertenecen a su saber privado, ya que él no los adquiere como particular, sino como juez dentro de la esfera de sus funciones. Es por ello que, los jueces normalmente hacen citas de la doctrina contenida en la jurisprudencia, sin necesidad de traer a los autos copias (aún simples) de las sentencias, bastando para ello citar sus datos. Suele decirse que como esos aportes jurisprudenciales no responden a cuestiones fácticas, ellos no forman parte del mundo de la prueba, lo que es cierto, y por lo tanto no se hace necesario consignar en el mundo del expediente, copia del fallo invocado

   .

   Igualmente en Sentencia de esta Sala Constitucional de fecha 5 de Mayo de 2005, caso: “Eduardo Alexis Pabuence”, se estableció que:

   …Omisis…

   “…En consecuencia, del fallo precitado se observa que la notoriedad judicial no es un precedente aislado o una norma excepcional que permite su aplicación, sino que por el contrario, se transmuta en un deber del Juez de atender a los fallos judiciales emitidos en su Tribunal para así evitar posibles contradicciones en las decisiones de casos similares.

   No obstante lo anterior, se observa que la notoriedad judicial pareciera encontrarse circunscrita al conocimiento que pueda tener el Juzgador en su propio Tribunal, sin embargo se observa que lo mismo no es completamente una regla legal tasada, carente de excepción alguna, ya que mediante la consagración del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo Juez debe atender a las sentencias vinculantes que sean emanadas de esta Sala.

   Asimismo, se observa que en aras de uniformar la jurisprudencia, si el mismo tiene conocimiento de una decisión emanada de un órgano jurisdiccional dentro de su ámbito de competencias, por medio de la página web del Tribunal Supremo de Justicia, el cual ha sido concebido como un medio auxiliar de divulgación de la actividad jurisdiccional de este Tribunal (Vid. Sentencia de esta Sala N° 982 del 6 de junio de 2001, caso: “José Vicente Arenas Cáceres”), o por cualquier otro mecanismo de divulgación (Vgr. Copias fotostáticas), éste –Juzgador- puede traer a colación el referido precedente al caso concreto, aun de oficio.” (Resaltado de la Sala Constitucional).

   En atención a este principio de “Notoriedad Judicial”, este Juzgador de Alzada valoró como documentos públicos las copias certificadas, de las sentencias consignadas por la parte actora al momento de la determinación de la cualidad de comunero de la parte demandada, en el presente proceso, tal como se evidencia en el Segundo punto previo del cuerpo de este fallo, relativo a la falta de cualidad del demandado para sostener la acción propuesta. Por lo que es forzoso para este juzgador declarar la improcedencia del vicio denunciado respecto de la valoración de la copia certificada de Sentencia emanada del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial de fecha veintiséis (26) de Julio de 2.004, copia certificada de la sentencia de fecha veintiocho (28) de enero de 2.004, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, y copia certificada de sentencia emanada de la Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Velez de fecha quince (15) de noviembre de 2.004. Así se establece.-

   En el Capítulo Tercero de los escritos de informes, tanto la parte demandada como el tercero interviniente, piden al tribunal se sirva declarar nula la sentencia recurrida en apelación y fundamentan su petición argumentando que la misma, se encuentra viciada por la incongruencia mixta, y puntualizan que en primer lugar, se cometió incongruencia negativa en el fallo, al omitir la decisión interlocutoria dictada en el auto de fecha doce (12) de Junio de 2.003, y dicen que la misma se constituyó porque el sentenciador “no decidió todo lo alegado”, en la oportunidad procesal señalada para ello, requisito esencial para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad.

   Establecen además que el juzgado a quo cometió Incongruencia Positiva, porque al no existir un orden cronológico procesal para demostrar los hechos controvertidos dentro del “debido proceso”, se omitió el principio de Orden Público contenido en el auto de fecha doce (12) de Junio de 2.003, por lo que señalan que mal pudiera entonces exhorbitarse el Thema decidendum y trascender a lo alegado y probado por las partes.

   En relación con este Capítulo Tercero de los escritos de informes presentados ante esta superioridad, debe destacar este sentenciador, que del análisis exhaustivo de las actas que integran el presente expediente, se observa que el Juzgado a quo no desacató el mandamiento del auto motivado de fecha doce (12) de Junio de 2.003, ya que de la revisión de las actas se evidencia que el Juzgado a quo no valoró ninguno de los elementos probatorios promovidos y admitidos luego del auto de fecha doce (12) de mayo de 2.003, a excepción de los documento públicos consignados en fecha veinticinco (25) de enero de 2.005, relativos a la copia certificada de Sentencia emanada del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, de fecha veintiséis (26) de Julio de 2.004, copia certificada de la sentencia de fecha veintiocho (28) de enero de 2.004, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, y copia certificada de sentencia emanada de la Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Velez de fecha quince (15) de noviembre de 2.004, valoración que hiciera el Juzgado a quo adminiculando dichos documentos públicos, con el documento fundamental de la pretensión, constituido por una copia certificada del documento de adquisición del bien inmueble objeto de esta controversia inscrito en el Registro Subalterno del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, el día Ocho (08) de Enero de 1.996, bajo el N° 9, tomo 3, del protocolo 1º, a los fines de dilucidar como punto previo la falta de legitimidad de la parte demandada para sostener el presente juicio. Además debe señalar este sentenciador de alzada que el Juzgado a quo actuó apegado al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo no sólo a lo “alegado”, sino a lo alegado y probado en autos, por lo cual debe este Órgano Superior declarar la improcedencia de esta denuncia. Así se decide.-

   Finalmente, denuncia también la violación de los ordinales 4to y 5to del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, conculcando el principio de motivación.

   En este sentido, en cuanto al vicio de falta de motivación de la sentencia, debe destacar este Jurisdicente de Alzada, que la Sala de casación Civil en sentencia de fecha 22 de Septiembre de 2004 caso Gridys del C.B. de Belisario c/ L.F.F. y otro), estableció:

   “…En atención al vicio de inmotivación, mediante pacífica y consolidada doctrina, esta Sala ha sostenido que la expresión de los motivos de derecho no involucra necesariamente la cita de las disposiciones legales aplicables al caso concreto; la obligación del jurisdicente radica en la adecuación de los hechos alegados y probados en juicio a las normas jurídicas pertinentes, realizando el enlace lógico de una situación particular, con la previsión abstracta, predeterminada en la ley. De lo que se (sic) resulta necesario ratificar, que la falta de señalamiento de las normas aplicables, no configura el vicio de inmotivación de derecho denunciado.

   En relación al vicio de inmotivación, la Sala en decisión N° 231 de 30 de abril de 2002, juicio N.R.Q. y otros contra Instituto Autónomo de Policía del Estado Yaracuy y otro, expediente N° 01-180, ratificada en fallo Nº 476 de 26 de mayo de 2004, juicio A.J.T. contra Inversiones El Rolito, C.A., expediente Nº 2002-000099, ambas con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe la presente, se dijo lo siguiente:

   “...El propósito de la motivación del fallo es, además de llevar al ánimo de las partes la justicia de lo decidido, permitir el control de la legalidad, en caso de error. Sobre este particular, la Sala ha señalado en reiteradas decisiones, entre otras, en sentencia Nº 83 del 23 de marzo de 1992, lo siguiente:

   La motivación debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los Jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que las demuestran; y las segundas, la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes. Para la Sala en constante y pacífica doctrina, por lo menos a partir de 1906, el vicio de inmotivación en el fallo, consiste en la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos son escasos o exiguos con lo cual no debe confundirse. También ha sostenido la Sala en repetidas ocasiones que la falta absoluta de motivos puede asumir varias modalidades: a) Que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento. b) Que las razones dadas por el sentenciador no guarden relación alguna con la acción o la excepción y deben tenerse por inexistentes jurídicamente. c) Que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables y, d) Que todos los motivos sean falsos...

   .

   Como puede observarse del criterio Jurisprudencial al cual se acoge este Juzgado Superior Accidental, y del análisis in extenso de la sentencia recurrida, no se evidencia ausencia absoluta de fundamentos de hecho y de derecho en el cuerpo de la misma, ya que de la lectura de dicha sentencia se observan tanto el recorrido de las actas procesales, como los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes intervinientes en el proceso, así como los fundamentos de derecho que motivaron la decisión del juzgado a quo al momento de emitir el fallo recurrido; así como tampoco se observan en el cuerpo se la sentencia recurrida ninguno de los cuatro supuestos citados en el criterio jurisprudencial anteriormente expuesto para que se configure el vicio de inmotivación, es por lo que en razón del criterio jurisprudencial antes expresado y del análisis efectuado a la sentencia recurrida, este Sentenciador desestima y declara la improcedencia del vicio de inmotivación antes denunciado. Así se establece.-

5. MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Estableció el Juzgado a quo en la sentencia recurrida lo siguiente:

   …Omisis…

   En consecuencia, por cuanto el instrumento de venta fundamento de la excepción del demandado y de la pretensión del tercero interviniente ha sido desestimado en la presente causa por la nulidad declarada del mismo, resulta conforme a derecho declarar la improcedencia de la tercería ejercida y sin fundamento la excepción del demandado por cuanto ha quedado plenamente la existencia de la comunidad entre las partes intervinientes, como el título que origina la comunidad entre los actores y el demandado, tal como se determinó en el segundo punto previo de esta sentencia; que hace, por una parte, improcedente la demanda de tercería ejercida, y, por la otra, conforme a derecho la partición solicitada por la parte actora, con fundamento en el artículo 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, debiéndose proceder al nombramiento del partidor de conformidad con lo establecido en la norma parcialmente transcrita y así se decide

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   A los fines de una mejor ilustración sobre las motivaciones para decidir del Juzgado a quo, es necesario para este Juzgador de Alza.A. profundizar sobre la naturaleza del procedimiento de Partición y a éste respecto se observa que:

   El Artículo 768 del Código Civil establece lo siguiente:

   Artículo 768. A nadie puede obligarse a permanecer en comunidad y siempre puede cualquiera de los partícipes demandar la partición. Sin embargo, es válido el pacto de que se deba permanecer en comunidad por un tiempo determinado, no mayor de cinco años.

   La autoridad judicial, sin embargo, cuando lo exijan graves y urgentes circunstancias, puede ordenar la división de la cosa común, aun antes del tiempo convenido.

   Respecto a este punto es necesario tomar en cuenta el comentario realizado por el autor N.P.P., en su Obra CÓDIGO CIVIL VENEZOLANO, Ediciones MAGON, Caracas, Año 1984, Pág. 386, que expresa:

   2.- La acción de partición se fundamenta en la disposición del Art. 768 de que a nadie puede obligarse a permanecer en comunidad y siempre puede cualquiera de los partícipes demandarla partición. Esta norma establece implícitamente, la perpetuidad de la acción de partición su imprescriptibilidad, lo cual es lógico., porque el comunero no posee la cosa para si solo, sino para él y los demás comuneros, lo que imposibilita adquirir una posesión que sea capaz para prescribir…

   .

   De igual forma, el autor J.L.A.G., en su obra COSAS, BIENES Y DERECHOS REALES, Edición Universidad Católica A.B., Caracas, año 2001, en cuanto a la partición expresa lo siguiente:

   …4º Por último, también se puede extinguir la comunidad por partición de la cosa o derecho común.

   A) La partición propiamente dicha es la llamada partición o división material que consiste en dividir la cosa común en tantas partes materiales o lotes como comuneros haya en adjudicar a cada uno de éstos la propiedad de un lote o parte material con exclusión de los demás copartícipes. La operación representa pues convertir la cuota ideal sobre el todo un derecho solitario sobre una parte material de ese todo. Naturalmente cada comunero tiene derecho a que su parte o lote sea proporcional a la cuota que le pertenece. A veces, sin embargo el valor del lote de un comunero es superior al que correspondería a su cuota y del otro es en cambio inferior, caso el cual se pacta un pacto que compense la situación (pago de saldo o vuelta).

   B) Ahora bien, también se le da el nombre de partición a la partición o división civil al llamado exactamente procedimiento sustitutivo de la división material. En éste caso, la operación consiste en la “realización” de la cosa o derecho común y el subsecuente reparto del precio obtenido entre todos los comuneros en proporción a los haberes que tenían en la comunidad.

   C) Como sabemos, cada comunero por pequeña que sea su parte tiene derecho a pedir partición no obstante la oposición de los demás con las excepciones y limitaciones ya señaladas al tratar de la duración de la comunidad. Esa acción para pedir partición es, por lo demás imprescriptible.

   D) A la división entre comuneros son aplicables las reglas del Código Civil concernientes a la división de la herencia y las especiales que sobre el procedimiento para llevarla a cabo establece el Código de Procedimiento Civil (C.C., 770). Como tales normas se estudian en otros recursos de la carrera, baste decir por ahora que atendiendo a su forma la partición puede ser amistosa o convencional, o por vía judicial, a parte de la hipótesis de que sea hecha por el ascendiente en su testamento.

   E) Por su propia naturaleza, la partición debería considerarse como un negocio traslativo; pero por razones, históricas y practicas, la ley la considera como un acto puramente declarativo y en consecuencia le da efectos retroactivos. Así una vez realizada la partición se reputa que la parte o lote adjudicada a cada comunero le ha pertenecido siempre en forma exclusiva y que, en cambio, nunca ha tenido derecho sobre el resto de la cosa o derecho común. Este efecto a su vez puede traer importantes consecuencias cuando el comunero enajena, cede o hipoteca su cuota porque los efectos de tales operaciones se limitan a la parte que le toque el comunero en la partición (C.C. art. 765, ult. Disk), lo que puede perjudicar notablemente derechos de terceros adquirientes, cesionarios o acreedores hipotecarios…

   .

   De conformidad con las normas anteriormente transcritas, para este Juzgador, es preciso señalar que la acción de partición tiene por objeto la disolución de la copropiedad existente entre varias personas sobre determinados bienes, mediante la división del bien o bienes comunes, siendo la copropiedad una especie de comunidad, la cual se integra, de acuerdo con lo expuesto por el autor Gert Kumerow en su obra “Bienes y Derechos Reales”, (quinta edición), por Mc Graw Hill, páginas 381 y 382, por los siguientes elementos:

   (…) “La doctrina ha agrupado los elementos básicos para la construcción del concepto de comunidad en la forma siguiente:

   1. Pluralidad de sujetos. Por su misma esencia, la comunidad presupone la distribución de la relación real entre dos o más sujetos.

   2. Unidad en el objeto (indivisión material). El derecho de cada comunero incide hasta sobre los últimos segmentos en que pueda concebirse fraccionada la cosa y allí, también, ese derecho coexiste con el que le ha sido atribuido a los demás comuneros.

   3. Atribución de cuotas (división intelectual). Las cuotas representan la proporción en que los comuneros (copartícipes) concurren al goce de los beneficios que la cosa es susceptible de dar, y la medida en que han de soportar las cargas impuestas por la vigencia de la comunidad misma, y todavía más, la fracción material de la cosa (o la suma de dinero en su defecto) que habrá de adjudicársele una vez ocurrida la división.”

   Es decir, la comunidad pro indiviso es susceptible del juicio de partición, por cuanto la misma representa el reparto del contenido de un derecho único, en cuotas iniciales adjudicables a dos (2) o más sujetos, y dicho procedimiento se encuentra regulado en el Código de Procedimiento Civil, siendo que la normativa sustancial en esta materia se encuentra en el Código Civil, teniendo como precepto fundamental el principio conforme al cual nadie está obligado a permanecer en comunidad, previsto en el artículo 768 ejusdem, el cual es del siguiente tenor:

   Artículo 768.- A nadie puede obligarse a permanecer en comunidad y siempre puede cualquiera de los partícipes demandar la partición.

   Sin embargo, es válido el pacto de que se deba permanecer en comunidad por un tiempo determinado, no mayor de cinco años.

   La autoridad judicial, sin embargo, cuando lo exijan graves y urgentes circunstancias, puede ordenar la división de la cosa común, aun antes del tiempo convenido.

   En cuanto a la regulación del juicio de partición, ésta se encuentra en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, los cuales se citan a continuación:

   Artículo 777.- La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes.

   Si de los recaudos presentados el Juez deduce la existencia de otro u otros condóminos, ordenará de oficio su citación.

   Artículo 778.- En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento.

   Artículo 779.- En cualquier estado de la causa podrán las partes solicitar cualquiera de las medidas preventivas a que se refiere el Libro Tercero de este Código, incluyendo la medida de secuestro establecida en el artículo 599. El depositario podrá ser nombrado por mayoría por los interesados, y a falta de acuerdo lo hará el Tribunal.

   Artículo 780.- La contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo condominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.

   Si hubiere discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario y resuelto el juicio que embarace la partición se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.

   De la lectura de las normas antes citadas se observa que, el juicio de partición se divide en dos etapas, claramente diferenciadas, respecto de las cuales la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció mediante sentencia N° 00442, de fecha 29 de junio de 2006, con ponencia de la Magistrado Dra. ISBELIA P.D.V., expediente N° 06098, en los siguientes términos:

   …Omisis…

   (…) “Así, en el procedimiento de partición, disciplinado en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se distinguen dos etapas. La primera, contradictoria, en la que se disipa el derecho de partición y la contradicción relativa al dominio común o cuota de los bienes a partir, cuyo tramite (sic) se sigue por el procedimiento ordinario, siempre y cuando en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a dicha partición; la segunda etapa del proceso comienza con la sentencia que ponga fin a la primera fase del proceso de partición y es la partición propiamente dicha, en ella se designa un partidor quien realiza la distribución de los bienes.

   Ahora bien, cabe acotar, que el proceso de partición judicial puede ser de forma contenciosa o graciosa, ello se deriva del contenido de la norma rectora de dicho proceso, el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, cuando se prevé a las partes la oportunidad para discutir los términos de la partición haciendo oposición, sin la cual o si se presenta extemporánea, no hay controversia ni discusión y el juez debe considerar procedente la partición. Así, si no se hace uso de ese medio de defensa o se ejerce extemporáneamente, no hay controversia y el juez debe considerar ha lugar la partición.” (…)

   Con fundamento en lo anterior, el procedimiento de partición se constituye por las siguientes fases: La primera etapa del proceso (la contradictoria) en la que se resuelve el derecho de partición y la contradicción relativa al dominio común o cuota del bien o los bienes a partir, cuyo trámite se sigue por el procedimiento ordinario siempre y cuando en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a dicha partición; y la segunda etapa del proceso comienza con la sentencia que pone fin a la primera fase del proceso de partición (es la partición propiamente dicha), en ella se designa un partidor quien realiza la distribución de los bienes.

   Si en el acto de contestación a la demanda el accionado formula su oposición, se inicia la tramitación del procedimiento ordinario tal como lo dispone el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, más si éste no se opone a la partición o lo hace en forma extemporánea, es decir, al no haber discusión respecto a los términos de la partición, el Juez debe emplazar a las partes a los fines del nombramiento del partidor; siendo que, los artículos 781 al 788 del Código de Procedimiento Civil, establecen las disposiciones relativas a la segunda etapa del proceso, que es de la partición propiamente dicha y que no está dirigido por el Juez, quien agota su intervención en el presente proceso declarando con o sin lugar la partición.

   Es necesario precisar también, que no le concierne al Sentenciador que conoce de la demanda de partición, el pronunciamiento sobre las proporciones en las que debe liquidarse el bien que conforma la comunidad cuya partición se pide, por cuanto la labor del Juez, en los juicios de partición, se circunscribe a declarar con o sin lugar la demanda propuesta, una vez constatada la existencia de la comunidad. Esta consideración antes expresada es sustentada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 770, de fecha 11 de diciembre de 2003, expediente Nº 02895, con ponencia del Magistrado Dr. C.O.V.:

   “(…) Debe enfatizarse, el hecho de que no es al juez a quien corresponde pronunciarse sobre las proporciones en las que deban liquidarse los bienes integrantes del acervo hereditario, su función es la de decidir sobre la procedencia o no de la partición, pues, se repite, esa labor corresponde al partidor que al efecto y por mandato del sentenciador, deberán nombrar las partes.

   (…) es importante acotar que si el ad-quem hubiese emitido pronunciamiento respecto a las cuotas correspondientes a cada uno de los herederos, hubiese incurrido en un exceso de lo peticionado, pues, como se indicó supra, este particular debe ser definido en la segunda etapa del juicio de partición, donde los litigantes deberán nombrar un partidor a tales fines…

   Hechas las precisiones anteriores a la luz de las normas sustantivas y adjetivas, la doctrina y la jurisprudencia, procede esta Alzada, a analizar la existencia o no de la comunidad en la presente causa, y así, tenemos que el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil exige como requisitos para demandar la partición:

   En primer lugar, que la parte actora acompañe a la demanda el título que origina la comunidad. A tales efectos, constata este Juzgador que la parte demandante acompañó notificación practicada por el Juzgado Undécimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Dicho documento constituye un documento privado, que al ser presentado en original, sin que fuera formalizada la tacha de falsedad, tampoco desconocido en forma alguna, en las oportunidades correspondientes, como anteriormente se dejó establecido, surte pleno valor probatorio para este Juzgador Superior, de conformidad con lo previsto en los artículos 430 y 443 del Código de Procedimiento Civil. Y así se valora.-

   También acompañó la parte demandante en su escrito libelar el documento fundamento de la pretensión de los actores, constitutivo de las copias certificadas del documento inscrito en el Registro Subalterno del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, el día 08 de Enero de 1996, el cual, al no haber sido tachado de falso, surte plenos y este Tribunal le asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil como documento público al ser adminiculado con el resto de las pruebas y el principio de la unidad de la prueba. Así se decide.-

   En segundo lugar, que se indiquen los nombres de los condóminos, en virtud de lo cual se observa que, efectivamente, en el libelo de la demanda, se expresaron los nombres de los mismos, quienes son los ciudadanos J.M.R.E., A.E.F.G. y N.D.V.B.M., y P.S.B., todos identificados en autos. Así se decide.-

   Y en tercer lugar, la proporción en la que deben dividirse los bienes, a este respecto los demandantes establecieron que tanto a ellos como a la parte demandada les correspondía una alícuota de un veinticinco por ciento (25%) sobre el valor del inmueble objeto de la presente partición para cada uno.

   En vista de las consideraciones de hecho y de derecho debidamente determinadas en este fallo, y que llevaron a la convicción de este Juzgado Superior Accidental, a considerar procedente la demanda de partición incoada, es por lo que resulta forzoso declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada-recurrente, y tercero interviniente, y asimismo, CONFIRMAR la decisión proferida en fecha veintitrés (23) de mayo de 2.006, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por lo que se precisa ordenar al referido Juzgado de Primera Instancia, que proceda a efectuar los trámites legales correspondientes a los fines del emplazamiento de las partes para el nombramiento del partidor, y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.-

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Superior Accidental de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECLARA: