Decisión nº PJ0572007000168 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 1 de Noviembre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2007-000398

PARTE DEMANDANTE: C.E.S..

APODERADOS JUDICIALES: MIREYA CENTENO HERNANDEZ y A.Z..

PARTE DEMANDADA: CENTRO TERMAL LAS TRINCHERAS C. A.

APODERADOS JUDICIALES: DALAY P.C., IVAN VARELA, JAVIER GIORDANELLI, WILFREDO FEO, R.A. MORA, L.M. y DANIELA VALLEE SILVA

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

DECISION: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA. PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACCIONADA, SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

Exp. No. GP02-R-2007-000398.

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del recurso de apelación ejercido por las partes, ACTORA y ACCIONADA, en el juicio que por derechos laborales, incoare el ciudadano C.E.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.915.243, representado judicialmente por los abogados MIREYA CENTENO HERNANDEZ y A.Z., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 74.834 y 42.409, contra la sociedad de comercio CENTRO TERMAL LAS TRINCHERAS C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el N° 93, tomo 98-C, de fecha 03 de julio de 1980, y representada judicialmente por los Abogados DALAY P.C., IVAN VARELA, JAVIER GIORDANELLI, WILFREDO FEO, R.A. MORA, L.M. y DANIELA VALLEE SILVA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 76.699, 9.394, 67.331, 99.604, 85.897, 102.433 y 102.436, respectivamente.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 211 al 223, que el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 18 de Septiembre del año 2007, dictó sentencia definitiva declarando Parcialmente Con Lugar la demanda intentada por C.E.S., y condenó a la empresa CENTRO TERMAL LAS TRINCHERAS C. A., a pagar al actor la cantidad de Bs. 4.330.012,45, por los siguientes conceptos:

• UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2005; INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO; INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO; VACACIONES FRACCIONADAS; BONO VACACIONAL FRACCIONADO; DIFERENCIA DE DOMINGOS LABORADOS y FERIADOS LABORADOS, en los términos acordados en la motiva del presente fallo, que al efecto establece lo siguiene:

…los conceptos procedentes conforme a lo demandado y demostrado en el proceso, en los siguientes términos:

ANTIGÜEDAD: Tomando en consideración que la relación de trabajo, tuvo una duración total de cinco (05) años, un (01) mes y un (01) día pasa quien decide a determinar la cantidad de días correspondientes. Por cuanto resultó controvertido el salario, se concluye que el actor durante la relación de trabajo, devengaba un salario variable, lo cual se desprende de los recibos de pago cursantes en autos, los cuales no constan en su totalidad y por ende dificulta la función del juzgador al momento de su promediación, es por ello que considera procedente su determinación mediante experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser realizada por un solo experto, designado de mutuo acuerdo por las partes y en su defecto por el Tribunal, el cual deberá tomar en consideración para el establecimiento del mismo, los asientos, libros y registros, donde se encuentren reflejados los salarios recibidos por el actor y que se encuentran en poder del patrono, el cual está obligado a suministrar la información necesaria y requerida a tales efectos, debiendo tener en consideración los salarios devengados que quedaron evidenciados en el proceso conforme a las documentales –recibos de pago- en los siguientes períodos: del 16/02/01 al 26/02/01, del periodo del 16/09/05 AL 30/09/05, y del período comprendido entre el 01-01-2005 al 31-10-2005, que rielan en el expediente del folio 43 al 94, ambos inclusive, y del folio 125 al 145, ambos inclusive. En razón de lo expuesto, se declara procedente el pago del concepto de antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculado de la siguiente manera: El salario base de cálculo a utilizar debe ser salario integral, para cuya determinación el experto deberá tomar en cuenta el salario devengado mensualmente por el actora en cada período, tomando en consideración el salario que quedó establecido en el proceso para los períodos antes indicados y el que resulte de la experticia para el restante de los períodos; a los cuales debe adicionarsele las alícuotas de utilidades y bono vacacional, calculadas dichas alícuotas a razón de 65 días anuales para el primer caso, y para el primer año 07 días por bono vacacional para le segundo 08 días por bono vacacional, para el tercer año 09 días por bono vacacional, para el cuarto año 10 días por bono vacacional, para el quinto año 11 días por bono vacacional, y para mes del último año de servicios, 12 días por bono vacacional. En consecuencia, le corresponde a la actora por concepto de antigüedad. Las siguientes cantidades de días:

45 días para el primer año de servicios.

60 días para el segundo año de servicios.

62 días para el tercer año de servicios.

64 días para el cuarto año de servicios

65 días para el quinto año de servicios

05 días para el último mes de servicios, comprendido del 06/10/2005 al 06/11/2005.

Para la determinación de la cantidad de Bolívares correspondiente, deberá ser cálculada mediante experticia complementaria del fallo, a razón de 05 días por cada mes, tomando en consideración el salario que sea determinado por el experto, conforme a las previsiones anteriormente señaladas.

• UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2005: En cuanto a las utilidades fraccionadas demandadas, correspondientes al año 2005, se declara procedente su pago, por cuanto la parte actora no demostró haber dado cumplimiento a su pago. En consecuencia, se condena a la demandada al pago de la cantidad Bs. 77.715,70, por concepto de utilidades fraccionadas a razón de 5,41 días. Y ASI SE DECIDE….

…omisis…

• INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO: En cuanto a la indemnización adicional reclamada de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se declara improcedente (sic) el pago de la misma, toda vez que en el presente caso no resultó controvertido el despido del cual fue objeto el actor. Y ASI SE DECLARA. En consecuencia, se ordena el pago de la cantidad de Bs. 3.011.852,53, a razón de 150 días por un salario integral de Bs. 20.079,02.

• INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: En cuanto a la indemnización adicional reclamada de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se declara improcedente (sic) el pago de la misma, toda vez que en el presente caso no resultó controvertido el despido del cual fue objeto el actor. Y ASI SE DECLARA. En consecuencia, se ordena el pago de la cantidad de Bs. 1.204.741,01, a razón de 60 días por un salario integral de Bs. 20.079,02.

• VACACIONES FRACCIONADAS: De conformidad con los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, se declara procedente el pago de Bs. 22.655 por vacaciones fraccionadas al actor, a razón de una fracción de 1,58 días por un salario diario de Bs. 14.338,69, en razón que al actor le hubiere correspondido un total de 19 días por dicho concepto. Y ASI SE DECIDE.

• BONO VACACIONAL FRACCIONADO: De conformidad con los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, se declara procedente el pago de Bs. 13.048 por bono vacacional fraccionado, a razón de 0.91 días por un salario diario de Bs. 14.338,69, en razón que al actor le hubiere correspondido un total de 19 días por dicho concepto. Y ASI SE DECIDE.

-…omisis…

….., se condena a la demandada al pago de los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo, ……, debiendo excluirse de dicho cálculo las cantidades de Bs. 117.064,23, Bs. 380.143,49 y Bs. 97.047,13, las cuales consta en autos recibió el actor a dicho título.

Corrección monetaria: Se condena al pago de la corrección monetaria, en caso de incumplimiento voluntario por parte de la demandada, de las cantidades ordenadas a pagar, desde la fecha de admisión de la demanda y hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviera paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios,…..

Intereses de mora: Se condena al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, …..

A los efectos de la realización de la experticia complementaria del fallo, para la determinación de la corrección monetaria e intereses de mora, en acatamiento del articulo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Juzgadora acoge el criterio sostenido por la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. AA60-S-2006-001757, de fecha 22 de marzo de 2007, Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ (caso R.S.F.V. contra la sociedad mercantil UNITED AIRLINES, INC….

(Lo exaltado del Tribunal)

Frente a la anterior resolutoria, las partes ACTORA y ACCIONADA, ejercieron recurso de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada por remisión que de ellas efectuare el juzgado A- Quo.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria resumida en el acta que precede.

Se advierte que, la audiencia oral antes referida se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

MOTIVOS DE LA APELACIÓN

De las actas del proceso puede apreciarse que el recurso de apelación fue interpuesto por ambas partes en controversia, siendo los motivos de su recurso, los siguientes:

Alegatos del actor:

1. Que el A Quo yerra al ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, por cuanto en su criterio, no está determinado el salario promedio, toda vez que, la accionada se encuentra obligada a presentar los comprobantes de pago, a los fines de la demostración del salario devengado por el actor y al no hacerlo, debe tenerse por admitido, el salario alegado en el escrito libelar.

2. Que la Juez A Quo, calculó erradamente los días de pago por concepto de antigüedad, ya que para el segundo año no agregó los dos días adicionales, lo que produjo una equivocación en el cómputo durante los días subsiguientes.

3. Que aún cuando en la sentencia recurrida se ordena el cálculo de la corrección monetaria desde la fecha de admisión de la demanda, no se ordena su recálculo en caso de incumplimiento voluntario.

   La parte accionada expuso:

1. Que la Juez A Quo, ordena el cálculo de la antigüedad, tomando en consideración una alícuota de utilidades en base a 65 días de salario, para todo el tiempo de duración de la prestación del servicio, sin embargo, aduce que ello es improcedente, toda vez que, de acuerdo a lo establecido a las distintas Convenciones Colectivas, los días a pagar por dicho concepto varió en el tiempo, por lo que en consecuencia, solicita que se aplique de acuerdo a lo pautado en las referidas convenciones.

2. Que la Juez A Quo, actuando en contravención con la doctrina de la Sala de Casación Social, en cuanto a la condenatoria de la indexación, ordena su cálculo desde la admisión de la demanda y no en caso de incumplimiento voluntario.

   Expuestos los motivos del recurso de apelación ejercido, este tribunal adquiere plena jurisdicción para revisar la sentencia impugnada, a saber:

   III

   TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

   LIBELO: Folios 1-6, reforma 13-23.

   Esgrimió la parte actora en defensa de sus alegaciones lo siguiente:

    Que en fecha 06 de Octubre de 2000, comenzó a prestar servicios para la empresa accionada, CENTRO TERMAL LAS TRINCHERAS C. A.-, en calidad de Piscinero.

    Que desempeñaba sus labores en el horario comprendido así: Año 2000, horario rotativo semanal, siendo una semana los días viernes a jueves de 7:00 a.m. a 3:00 p.m., y en la siguiente de 3:00 a 10:00 p.m. con un día libre por semana, a partir del año 2001 hasta el 2005, tuvo un horario fijo de 03:00 a 10:00 p.m., disfrutando de un día libre a la semana.

    Devengo como último salario promedio diario Bs.14.338,69.

    Señaló que el 07 de Noviembre de 2005, fue despedido injustificadamente por la ciudadana M.V., Gerente de Recursos Humanos, aun cuando estaba amparado por el Decreto Presidencial de Inamovilidad Laboral.

    Que ha solicitado el pago de sus prestaciones sociales sin lograr ningún resultado.

    Que desempeñó su cargo con estricto cumplimiento en sus obligaciones, durante 5 años, 01 mes y 01 día.

    Que al término de la relación de trabajo solicito el pago de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales que le correspondían por su tiempo de servicio y ante la falta de respuesta decidió instar el procedimiento judicial.

    Que para obtener las alícuotas de utilidad y bono vacacional se hizo en base a 65/12 = 5.42 y 7 días y uno adicional por año de servicio, respectivamente entre 12.

    Reclama el pago de los 52 días domingos por cada año laborado, conforme al art. 144 de la LOT, según el cual al salario básico se le adicional el 50 %.

    Reclama los siguientes montos y conceptos:

   Concepto Días Salario Total

   Antigüedad, art. 108 Ley Orgánica del Trabajo. 355 Variable, ver cuadro sinóptico, folios 16-18. 4.645.243,21

   Utilidades año 2005 65 14.338,69 932.014,00

   Indemnización por despido art. 125 Ley Orgánica del Trabajo 150 20.079,02 3.011.852,53

   Preaviso art. 125 Ley Orgánica del Trabajo 60 20.079,02 1.204.741,01

   Vacaciones fraccionadas 1.67 14.338,69 23.897,82

   Bono vacacional fraccionadas 7 14.338,69 100.370,83

   Utilidades fraccionadas 2005 5.42 14.338,69 77.715,70

   Diferencias de domingos trabajados 267 Variable, ver cuadro sinóptico, folios 19-20 1.327.235,89

   Total demandado 11.414.355,45

    Solicito el pago de los intereses sobre prestaciones, los intereses de mora y la corrección monetaria.

   CONTESTACIÓN: Folios 147-164

   La accionada a los fines de enervar la pretensión del actor esgrimió a su favor lo siguiente:

   Defensas previas:

    EL trabajador devengaba salarios mínimos.

    Durante la prestación del servicio obtuvo el pago de los intereses sobre sus prestaciones, de las utilidades, vacaciones, días feriados y otros conforme a la ley, y que difieren de lo reclamado pues de acuerdo a la convención colectiva de trabajo vigente a la fecha de terminación de la relación de trabajo, los reclamo en exceso.

    Que adicionó al salario integral la alícuota del día domingo, que no le corresponde.

    Que la empresa presta un servicio público, por lo que su actividad encuadra dentro de las excepciones previstas al art. 213 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Que los rige la convención colectiva de trabajo.

    Que los tiene inscritos en el Seguro Social.

    Que tiene suscrito un contrato fiduciario con la sociedad mercantil CNA de Seguros La Previsora, donde se hacían los depósitos correspondientes a la prestación de antigüedad y los intereses correspondientes.

   Admitió:

    La prestación del servicio.

    Que el actor prestó servicio para su representada desde el 06 de Octubre de 2000 hasta el 07 de Noviembre de 2005.

    El cargo ejercido de piscinero

    El despido.

    Que recibió varios anticipos con cargo a las prestaciones.

    Que se le adeudan algunos conceptos como: utilidades fraccionadas, diferencia de antigüedad acumulada e intereses sobre prestaciones, días adicionales, vacaciones y bono vacacional fraccionados.

   Negó los siguientes hechos:

   • El último salario base e integral aducido por el actor de Bs. 14.338,69 y 20.079,02, respectivamente.

   • Niega que deba pagar los días domingos y feriados, dado que estos le eran pagados oportunamente.

   • Niega que al salario integral se le deba adicionar la alícuota del día domingo.

   • Negó pormenorizadamente adeudar los conceptos y montos demandados, y en cuanto a la antigüedad señalo que al efectuar los depósitos correspondiente a este concepto en la entidad fiduciaria que liquidaba en forma mensual conforme a la base salarial devengada mes a mes, la misma no esta sujeta a recálculo según lo establece el art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y es a esta entidad que le corresponde determinar los intereses sobre prestaciones.

   Reconoció adeudar los siguientes montos y conceptos:

   • Acepto que el actor devengó como último salario diario Bs. 14.000,00, integrado por las alícuotas de la utilidad (65 días / 365), Bs. 2.285,38 y bono vacacional (12 días / 365), Bs. 502,11, para un total de Bs. 16.787,49.

   • Antigüedad e intereses: 285 días = Bs. 2.864.018,10.

   • Que los intereses sobre la prestación sociales que están en el fondo fiduciario le eran entregados directamente al trabajador por el ente fiduciario.

   • Que el día domingo no se tiene por que pagar con recargo del 50 %, dado que su representada es una empresa de hotelería y servicio y por tanto esta excepto de su pago

   • El actor ha recibido en concepto de intereses sobre prestaciones Bs. 594.254,85, por tanto existe un saldo pendiente de Bs. 2.269.763,20, de los cuales se encuentran depositados en el Fideicomiso la cantidad de Bs. 1.564.288,16, y en la contabilidad de la empresa Bs. 705.475,10.

   • Días adicionales: 8 días = Bs. 93.077,00.

   • Vacaciones fraccionadas: 33,33 x Bs. 14.000,00 = Bs. 46.666,67, pues las demás vacaciones además de haberlas pagado, el actor las disfruto.

   • Bono vacacional: 0.58 x Bs. 14.000,00 = Bs. 8.166,67.

   • Días adicionales del bono vacacional: 0.41 x Bs. 14.000,00 = Bs. 5.833,33.

   • Utilidades: 65 días /11 meses x salario diario = Bs.758.333,33

   • Indemnización por despido (art. 125): 150 días x salario integral = Bs. 2.518.123,50.

   • Indemnización del preaviso (art. 125) 60 días x salario integral = Bs. 1.007.249,40

   • Total adeudado por la empresa al actor Bs. 6.707.213,90

   IV

   DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

   HECHOS CONTROVERTIDOS:

   Quedó trabada la litis con ocasión a los siguientes alegatos de la demandada:

   o El salario.

   o La procedencia de los conceptos reclamados por el actor.

   Dado que la accionada admitió la prestación del servicio corresponde a éste demostrar los hechos controvertidos y las excepciones en que se fundamenta su defensa, ello en virtud de la aplicación de la Sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el fecha 15 de Marzo de 2000, con Ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, la cual señaló lo siguiente:

   …Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. …...

   Fin de la cita. Exaltado y subrayado del Tribunal.

   Al actor le corresponde demostrar que los días domingos que laboró eran distintos a su jornada ordinaria, vale decir, que este día era su día de descanso para que prospere su reclamo, dado que la accionada se excepcionó en que presta un servicio público y por tanto se encuentra dentro del tipo de empresa cuya actividad no se suspende en días domingos, por lo que esta exceptuada de la obligación conforme a lo previsto en el art. 213 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   V

   PRUEBAS DEL PROCESO

   ACTOR 38-41

   Mérito favorable de autos, no constituye medio de prueba ACCIONADA, 95-99

   Mérito favorable de autos, no constituye medio de prueba

   Documentales Documentales

   Declaración de parte

   Informes.

   Inspección Judicial desistida

   Exhibición

   ANALISIS PROBATORIO

   DE LA ACTORA:

   • Cursa al folio 42, copia fotostática de memorandum dirigido al personal por el Gerente de Seguridad J.A., en fecha 02 de agosto de 2005, sin determinación de otros datos relativos a la empresa que lo emite ni el remitente. Si bien la actora solicito la exhibición del original, la misma fue desconocida por la empresa por no emanar de ella. Ante tales argumentos se desecha por no arrojar a los autos ningún elemento de convicción sobre lo controvertido.

   • Cursa al folio 43, sobre de pago con sello húmedo de la empresa accionada, con identificación de los datos del actor y los montos salariales recibidos para la semana del 14 al 20 de Diciembre de 2001, siendo su salario semanal a 7 días Bs. 36.960,00.

   • Cursa a los folios 44 al 94, sendo recibos de pagos de salarios recibidos por el actor durante la prestación del servicio, los cuales fueron consignados en forma irregular, vale decir no constan la totalidad de los recibos, sin embargo, de los mismos se extrae que el actor recibía el pago de su salario normal, horas extras diurnas, nocturnas, bono nocturno, día feriado, a contar de los años 2002 al 2005, siendo su sueldo promedio semanal y luego en forma quincenal, los siguientes:

   1 Año 2002, 7 días = Bs. 36.960,00. folios 44-46. (dic 2001 hasta abril 2002)

   2 Año 2002-2003, 7 días = Bs. 44.352,00. folios 47-70. (May 2002 hasta abril 2003).

   3 Año 2003, 15 días = Bs. 105.540,00. folios 71-73. (Julio 2003 hasta Septiembre 2003).

   4 Año 2003-2004, 15 días = Bs. 123.557,50. folios 73-78. (Octubre 2003 hasta Abril 2004).

   5 Año 2004, 15 días = Bs. 148.262,40. folios 78-81. (Mayo 2004 hasta Julio 2004).

   6 Año 2004-2005, 15 días = Bs. 160.617,60. folios 81-89. (Agosto 2004 hasta Abril 2005).

   7 Año 2005, 15 días = Bs. 202.500,00. folios 90-94. (Mayo 2005 hasta septiembre de 2005).

   8 Año 2005, 15 días = Bs. 210.000,00. folios 143-145. (Sept. 2005 hasta oct. de 2005). Estos recibos de pagos se concatenan con los cursantes a los folios 125 al 137, 139 al 145, consignados por la accionada, relativos a los salarios devengados durante el año 2005.

   Tales recibos se aprecian al no ser impugnados por la accionada, por lo que se tiene por cierto los salarios en ellos establecidos fueron los devengados por el actor durante la prestación del servicio.

   PRUEBAS DE LA ACCIONADA:

   • Cursan a los folios 100-105, copias al carbón de comprobantes de egreso de fechas: 06 de Julio, 21 y 27 de septiembre de 2001, por las cantidades de: Bs. 40.000,00, Bs. 40.000,00 y Bs. 100.000,00, respectivamente, relativas a unos anticipos que solicito C.E. con cargo a sus prestaciones, siendo avaladas con las planillas de solicitud de préstamo de fechas: 06 de Julio, 21 y 25 de septiembre de 2001, con indicación de que el primer préstamo es con cargo a las prestaciones y los otros dos, de Bs. 40.000,00 y 100.000,00, serían descontados en su totalidad del concepto utilidad correspondiente al año de su pedimento. No obstante estas instrumentales fueron desconocidas por la parte actora en audiencia de juicio por corresponder a una persona distinta de él, -vale decir, el tío del actor-, por lo que no le era oponible, siendo que la accionada reconoció que se trataba de otra persona, por tanto quedan fuera de la litis y así se decide.

   • Al folio 106, cursa recibo de pago de intereses 02 (sic), relativo al fideicomiso, por la cantidad de Bs. 117.064,23, suscrito por el actor y avalado huella dactilar. Tal instrumental se aprecia al no ser desconocido por el actor, por tanto se tiene por cierto que recibió los intereses generados en el año 2002, por las prestaciones sociales depositados en el fideicomiso de Seguro La Seguridad, y así se decide.

   • Al folio 107, cursa estado de cuenta del fideicomiso a favor del actor, emitido Seguro La Previsora, a partir del 31 de Diciembre de 2001 al 31 de diciembre de 2002, donde se discrimina los montos depositados mes a mes, y los intereses generados en ese año por la cantidad de Bs. 117.064,23, que fueron debitados según se observa del mismo. Tal instrumental fue desconocida por la parte actora en audiencia de Juicio y aún cuando la accionada insistió en hacerla valer, se desestima su valor probatorio, por emanar de un tercero ajeno a la presente causa, quien no fue llamado a juicio a los fines de su ratificación a través de la prueba testimonial y así se decide.

   • Cursa al folio 108, recibo de pago de intereses 2004, con indicación del ente fiduciario, La Previsora Fideicomiso, por la cantidad de Bs. 380.143,49, suscrito por el actor. A los folios 109-10, cursa recibo de caja y recibo de pago de los intereses 2003, con indicación del ente fiduciario, La Previsora Fideicomiso, por la cantidad de Bs. 97.047,13, suscrito por el actor. Se observa de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio que tales instrumentales fueron desconocidas por la representante judicial del actor, aduciendo que éste no había recibido dicha cantidad, la parte accionada insistió en hacerlo valer, ahora bien, la parte actora expresó que en todo caso, se tomaran como un anticipo, en consecuencia ante la actitud vacilante del actor en activar los medios impugnativos, se tiene por cierto su contenido, siendo demostrativos del pago de las cantidades descritas ut supra, por concepto de intereses, considerándose como un anticipo o abono a cuenta, que deberá deducirse de la cantidad que en definitiva corresponda por concepto de intereses sobre prestaciones.

   • Cursan a los folios 111-114, estado de cuenta del Fideicomiso de Prestaciones Sociales, con indicación del ente fiduciario, Seguros La Previsora, donde se establecen los montos acreditados a favor del actor en dicha entidad por la empresa accionada, así como los intereses generados, a partir del 01 de Diciembre de 2002 al 2004, por la cantidad de Bs. 117.064,23, debitados en febrero de 2003, y Bs. 97.047,13, que fueron debitados en diciembre de 2003. Tales instrumentos fueron desconocidos por la actora en su oportunidad, siendo que la accionada indico que estos eran documentos informativos y por tanto no requerían ni sello ni firma del ente fiduciario; no obstante por emanar de un tercero ajeno a la presente causa, quien no ratifico en juicio tal información, no es oponible al actor y así se decide.

   • Cursa a los folios 115 al 124, comprobantes de egreso y planillas de solicitud de vacaciones, y solicitud de préstamo con cargo en las vacaciones, donde se indica que las fechas de disfrute, reintegro y monto pagado por este concepto para los años:

   -Año: 2001-2002, Días a disfrutar: 17, días a pagar: 30 + bono: 7 = 37 días x 5.280,00 = 195.360,00. Desde el 26-04-2002 al 13-05-2002, reintegro 14-05-2002. Folios 123-124

   -Año: 2002-2003, Días a disfrutar: 20, días a pagar 33 + bono: 10 = 43 días x 7.036,00 = 302.548,00. Desde el 16-11-2003 al 05-12-2003, reintegro 06-12-2003. Folios 121-122.

   -Año: 2003-2004, Días a disfrutar: días a pagar 35 + bono: 10 = 45 días x 10.707,84 = 488.852,80. Desde el 16-11-2004 al 05-12-2004, reintegro en blanco. Anticipo recibido con cargo a este concepto: Bs. 200.000,00, descontados en comprobante de egreso. Folios 117-120.

   -Año: 2004-2005, Días a disfrutar: días a pagar 40 + bono: 11 = 51 días x 14.000,00 = 714.000,00. Desde el 28-09-2005 al 22-10-2005, reintegro 23-10-2005. Folios 116-117.

   • De los recibos de pagos se evidencia que el concepto vacaciones y su bonificación fue pagado por la empresa accionada y recibido por el actor en los años 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004 y 2004-2005, así como el disfrute de los mismos según indicación establecida en los recibos citados, los cuales le fueron pagados conforme a la convención colectiva y en base al salario mínimo de cada época pagada, hecho que fue admitido por la actora haberlos recibido.

   • Cursa al folio 138, copia al carbón de voucher de planilla de depósito realizado en cuenta del actor. Tal instrumental fue impugnada por el actor, el que se desecha por no arrojar a los autos ningún elemento de convicción sobre lo controvertido.

   DE LOS INFORMES:

    Cursa al folio 180, resultas provenientes de Seguro La Previsora, de fecha 17 de agosto de 2006, donde señala que el ciudadano C.E., no ha realizado ningún retiro de su fondo de fideicomiso durante el periodo comprendido del año 2000 al 2005. Vale decir que de la cuenta existente a su nombre en ese seguro aperturada por el Centro Termal las Trincheras, el actor no ha retirado ningún monto. Sin embargo nada señaló con respecto a los intereses sobre prestaciones.

   DECLARACION DE PARTE:

   La parte actora solicitó el interrogatorio de la parte accionada, para lo cual indicó que tal deposición se hiciera en las personas del ciudadano M.L.P., en su carácter de Director y a la ciudadana M.L.V. en su carácter de Vice-Presidente.

   Sólo compareció el ciudadano M.L.P., quien expuso:

   - Que es el Director del Centro desde el año 2000.

   - Que se celebró un contrato de fideicomiso con Seguro La Previsora y el ciudadano C.V., quien fue el que consideró la constitución del fideicomiso, por lo que es esta empresa quien se encargaba de hacer las consignaciones y cálculo de los intereses generados, así como llevar los estados de cuenta a favor de cada trabajador.

   EXHIBICIÓN: La parte actora solicitó la exhibición de los siguientes documentos:

   1. Contrato de Fideicomiso que la empresa en representación de sus trabajadores celebró con C.N.A. SEGUROS LA PREVISORA: La accionada exhibió documento constituido por declaración de culminación del contrato de fideicomiso, autenticado ante la Notaría Pública del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 01 de febrero del año 2006, anotado bajo el Nª 36, Tomo 13, dado que el contrato de suscripción se extravió. Tal documento no arroja elementos de pruebas, respecto a los hechos controvertidos.

   2. Estados de cuenta del fideicomiso a que estaba obligado remitir al actor: Alegó la accionada que dos estados de cuentas están agregados en autos, aduciendo que el resto debe tenerlos el trabajador pues a éste se los remitía el ente fiduciario.

   3. Carta de adhesión al fondo fiduciario: Alegó la accionada no estar en posesión de lo peticionado, pues el contrato se hizo mediante acta inicial y no mediante carta de adhesión.

   4. Certificación de finalización de la contrato de fideicomiso: La parte accionada, lo exhibió en la audiencia de juicio.

   5. Recibos de pago: La accionada alegó que se consignaron algunos comprobantes de pago.

   6. Nóminas de pagos desde el 01 de octubre del 2000 hasta el 30 de noviembre de 2005: La accionada no las exhibió.

   7. De los recibos o liquidación de pagos que puedan liberar de la obligación de los conceptos demandados. Los mismos fueron consignados en el escrito de pruebas, aun cuan existen algunos conceptos que se adeudan.

   8. Del memorandum: No lo exhibió

   De lo anterior se observa que la accionada no dio cumplimiento con todo lo solicitado, pues respecto alguno de los documentos requeridos, constan parcialmente a los autos, tales como los comprobantes de pago del último año de prestación de servicio, estados de cuentas de fideicomiso.

   Al respecto debe indicar este Tribunal que, el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene la forma de promoción y evacuación de la prueba de exhibición, del cual se extrae dos condiciones que pudieran decirse de admisibilidad de la prueba como lo es:

   a. Acompañar una copia del documento o en su defecto

   b. la afirmación de los datos acerca del contenido del documento.

   Lo anterior, es importante por cuanto se precisa poner de manifiesto al Tribunal la información específicamente contenida en el documento cuya exhibición se solicita, esto por cuanto, si la parte llamada a exhibir el documento no comparece o no lo hace en su oportunidad, el efecto inmediato es tener por exacto el contenido del documento, de tal manera que al no estar detallado o determinado, el Juzgador se vería imposibilitado en cuanto a que es lo que se tiene por exacto, así como sucede en la presente causa donde el actor sólo solicita que se exhiba recibos de pago, contratos de fideicomiso, estados de cuentas, nóminas y carta de adhesión, mas no mencionan el contenido detallado que debe tenerse por exacto, condiciones necesarias para la declaratoria de exactitud del documento, por lo que en consecuencia, ante tal indeterminación se desestima el medio probatorio, por lo que no genera los efectos jurídicos de la no exhibición..

   DOMINGOS TRABAJADOS

   La parte actora reclama el pago de los días domingos trabajados con recargo del 50 % sobre la hora ordinaria, de acuerdo con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente al termino de la prestación del servicio, por lo que, es menester realizar las siguientes consideraciones a los fines de la declaratoria de su procedencia o no:

   Al respecto en las disposiciones contenidas en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, (vigente para la fecha de terminación de la relación de trabajo, nov. de 2005), señala:

   Artículo 114: “El trabajador tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio” (Exaltado del Tribunal).

   Artículo 115: Trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público: A los fines del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, se consideran trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público los ejecutados por:

   ….g) Hoteles, hospedajes y restaurantes.

   j) Empresas de servicios públicos. ..….

   De las anteriores disposiciones se infiere que por regla general el día de descanso coincidirá con el día domingo salvo pacto en contrario por las partes, por tratarse de una empresa que no puede interrumpir sus labores, por lo que, el domingo para este trabajador no puede ser considerado como feriado trabajado, sino como un día hábil para el trabajo.

   Ciertamente dispone la Ley Orgánica del Trabajo, que todo trabajador tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados, lo que significa que al no trabajarlo, como derecho que le concede la Ley, en el pago semanal, quincenal o mensual, según sea el caso, ya está incluido este día no laborable, ahora bien, el espíritu de la Ley en declarar el domingo como un día feriado es que este sea de descanso para el trabajador, como ocurre generalmente, toda vez que ordinariamente todos tenemos derecho a un descanso compensatorio que generalmente coincide con el día domingo, pero sucede que el actor en la presente causa, el día de descanso era cualquier día de la semana distinto al domingo, vale decir el día domingo de descanso es sustituido por otro, que se le paga independientemente que no lo haya trabajado.

   La diferencia en la presente causa estriba en la actividad económica de la accionada, pues se trata de una empresa cuya actividad fundamental es la prestación del servicio al público, lo cual que por razones de interés público, la hace encuadrase en la excepción prevista en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, ante la imposibilidad de interrumpir sus actividades laborales.

   A tales efectos se hace necesario aplicar las siguientes disposiciones:

   La Ley Orgánica del Trabajo:

   Artículo 212: “Son días feriados, a los efectos de esta Ley:

   a) Los domingos….

   ….Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley”.

   Artículo 213: “Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse por alguna de las siguientes causas:

   a) Razones de interés público;

   b) Razones técnicas; y

   c) Circunstancias eventuales

   Los trabajos a que se refiere este artículo serán determinados en la reglamentación de esta Ley…..”.

   Aplicando las disposiciones anteriores, se infiere que por regla general el día domingo feriado no debe ser laborado por ser generalmente el día de descanso, sin embargo, si la actividad ejecutada por la accionada no puede interrumpirse por razones de interés público, de conformidad con lo establecido en el artículo 115 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo –vigente a la fecha de la prestación del servicio-, por lo que en consecuencia al actor no le es aplicable el recargo reclamado para los días domingos laborados por ser contrario a derecho, aunado al hecho que éste disfrutaba su día libre otro día de la semana, resultando improcedente el pago del recargo sobre el día domingo reclamado, y a así se decide.

   Lo anterior es confirmado en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03 de noviembre del año 2005, con ponencia de la Magistrado carmen Elvigia Porras de Roa, cito:

   …Así las cosas, si bien es cierto que la Ley Orgánica del Trabajo expresamente establece el día domingo como un día feriado, durante el cual “se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie”, no lo es menos que, igualmente deja a salvo las excepciones previstas en el mismo texto legal. Debe concluirse entonces que la regla general es que el día de descanso obligatorio debe ser preferentemente el día domingo, y la excepción está establecida en la norma contenida en el artículo 213 de la referida Ley, con la cual se flexibiliza la imposibilidad de que el trabajador labore ese día de la semana, en aquellos casos en que se trate de actividades que por causa de interés público o de naturaleza técnica no sean susceptibles de interrupción, casos en los cuales la determinación de la oportunidad para el descanso semanal obligatorio del trabajador deberá ser estipulada por las partes…

   ……Por lo anteriormente expuesto, debe esta Sala concluir que la alzada erró al interpretar la normativa jurídica que contiene el régimen de los días de descanso, cuando declaró procedente el pago adicional o recargo sancionatorio establecido en la ley respecto a los días domingos laborados por el actor, máxime cuando en el libelo claramente se señala que disfrutaba del beneficio de descanso semanal, de modo que, a juicio de esta Sala resulta procedente el presente medio excepcional de impugnación ejercido por la parte demandada, por lo que debe anularse la sentencia recurrida, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se decide……

   …. Así las cosas, de conformidad con las normas anteriormente transcritas y por cuanto de la revisión de las actas se desprende que las partes son contestes en que el trabajador disfrutaba de un día de descanso semanal -que era diferente al día domingo-, debe concluirse que el mismo era un día laborable para el actor, ya que la actividad de la empresa demandada, Hotel Punta Palma C.A., no es susceptible de interrupción, por razones de interés público. Resulta entonces forzoso para esta Sala concluir que la pretensión del accionante, relativa al pago del día domingo con recargo como día feriado, la cancelación de los días de descanso compensatorios trabajados (de los domingos) y su respectiva incidencia en los demás beneficios laborales, a todas luces es contraria a derecho, por lo que debe ser declarada improcedente, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se decide…..

   (Resaltado del Tribunal).

   Tal criterio fue ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 23 de noviembre del año 2006, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, cito:

   ….Las disposiciones sobre el régimen de descanso semanal se encuentran reguladas y desarrolladas en la Ley Orgánica del Trabajo en el Título IV De las Condiciones de Trabajo, Capítulo IV de los Días Hábiles para el Trabajo, en los artículos 211 al 218, ambos inclusive, y en los artículos 114 al 117 de su Reglamento, en las cuales se establece que en principio todos los días son hábiles para el trabajo, con excepción de los feriados, en los cuales se suspenderán las labores y no se podrán efectuar trabajados de ninguna especie, salvo aquellas actividades que por razones de interés público, razones técnicas o circunstancias eventuales no puedan interrumpirse, caso en el cual, sí hay prestación de servicio. Por regla general el día de descanso semanal es el domingo de acuerdo con el artículo 212 eiusdem, no obstante, por las razones señaladas, las empresas de proceso continuo cuyas actividades no sean susceptibles de interrupción, pueden acordar con el trabajador que el día de descanso sea otro distinto al domingo

   En relación con el salario, en las empresas autorizadas por la Ley para prestar servicio durante los días feriados, el pago del salario no implica, como lo estableció la recurrida, que deba pagarse con los recargos previstos en los artículos 154 y 218 de la Ley Sustantiva Laboral, esto es, el salario que le corresponda por razón del trabajo realizado en ese día, más un recargo del cincuenta (50%) del salario ordinario, pues ello constituye una excepción a la regla, toda vez que el día de descanso semanal para este tipo de empresas, puede ser otro distinto al día domingo, siendo éste un día hábil normal de trabajo…….

   ……En conclusión, cuando se trate de empresas cuyas actividades o trabajos no son susceptibles de interrupción, bien sea por razones de interés público, razones técnicas o por circunstancias eventuales, como lo establecen el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 115, 116 y 117 de su Reglamento, respectivamente, el día de descanso semanal obligatorio puede ser otro distinto al día domingo, que es el día de descanso por regla general, pactado previo acuerdo por las partes, siendo éste un día hábil para el trabajo….

   (Subrayado y exaltado del Tribunal).

   RESUMEN PROBATORIO

   Concordando las pruebas promovidas por las partes en controversia, concluye quien decide lo siguiente:

   Hechos admitidos:

    La prestación del servicio.

    El cargo desempeñado: piscinero.

    La fecha de ingreso 06 de octubre de 2000.

    La fecha de egreso: 07 de noviembre de 2005.

    El tiempo laborado: 5 años, 01 mes, 01 día.

    El despido injustificado.

    Que por concepto de utilidades, relativo al último año de servicio, la accionada paga 65 días, hecho admitido por la accionada.

    Que el actor disfrutó y recibió el pago de las vacaciones correspondientes a los años 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004- 2004-2005. Por tanto declara improcedente el reclamo efectuado por el actor al respecto.

    Que no prosperan el recargo reclamado sobre los días domingos, dado que el actor no demostró que esos días reclamados hubieran coincidido con el día de descanso legal, por lo que su labor en día domingo era una jornada ordinaria.

   Hechos controvertidos.

   Del salario:

   En el caso bajo análisis, el quantum salarial se perfila como uno de los principales puntos controvertidos, es por ello que correspondía a la accionada demostrar los salarios efectivamente devengados por el trabajador durante la prestación del servicio, siendo el medio idóneo, la prueba documental, representada a través de los comprobantes de pago, que debe emitir el empleador a favor del trabajador, pues éste se encuentra en la obligación de informar por escrito en forma discriminada, las asignaciones salariales, así como las deducciones correspondientes, por lo menos una vez al mes, tal como lo establece el artículo 133 parágrafo quinto de Ley Orgánica del Trabajo:

   ….Parágrafo Quinto.- El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes

   .

   Del acervo probatorio, sólo se evidencian unos recibos de pago correspondiente al año 2005, donde se evidencia que la accionada pagaba además del salario base, un salario variable determinado por horas extras diurnas y nocturnas, días feriados y bono nocturnos.

   No siendo consignados en su totalidad los recibos de pago salariales requeridos y al no poder tenerse por admitido el salario alegado por la actora, toda vez que ésta integra los días domingos trabajados, excluidos de la condenatoria, esta Alzada considera necesario acordar una experticia complementaria a los efectos determinar el salario devengado por el actor durante la prestación del servicio, así como los días a pagar por concepto de utilidades, a los efectos de la determinación del salario integral.

   Por cuanto surge una duda razonable en cuanto al salario real devengado por el actor, toda vez que la accionada no demostró su alegato, ni se puede considerar que el actor durante la relación laboral hubiere devengado el salario aducido, es por lo que se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo para su determinación, en el entendido que la accionada deberá facilitar, los medios o documentos contentivos del salario diario devengado por el trabajador o en su defecto deberá el experto tomar como cierto el aducido en el libelo de demanda en cada período.

   Se concluye que la accionada adeuda al actor las siguientes cantidades y conceptos:

   Ultimo salario: La parte actora alegó que devengó como último salario promedio la cantidad de Bs. 14.338,69 diarios, hecho admitido por la accionada en esta instancia, por lo que no constituye un hecho controvertido este salario.

   Salario Integral: La sumatoria del salario diario, se multiplica por la cantidad de días que corresponda por concepto de utilidades y de bono vacacional, posteriormente este derivado se divide entre 360 días laborales y el resultado se suma al salario diario ya determinado, representado así: Bs. 14.338,69 x (65 días de utilidades + 11 días de bono vacacional) = Bs. 1.089.740,44/360 días = Bs. 3.027,05 + Bs. 14.338,69 = Bs. 17.365,74.

1. Antigüedad y días adicionales, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, le corresponde al trabajador una prestación de antigüedad, equivalentes a 5 años, 01 mes y 01 día: 45 días salario para el primer año; 62 días para el segundo; 64 días para el tercer año; 66 días para el cuarto año, 68 días para el quinto año y para el último mes 5 días, para un total de 310 días, a razón del salario devengado mes a mes con la integración de la alícuota de utilidades y bono vacacional, para lo cual se ordena experticia complementaria del fallo.

   Del contrato de Fideicomiso: De autos quedó demostrado que la accionada suscribió contrato de fideicomiso con la empresa de Seguros La Previsora, a favor del actor, a los fines del depósito de la prestación de antigüedad, empero dado que no se acreditó a través de un informe contentivo del estado de cuenta que establezca el monto abonado mes a mes, conforme a lo determinado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, considera quien decide, que una vez que se obtenga el cálculo de la prestación de antigüedad y sus respectivos intereses, deberá el experto nombrado al efecto, deducir el monto acreditado en el fideicomiso.

2. Indemnización de antigüedad, artículo 125, 2, de la Ley Orgánica del Trabajo: De conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, numeral 2, le corresponde al actor 150 días de acuerdo al tiempo de servicio del salario integral devengado a la fecha de terminación de la relación de trabajo, esto es: Bs. 17.365,74 x 150 días = Bs. 2.604.861. Sin embargo, por cuanto la Juez a Quo, condenó una cantidad superior, sin que la accionada se hubiere alzado contra la condenatoria de esta indemnización, puesto que los motivos de su apelación no versaron sobre este concepto, se confirma lo condenado en la primera instancia, esto es, Bs. 3.011.852,53.

3. Indemnización sustitutiva de preaviso: De conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal “d”, le corresponde al actor 60 días a razón de Bs. 17.365,74 = Bs. 1.041.944,40. Sin embargo, por cuanto la Juez a Quo, condenó una cantidad superior, sin que la accionada se hubiere alzado contra la condenatoria de esta indemnización, se confirma lo condenado en la primera instancia, esto es, Bs. 1.204.741,01.

4. Vacaciones Fraccionadas Año 2005: Reclama el actor 1.67 días y la accionada admite adeudar 3.33 días por este concepto, no obstante se observa del folio 116, que la accionada pago en el año 2005, por este concepto 40 días de vacaciones, y partiendo de este hecho, tenemos que el ultimo mes de trabajo, le corresponden: 40 días / 12 meses = 3.33 x 1 mes = 3.33, días. En consecuencia se acuerda 3.33 días a razón del salario normal devengado por él en el mes inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo, que al efecto es de Bs. 14.000,00, en base a lo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. Le corresponden: 3.33 días x Bs. 14.338,69 = Bs. 47.747,83, monto que se acuerda y que modifica lo establecido por el A-quo.

5. Bono Vacaciones Fraccionado Año 2005: Reclama el actor 7 días y la accionada admite adeudar 0.58 + 0.41 días por este concepto, no obstante se observa del folio 116, que la accionada pago en el año 2005, por este concepto 11 días de bono vacacional, por tanto, partiendo de este hecho, tenemos que el ultimo mes de trabajo, le correspondían 12 días / 12 meses = 1 x 1 mes = 1.0 día, por tanto se acuerda 01. día a razón del salario base devengado en el mes inmediato anterior a la terminación de la relación de trabajo, conforme al artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, sería: 01 día x Bs. 14.338,69 = Bs. 14.338.69, monto que se acuerda.

6. Utilidades año 2005: Reclama el actor la cantidad de 65 días, siendo admitido por la accionada adeudar este concepto, por tanto se acuerda su pago de 65 días a razón del salario devengado en el mes correspondiente, conforme lo establece el parágrafo segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia le corresponden 65 días x Bs. 14.338,69 = Bs. 932.014,85, monto que se acuerda y que modifica el acordado por el A-quo.

   DECISIÓN

   En orden a los razonamientos expuestos, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

    PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

    PARTCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada.

    PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano C.E.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.915.243, contra la sociedad de comercio CENTRO TERMAL LAS TRINCHERAS C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el N° 93, tomo 98-C, de fecha 03 de julio de 1980, y condena a esta última al pago de:

    Antigüedad y días adicionales, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   - 45 días salario para el primer año

   - 60 días para el segundo año mas 02 días adicionales

   - 60 días para el tercer año mas 04 días adicionales

   - 60 días para el cuarto año mas 06 días adicionales

   - 60 días para el quinto año mas 08 días adicionales

   - Para el último mes 05 días.

   Los días por concepto de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se calcularán a razón del salario devengado mes a mes con la integración de la alícuota de utilidades y bono vacacional.

   En cuanto a los días adicionales de antigüedad se calcularán a razón del salario promedio devengado por el trabajador en el año respectivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente durante el tiempo de la prestación del servicio.

   A tales efectos se ordena experticia complementaria del fallo.

    Indemnización de antigüedad: Bs. 3.011.852,53.

    Indemnización sustitutiva de preaviso: Bs. 1.204.741,01.

    Vacaciones Fraccionadas Año 2005: Bs. 47.747,83

    Bono Vacaciones Fraccionado Año 2005: Bs. 14.338.69

    Utilidades año 2005: Bs. 932.014,85

   Para la determinación del salario base de cálculo de la prestación de antigüedad, se ordena experticia complementaria del fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, la cual deberá determinar:

   • El salario normal devengado mes a mes por el actor durante la vigencia de la relación de trabajo, para lo cual deberá tomar en consideración, las horas extras, bono nocturno, días feriados conjuntamente con el salario básico, a este salario normal debe adicionarse, las alícuotas de utilidades -que corresponda en cada año conforme a lo establecido en las distintas convenciones colectivas de trabajo, las cuales deberá proporcionar la accionada- y de bono vacacional de 7 días y uno adicional por año de servicio, a los fines de obtener el salario integral devengado por el actor en el mes correspondiente a la acreditación de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   • El salario promedio, devengado por el trabajador en el año respectivo, a los fines del cálculo de los días adicionales de la prestación de antigüedad, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha de la prestación del servicio.

   A tales fines podrá el experto designado consultar la documentación contable llevada por la accionada, así como los recaudos cursantes a los autos, tomando en consideración los parámetros señalados en los artículos 108, 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo. De igual manera deberá la accionada suministrar al experto los ejemplares de las convenciones colectivas vigentes durante la prestación del servicio del actor, a los fines de la determinación de las utilidades, así como los estados de cuentas correspondiente al fideicomiso.

   La negativa de la accionada a colaborar con la realización de la experticia dará por cierto los montos salariales diarios señalados por el actor.

   Se ordena deducir de la prestación de antigüedad que resulte de la experticia complementaria del fallo, lo acreditado en el fideicomiso por la empresa en beneficio del actor.

    Se ordena el pago de los intereses de la antigüedad acumulada generados después del tercer mes de servicio ininterrumpido, para lo cual deberá realizarse una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el tribunal, la cual deberá tomar en consideración los parámetros del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Se ordena excluir de dicho monto lo recibido por el actor por este concepto a saber: Bs. 117.064,23 + 380.143,46 + 97.047,13

    Se ordena la corrección monetaria de las sumas debidas, en caso de incumplimiento voluntario por parte de la demandada, desde el decreto de ejecución de la sentencia hasta la oportunidad del pago efectivo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado.

   La anterior condenatoria tiene fundamento en reiteradas sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a cuyo efecto cito, sentencia Nª 0661 de fecha 29 de marzo de 2007, con Ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz (caso N.J.J. contra Expresos Caribe, C.A.):

   ……Ha verificado la Sala, que la Alzada condena la corrección monetaria desde la admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución de la decisión, adicionando además que en caso de ejecución forzosa el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, debe ordenar la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de la indexación que corresponde a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago definitivo del pago efectivo.

   Ahora, tomando en cuenta que el juicio se inició bajo la vigencia de la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ello conlleva a concluir que la recurrida violentó el denunciado artículo 185 de la mencionada Ley, por cuanto el dispositivo legal infringido claramente establece que la corrección monetaria procede sobre las cantidades condenadas a pagar, “la cual debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo”.

   A mayor abundamiento la jurisprudencia también ha sido clara con respecto a la consagración legislativa, señalando el deber que tiene el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de ordenar el ajuste por inflación en aquellos casos en que una vez cuantificada la condena, el perdidoso no cumpliera voluntariamente con la misma……

   (Fin de la cita)

    Se acuerdan los intereses de mora sobre la cantidad que resulte de experticia complementaria del fallo con exclusión de los intereses sobre prestaciones sociales y corrección monetaria, a partir de la terminación de la relación laboral y hasta que se ordene la ejecución del fallo.- En el cálculo de estos intereses de mora no operará el sistema de capitalización, ni serán objeto de indexación.

    Se ordena excluir de dicho cálculo los lapsos en los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios.

    Queda en estos términos MODIFICADA la sentencia recurrida.

    No hay condena en Costas por no haber vencimiento total.

    Notifíquese al Juzgado A-quo.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia al primer (01) del mes de Noviembre del año 2007. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   HILEN DAHER DE LUCENA

   JUEZ

   ANMARIELY HENRIQUEZ.

   SECRETARIA.

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 9:49 a.m.

   LA SECRETARIA.

   EXPEDIENTE N° GP02-R-2007-000398.

   HDL/AH/lgp