Decisión nº 834 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 24 de Marzo de 2011

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 16 de diciembre de 2010, en virtud del recurso de apelación ejercido por el ciudadano A.L.H., actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, contra la decisión de fecha 16 de Noviembre de 2010 por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia de juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el 03 de marzo de 2011, difiriéndose para el quinto día hábil siguiente, es decir, la lectura del dispositivo fue el día 17 de marzo de 2011, siendo las 11:00 de la mañana, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

Ciudadano Juez, el recurso en contra de la sentencia del Tribunal Segundo de Juicio, se debe a que en el momento de valoración de pruebas, no analizó los principios laborales. El juez tiene la libertad de valorarlas pero debe utilizar la lógica y escudriñar la verdad. El Tribunal de Instancia constata la carta de renuncia de diciembre de 2003, el contrato de franquicia, transacción y recibos de pagos, todos otorgados un solo día, después de todo, la trabajadora siguió laborando, el Juez debió ver la verdad y las simulaciones están contempladas, lo que va en contravención del artículo 89 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que debe prevalecer la primacía de la realidad de los hechos sobre las apariencias. El Juez debe inquirir la verdad, por lo que infringió el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. La doctrina lo ha establecido muy claramente debe establecerse si es mercantil o laboral, porque la trabajadora siguió trabajando y empezaron con una firma personal, luego con honorarios profesionales sin aplicarse el test de laboralidad, y hubiera establecido que no tenía responsabilidad, ni riesgos, ya que todo era por la empresa. Es por lo que solicito se revoque la sentencia y se declare con lugar la apelación, y condenada la empresa demandada.

La parte demandada expuso en su oportunidad:

La parte actora plantea un hecho nuevo no alegado durante el juicio, al decir que hay un fraude por la empresa, eso no está discutido. Todas las pruebas fueron valoradas y se demostró que se cumplió con todo, la sentencia está ceñida a la realidad de los hechos, en base a las pruebas se evidencia que se había finalizado la relación y habían transcurrido un tiempo cuando se establece la relación mercantil mediante un contrato de franquicia, asumiendo sus propios gastos, medios de inscripción en el Seguro Social entre otros. En consecuencia solicitamos que se declare sin lugar la apelación y se confirme el fallo recurrido.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

- Alega la parte actora que inicio a prestar servicio en forma subordinada y dependiente en fecha 20 de febrero de 1995, para la empresa SEGUROS CORPORATIVOS, C.A.

- Desempeñando como último cargo el de Gerente Regional, hasta el día 19 de noviembre de 2009, fecha en la cual fue despedida injustificadamente, teniendo como prestación del servicio un lapso de catorce (14) años y nueve (9) meses.

- Que percibió un salario fijo mensual hasta el 31 de marzo de 2001 y desde el 01 de abril de ese mismo año, empezó a devengar un salario base normal mas un porcentaje del uno por ciento (1%) sobre las primas netas cobradas por la empresa, ese porcentaje duro hasta el 27 de septiembre de 2004 y desde el 28 de septiembre de 2004 hasta la fecha de su despido, la empresa aparte de su salario normal le cancelaba un porcentaje de un uno punto cinco por ciento (1.5%), sobre las primas netas cobradas.

- Que en base a lo anterior le corresponde por prestaciones sociales los siguientes conceptos y cantidades:

- La cantidad de CIENTO DIECIOCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 118.796,10) por antigüedad.

- La cantidad de TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 36.653,76), de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo previsto en el artículo 71 del Reglamento de la Ley in comento.

- La cantidad de VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 24.991,20) por preaviso.

- La cantidad de SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs.72.755,80), por utilidades.

- La cantidad de SETENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS OCHO BOLÍVARES (Bs. 76.908,00), por vacaciones y bono vacacional no pagadas ni disfrutadas.

- Por lo anterior estima la parte actora su pretensión en la cantidad de TRESCIENTOS CINCO MIL CIENTO TRECE BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 305.113,66).

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

- La empresa SEGUROS CORPORATIVOS C.A., admite la relación laboral desde el día 20 de febrero de 1995, no obstante niega que la misma haya concluido por decisión unilateral de su representada en fecha 19 de noviembre de 2009., en el sentido de que la relación laboral finalizó por renuncia de la trabajadora y posterior transacción presentada y debidamente autenticada por ante la Notaria Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 27 de septiembre de 2004, anotada bajo el número 10, Tomo 221.

- Alega la demandada de autos, que como consecuencia de haber terminado la relación laboral que unió a ambas partes a partir del día 24 de septiembre de 2004, comenzó a computarse el lapso anual para la prescripción y que siendo así en fecha 24 de septiembre de 2005, prescribió la acción para demandar el pago de cualquier derecho laboral que le correspondía a la trabajadora.

- Que de considerar que existió una sola relación laboral entre su representada y la ciudadana E.M. desde el año 1995 hasta el año 2009, hace valer la prescripción de la acción, para hacer efectiva el cobro de las utilidades de los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.

- Que lo cierto es que existió una relación laboral que inició el día 01 de marzo de 2007 y finalizó el 19 de noviembre de 2009, al no haber regresado la actora a su puesto de trabajo en esa oportunidad, por lo que la relación laboral tuvo lugar por dos (2) años, ocho (8) meses y dieciocho (18) días.

- Que la ciudadana E.M., desempeño el cargo de Gerente en la Sucursal del Puerto Ordaz Estado Bolívar, devengando la cantidad de CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 4.000,00) y de CIENTO TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 133,33) diarios y como último salario integral la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 158,89).

- Niega que la demandante de autos haya comenzado a prestar servicios personales, subordinados y dependientes, para la empresa SEGUROS CORPORATIVOS C.A., como Gerente Regional desde el 20 de febrero de 1995 y haya finalizado por voluntad unilateral de la empresa el día 19 de noviembre de 2009.

- Niega que desde el mes de septiembre de 2004 hasta el 01 de marzo de 2007, la existencia de salario alguno por cuanto no existió relación laboral alguna con la ciudadana E.M. sino una relación de naturaleza mercantil con la empresa INVERSIONES PATRIX DOLL C.A., representada por la demandante de autos, específicamente para la explotación de una franquicia.

- Niega igualmente la procedencia de los conceptos y cantidades reclamadas por concepto de prestaciones sociales.

IV

DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS APORTADOS AL PROCESO POR LAS PARTES

DE LA PARTE ACTORA

- Recibos de pagos en ciento treinta y ocho (138) folios útiles, desde el mes de marzo de 1995 hasta el 15 de marzo de 2001, POR CONCEPTO DE SALARIOS, los referidos instrumentos son documentos privados reconocidos o tenidos como reconocidos por las partes, por lo que se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Recibos de pagos En noventa y nueve (99) folios útiles, desde el periodo comprendido desde el día 15 de marzo de 2001 al 31 de diciembre de 2003 emitidos por la demandada de autos a favor de las sociedades mercantiles: INVERSIONES PATRIX DOLL, C.A, INVERSIONES MOLISABAC C.A., Y ADMINISTRADORA 929 C.A., POR CONCEPTO DE HONORARIOS PROFESIONALES, los referidos instrumentos son documentos privados reconocidos o tenidos como reconocidos por las partes, por lo que se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Recibos de pagos emitidos a favor de la empresa SEGUROS CORPORATIVOS C.A., por parte de la empresa PATRIX DOLL C.A., en el periodo comprendido desde el 15 de enero de 2004 al 15 de febrero de 2007, observando este sentenciador que los instrumentos acompañados a los folios 10, 15, 18, 21, 30, 39, 42, 44, 48, 51, 54, 57, 60, 62, 66, 71, 74, 77, 80, 86 , 88, 95, 105, 119, 158 de la segunda pieza, son denominados Relación de Valija Agencia Puerto Ordaz, firmado y sellado por la empresa SEGUROS CORPORATIVOS, los cuales se aprecian y valoran conforme a la sana critica. Igualmente se observa que las instrumentales que cursan a los folios 03, 04, 12, 14, 17, 20, 23, 26, 27, 29, 32, 34, 36, 38, 41, 45, 47, 50, 53, 56, 59, 63, 65, 68, 70, 73, 76, 82, 85, 87, 91, 93, 96, 98, 102, 103, 107, 108, 110, 112, 114, 116, 125, 127, 129, 138, 143, 151, 160, 164, 166, 168, 170, 172, 176, 179, 185, 204, 214, son copias de cheques emitidos por la empresa SEGUROS CORPORATIVOS a nombre de INVERSIONES PATRIX DOLL, C.A, con acuse de recibo únicamente suscritos por la ciudadana E.M., los mismos se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. Finalmente con respecto a las demás instrumentales de la segunda pieza denominadas FACTURA DE FORMATO LIBRE, en las cuales INVERSIONES PATRIX DOLL, C.A, suscritas por E.M., este sentenciador las aprecia de conformidad a la sana critica, según el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Cursan del folio dos al 151 de la pieza cuatro del expediente, documentales a que hace referencia la parte actora en su escrito de promoción de pruebas y debidamente admitidas por el Juez a quo en su oportunidad, dentro de las cuales llama poderosamente la atención a esta Superioridad, como lo son las instrumentales en copia simple y no impugnadas, que constan a los folios 66 (cheque de diciembre de 2004), 67, (cheque de noviembre de 2004), 69 (cheque agosto 2004), 70, (cheque de julio 2004), 71 (cheque de junio de 2004), 72 (cheque de mayo 2004), (cheque marzo de 2004), 75 (cheque abril 2004),77, (cheque de enero de 2004), 79 (cheque de diciembre 2003), 80, (cheque diciembre 2003), 82, (cheque octubre de 2003), 87, (cheque agosto 2003) 89 (cheque junio 2003), 91 ( cheque junio 2003), 93 (cheque mayo de 2003), 95 (cheque abril 2003), los mencionados instrumentos de la pieza cuatro del expediente son emitidos por la empresa SEGUROS CORPORATIVOS, a nombre de INVERSIONES PATRIX DOLL, C.A, los mismos se aprecian y valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Recibos de pagos emitidos por la empresa SEGUROS CORPORATIVOS C.A., a favor de la ciudadana E.M. y recibos por concepto de bonos de producción, en el periodo comprendido desde el 15 de marzo de 2007 al 15 de noviembre de 2009, los cuales fueron impugnados por la parte demandada, por lo que se desechan del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

- Fichas de trabajo emitidas por la demandada de fecha 31 de mayo de 1996, 3 de marzo de 200, 27 de abril de 2006 y un último cuya validez fue hasta el día 02 de septiembre de 2009, las cuales se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Prueba de informes al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T), referente al Registro de Información Fiscal de las siguientes personas jurídicas: INVERSIONES PATRIX DOLL C.A., Seguros CORPORATIVOS C.A., INVERSORA MOLISABAC C.A. y Administradora 929 C.A., al respecto debe señalar este Tribunal, que estan insertos al folio 3 al 61 de la quinta pieza, las resultas conducentes mediante comunicación de fecha 10 de septiembre de 2010, las mismas se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Solicita la parte actora la exhibición de los recibos de bono de producción, los cuales no fueron debidamente exhibidos por la demandada, sin embargo no hay documento que quede como reconocido ya que la pare actora, no acompañó copia del documento que pretendiera hacer valer, ni estableció cual era el contenido de los mismos, por lo que no es procedente la consecuencias del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

DE LA PARTE DEMANDADA

- Reprodujo el meritos favorable de autos, en cuanto a esta solicitud, lo que es una modalidad muy utilizada en la práctica judicial, sin tenerse presente que la reproducción pura, simple y genérica no es más que tratar de convertir en medio probatorio los principios de adquisición y de comunidad de la prueba que rigen en el sistema judicial venezolano, principios estos que obran luego que los medios de prueba han sido producidos en causa, correspondiendo al juez la obligación de valorarlos todos, siempre que sean legales, pertinentes e idóneos, a los fines de la formación de su convicción para resolver el asunto controvertido. De allí que no es un medio probatorio la invocación del mérito favorable. ASI SE ESTABLECE.

- Transacción laboral suscrita por la representación de la empresa SEGUROS CORPORATIVOS C.A. y la ciudadana E.M., autenticada por ante la Notaria Pública Undécima del Municipio Libertador de la Ciudad de Caracas, en fecha 27 de septiembre de 2004, bajo el n°. 8, Tomo 221, la referida instrumental se aprecia de conformidad con la sana critica pero su análisis será establecido en la motiva del presente fallo. ASI SE ESTABLECE.

- Carta de renuncia de fecha 31 de diciembre de 2003, suscrita por la ciudadana E.M., observa este sentenciador que la misma fue notariada el día 27 de septiembre de 2004, fecha en que fueron recibidas la transacción entre las partes y el contrato de franquicia, por lo que este sentenciador la aprecia de conformidad con la sana critica, pero su análisis será establecido en la motiva del presente fallo. ASI SE ESTABLECE.

- Convenio suscrito entre la representación de la empresa SEGUROS CORPORATIVOS, C.A. e INVERSIONES PATRIX DOLL, C.A. representada por la ciudadana E.M., mediante la cual ambas partes expresan:

En nombre y representación de las empresas antes identificadas, de mutuo y común acuerdo, decidimos a partir de la presente fecha resolver y terminar el Contrato Operador de Franquicia, debidamente otorgado por ante la Notaria Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 27 de septiembre de 2004, anotado bajo el No. 11, Tomo 221 de los libros de autenticaciones llevados al efecto. Asimismo declaramos que nada tienen que reclamar recíprocamente, por el concepto anteriormente descrito. Se hacen dos (2) ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto. En Caracas, 1° de Marzo de 2007

.

Este sentenciador la aprecia de conformidad con la sana critica, pero su análisis será establecido en la motiva del presente fallo. ASI SE ESTABLECE.

- Contrato de operador de franquicia, celebrado en fecha 31 de marzo de 2006, entre la empresa SEGUROS CORPORATIVOS C.A., representada por el ciudadano F.C. y la firma personal INVERSIONES PATRIX DOLL C.A., representada por la ciudadana E.M., el cual hace referencia a una prorroga desde el 01 de enero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006, con respecto a uno ya existente. Este sentenciador la aprecia de conformidad con la sana critica, pero su análisis será establecido en la motiva del presente fallo. ASI SE ESTABLECE.

- Contratos de operador de franquicias, cursando en copia certificada el último de ellos, emanada de la Notaria Pública Undécima emanada del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha 27 de septiembre de 2004. Este sentenciador la aprecia de conformidad con la sana critica, pero su análisis será establecido en la motiva del presente fallo. ASI SE ESTABLECE.

- Factura número 4BAP001000388, número de control 1309877 emanada de la empresa CANTV, a nombre de la firma mercantil PATRIX DOLL, por concepto de venta de equipos, comunicación suscrita por la representación de la firma mercantil PATRIX DOLL, C.A. y dirigida al Gerente Regional de Tributos Internos Región Capital Los Ruices y comunicación dirigida al Banco Mercantil, recibida en fecha 14 de septiembre de 2005, se desechan del acervo probatorio, ya que no aportan nada al proceso. ASI SE ESTABLECE.

- Participación de retiro de la trabajadora E.M., recibida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como fecha de egreso el 12 de agosto de 2002, la misma se aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Forma 14-01 cédula del patrono de la firma mercantil INVERSIONES PATRIX DOLL C.A., forma 14-02 registro de asegurados de las ciudadanas H.L. Y E.M., la misma se aprecia y valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Copia fotostática de cheque emanado de la empresa SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., a favor de la ciudadana E.M., por la cantidad de Bs. 2.840,13, de la entidad financiera Banco Caracas, C.A., de fecha 14 de febrero de 2001 y copia fotostática de cheque emanado de la empresa SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., a favor de la firma mercantil INVERSIONES PATRIX DOLL C.A, por la cantidad de Bs. 750.000,00, de la entidad financiera Banco Mercantil, C.A., de fecha 21 de diciembre de 2005, la misma se aprecia y valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Facturas emanadas de la firma mercantil INVERSIONES PATRIX DOLL C.A., bajo los números de control 000087,000083, 000080,000073, 000050, 00058, 00065, 000067, 000070, 000129, 000128, 000117, 000115, 000123, 000120, 000112, 000109, 000104, 000101, 00099, 000095 de fechas 20 de octubre de 2005, 29 de septiembre de 2005, 30 de junio de 2005, 13 de enero de 2005, 15 de febrero de 2005, 30 de marzo de 2005, 29 de abril de 2005, 30 de mayo de 2005, las mismas se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Factura emitida por la empresa INVERSIONES PATRIX DOLL, C.A. y dirigida a la empresa Seguros Corporativos, C.A; comprobantes de cheques; factura número 00089; cheque número 00010494 de la entidad financiera Banco de Venezuela, por la cantidad de Bs. 750.000,00 de fecha 08 de noviembre de 2005; facturas números 000086, 000084,000085, 000082, 00079, 000076, 000075, 000072, 000071, 000069, 000068, 000066, 000064, 00003960, 000068, 000053, 000052, las mismas se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Instructivo de normas obligatorias fundamentadas de conformidad con la Providencia número 1150 de fecha 01 de octubre de 2004; normativas y funciones del responsable de cumplimiento; Providencia número 1150 de fecha 01 de octubre de 2004, emanada del Ministerio de Finanzas y acta de compromiso responsable de cumplimiento, el mismo se aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Prueba de informes solicitada a la entidad financiera BANCO DE VENEZUELA, riela en autos las resultas conducentes mediante comunicación de fecha 29 de septiembre de 2010, en relación a los cheques emitidos por la empresa SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., depositados en la cuenta corriente número 01050047821047370506, de la cual es titular la empresa INVERSIONES PATRIX DOLL, C.A., el mismo riela a los folios 192 al 197 de la cuarta pieza, por lo que al no haber observaciones se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Las testimoniales de los ciudadanos MILVIDA OJEDA, WOLGFANG PEREIRA, ZURINA BONILLA, TAYSIS AHISAMI, los cuales no comparecieron a rendir declaración, por lo que este sentenciador no tiene materia sobre la cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

- Informe de auditoría interna de sucursal Puerto Ordaz, del 31 de agosto al 22 de octubre de 2009, orientado a la verificación de controles y procesos internos administrativos y operativos, aplicados para las emisiones, renovaciones y anulaciones de fianzas, así como la información remitida de la cobranza diaria y soportes de la empresa SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., el mismo se aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Comunicación de fecha 11 de noviembre de 2009, suscrita por la ciudadana ZURINA BONILLA y comunicación de fecha 25 de octubre de 2009, suscrita por la ciudadana TAYSIS AHISSAMI, en el carácter de presidente de la empresa T&S DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES, C.A., se desechan del acervo probatorio, ya que no aporta nada al proceso. ASI SE ESTABLECE.

- Marcados con los números 80, 81 y 82, contratos de fianzas a nombre de la empresa, T&S DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES, C.A., de los cuales se desprende la facultad conferida por la empresa SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., a la ciudadana E.M., fechas de notariado: 14 de octubre de 2008. Las mismas se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Prueba de informes solicitada a la entidad financiera BANCO MERCANTIL, riela en autos comunicación de fecha 19 de agosto de 2010, suscrita por la ciudadana L.D.F., en su carácter de Coordinador de Control de Servicios Operativos y Comunicación de fecha 02 de agosto de 2010, suscrita por la ciudadana E.V., en el carácter de Gerente de Calidad y Gestión del Desempeño, mediante las cuales remiten información relativas a los cheques girados contra la cuenta corriente número 1077-31405-1 de la cual es titular la empresa SEGUROS CORPORATIVOS C.A., identificados con los números 18196 y 25266, a nombre de la firma mercantil PATRIX DOLL, C.A. Las mismas se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

V

MOTIVACIÓN

En el presente asunto la parte demandante recurrente fundamenta los motivos de su apelación en contra de la sentencia proferida en Primera Instancia, en que en el momento de la valoración de las pruebas, el Juez a quo no analizó los principios laborales, y que aún cuando tiene la libertad de valorarlas, debe escudriñar la verdad. Delata el recurrente que el Tribunal de Primera Instancia constata la carta de renuncia, el contrato de franquicia, la transacción y recibos los de pagos, sin observar que todos fueron otorgados un mismo día. Establece igualmente que la trabajadora siguió laborando para la empresa, por lo que deduce que el Juez debió ver la verdad y las simulaciones que se hicieron presente, lo que según su decir, va en contravención del artículo 89 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela. Delata el recurrente que debe prevalecer la primacía de la realidad de los hechos sobre las apariencias y que el Juez debe inquirir la verdad, por lo que al no hacerlo infringió el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Señala el recurrente que la doctrina ha establecido que debe establecerse si es mercantil o laboral, porque la trabajadora siguió trabajando en donde empezó con una firma personal, luego con honorarios profesionales sin aplicarse el test de laboralidad, lo cual hubiera evidenciado su representada no tenía responsabilidad, ni riesgos, ya que todo era por cuenta de la empresa. Solicitando por tanto se revoque la sentencia y sea condenada la empresa demandada.

Por su parte el Juez a quo estableció en la motiva de la recurrida, lo siguiente:

“De la revisión de las actas procesales que componen la presente causa, observa este Tribunal, que a pesar de haber sido admitida la prestación del servicio por parte de la representación judicial de la empresa Seguros Corporativos, C.A., constituye un hecho controvertido el periodo de tiempo en cual tuvo lugar la relación laboral, ello por cuanto la demandada de autos aduce por un lado la existencia de la prestación del servicio desde el día 20 de febrero de 1995, el cual culmino por renuncia presentada por la ciudadana E.M. y posterior transacción debidamente autenticada por ante la Notaria Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 27 de septiembre de 2004, y que en fecha 01 de marzo de 2007 inicio una nueva relación laboral, la cual finalizó el día 19 de noviembre de 2009, al no haber regresado la actora a su puesto de trabajo, teniendo lugar la última prestación del servicio por un lapso de dos (2) años, ocho (8) meses y dieciocho (18) días, destacando además la demandada la existencia de una relación mercantil firma mercantil Inversiones Patrix Doll, C.A, de la cual es representante la demandante.

Ahora bien, a los fines de establecer el periodo de tiempo en el cual tuvo lugar efectivamente la prestación del servicio entre ambas partes, observa este Tribunal que del material probatorio precedentemente analizado se desprende la existencia de un documento público debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 27 de septiembre de 2004 anotado bajo el número 10, Tomo 221, mediante el cual ambas partes reconocen la existencia de la prestación del servicio desde el mes de febrero de 1995 al 31 de diciembre de 2003, siendo el cargo desempeñado por la actora el de Gerente de Finanzas Sucursal Puerto Ordaz, cancelando en esa oportunidad la representación de la demandada a la ciudadana E.M., la cantidad de Dos Millones Novecientos Sesenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 2.965.000,00) hoy en día equivalentes a Bs. 2.965,00 de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con la disposición contenida en el artículo 1713 del Código Civil, por concepto de prestaciones sociales.

Aunado a lo anterior, riela en autos comunicación de fecha 31 de diciembre de 2003, emitida por la ciudadana E.M. y dirigida al ciudadano F.C., mediante la cual manifiesta su voluntad de dar por terminada la prestación del servicio con la empresa Seguros Corporativos C.A., en tal sentido se establece la existencia de la relación laboral desde el día 20 de febrero de 1995 al 31 de diciembre de 2003, ello por cuanto a pesar de haberse alegado la continuidad de la prestación del servicio (desde el día 20 de febrero de 1995 al 19 de noviembre de 2009) no fue probado en autos tal argumento.

Omissis…

En consideración de que desde la fecha en la cual culmino la prestación del servicio es decir 31 de diciembre de 2003, no fue debidamente interrumpido el lapso de prescripción previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, transcurriendo con creces, la oportunidad para hacer efectivo el reclamo por concepto de prestaciones sociales en relación a la prestación del servicio comprendida desde el día 20 de febrero de 1995 al 31 de diciembre de 2003, se establece la prescripción de la acción con respecto al periodo de tiempo antes señalado. Así se establece.

Omissis…

De la revisión del contenido de las actas procesales, se desprende lo alegado por la representación judicial de la demandada, en relación a la existencia de un contrato mercantil para la explotación de una franquicia por parte de la firma mercantil Inversiones Patrix Doll C.A., actividad que denota un acto mediante la cual una empresa denominada franquiciante sede el uso de su marca y transfiere los conocimientos técnicos para operar una tienda que vende servicios o bienes. Omissis…. (Negritas y subrayado de la Alzada).

Planteados como han quedado los hechos alegados por las partes y analizada como sido la sentencia del Juez a quo, este Tribunal Superior encuentra que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia van dirigidos en primer lugar a revisar cual fue la relación entre la actora ciudadana E.M. y la demandada la empersa SEGUROS CORPORATIVOS, y establecer la realidad de los mismos en cuanto a la transacción suscrita por las partes, la renuncia firmada y notariada y el contrato de franquicia realizados el 27 de septiembre de 2004. Igualmente debe determinarse, si la relación que medió entre las partes es o no de naturaleza laboral a partir de la firma del contrato de franquicia, toda vez que la demandante, la ciudadana E.M., manifestó haber prestado servicios laborales para la demandada SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., ininterrumpidamente y ésta a su vez establece que la mencionada ciudadana renunció el 31 de diciembre de 2003, y en lo sucesivo mantuvo una relación mercantil con la empresa, mediante una “FRANQUICIA”, para posteriormente aceptar una relación laboral desde el año 2007 al 2009.

Cursa a los autos una Transacción laboral, suscrita por la representación de la empresa SEGUROS CORPORATIVOS C.A. y la ciudadana E.M., autenticada por ante la Notaria Pública Undécima del Municipio Libertador de la Ciudad de Caracas, en fecha 27 de septiembre de 2004, mediante la cual se acuerda la existencia de una prestación del servicio entre ambas partes de índole laboral, en el lapso comprendido desde el mes de febrero de 1995 hasta el día 31 de diciembre de 2003, así como la voluntad de ambas partes de llegar a un acuerdo transaccional, mediante el pago de la cantidad de Bs. 2.965.000,00, antigua denominación monetaria, como único pago total y definitivo por parte de la empresa. Igualmente consta en los autos carta de renuncia de fecha 31 de diciembre de 2003, suscrita por la ciudadana E.M., observando este sentenciador que la misma fue notariada el día 27 de septiembre de 2004, fecha en que fueron notariadas, la transacción entre las partes y el contrato de franquicia, es decir, que una vez transada la relación laboral, la ciudadana E.M., comenzaría una relación mercantil bajo la figura de la FRANQUICIA.

No obstante, cursan del folio 02 al 151 de la cuarta pieza del expediente, documentales a que hace referencia la parte actora en su escrito de promoción de pruebas y debidamente admitidas por el Juez a quo en su oportunidad, dentro de las cuales las instrumentales en copia simple y no impugnadas, que rielan a los folios 66 (cheque de diciembre de 2004), 67, (cheque de noviembre de 2004), 69 (cheque agosto 2004), 70, (cheque de julio 2004), 71 (cheque de junio de 2004), 72 (cheque de mayo 2004), (cheque marzo de 2004), 75 (cheque abril 2004),77, (cheque de enero de 2004), 79 (cheque de diciembre 2003), 80, (cheque diciembre 2003), 82, (cheque octubre de 2003), 87, (cheque agosto 2003) 89 (cheque junio 2003), 91 ( cheque junio 2003), 93 (cheque mayo de 2003), 95 (cheque abril 2003). Este sentenciador observa que los mencionados instrumentos son emitidos por la empresa SEGUROS CORPORATIVOS, a nombre de INVERSIONES PATRIX DOLL, C.A, es decir, que en meses anteriores a la renuncia de E.M., (31 de diciembre de 2003) la empresa aseguradora le pagaba a la trabajadora E.M., su remuneración con cheques emitidos a favor de INVERSIONES PATRIX DOLL, C.A, y es aceptado por la empresa que la demandante era su trabajadora ya utilizaba la denominación mercantil para el pago de salarios o comisiones; es por lo que a criterio de este sentenciador la transacción realizada y la renuncia presentada adolece de vicios, debido a que en las mismas establecen que la demandante había renunciado en diciembre de 2003 y que no es hasta septiembre del 2004 que llegan a un acuerdo, lo cual carece de veracidad, por lo que efectivamente se desprende de las documentales valoradas que SEGUROS CORPORATIVOS, emite cheques a nombre de INVERSIONES PATRIX DOLL, C.A, desde abril de 2003 hasta agosto de 2004, lo cual a todas luces evidencia ante este Superior que la trabajadora siguió prestando sus servicios a la aseguradora ininterrumpidamente aun cuando le pagaran simuladamente a nombre de la empresa mercantil INVERSIONES PATRIX DOLL, en razón de lo anterior se declara SIN LUGAR, la defensa de fondo de la prescripción de la acción solicitada por la parte demandada con respecto al periodo 1995 al 2004. ASI SE ESTABLECE.

En este orden de ideas y luego de examinar la transacción suscrita por las partes de fecha 27 de septiembre de 2004, así como el contrato de franquicia de fecha 27 de septiembre de 2004, es decir suscritos el mismo día, este sentenciador en búsqueda de la realidad de los hechos procede de la siguiente forma:

Se aprecia en el presente caso, la alegación por parte de la demandada, de la existencia de una FRANQUICIA respecto a la empresa accionada SEGUROS CORPORATIVOS, C.A. Al respecto, el Código de Ética para las Franquicias de Venezuela, elaborado por la Cámara Venezolana de Franquicias, señala que el contrato de franquicia consiste en un sistema de comercialización de productos, servicios y/o tecnología basado en una colaboración estrecha y continua entre personas legal y financieramente distintas e independientes; el franquiciante y sus respectivos franquiciados, por el cual el franquiciante concede a sus franquiciados el derecho e impone la obligación, de llevar a cabo una explotación de conformidad con el concepto de negocio desarrollado por el franquiciante.

De la naturaleza del contrato de franquicia, se pone de manifiesto que su característica esencial reside en el hecho de que la autorización para explotar el negocio, comprende el uso de la marca de la cual el franquiciante es titular y el asesoramiento tecnológico y comercial que éste presta al franquiciado, a cambio de lo cual este último paga un derecho de entrada y regalías periódicas.

También se caracteriza por la independencia jurídica y financiera de los contratantes, puesto que el franquiciado no está subordinado jurídica ni económicamente al franquiciante, sino que actúa en nombre propio, asumiendo a cuenta de su patrimonio los riesgos de la inversión necesaria para la instalación del establecimiento comercial y el desarrollo de la actividad.

En este sentido, el fin del franquiciante es obtener el canon que debe abonarle el franquiciado por la disposición de su imagen, de sus técnicas o sus productos; mientras que el franquiciado lo que persigue es obtener un beneficio, ofreciendo en el mercado unos bienes o servicios obtenidos con la aplicación de esas técnicas y con esa imagen, para lo que tiene que pagar el canon. Hay colaboración, pero no mediante una aportación común, sino mediante un precio, que crea entre las partes, dentro de la colaboración, la oposición de intereses propia de una relación de cambio.

La Sala de Casación Social del Tribunal de la República de forma reiterada ha establecido, que resulta insuficiente a los fines de desvirtuar la presunción de laboralidad, únicamente el contrato que las partes hayan celebrado para regular la prestación de servicios, ya que el contrato de trabajo tiene la naturaleza de contrato realidad, y por tanto lo realmente importante no son los términos fijados en el texto del mismo, sino la realidad en la que se desarrolla la prestación de servicios, en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que a los fines de la solución de este tipo de controversias es esencial analizar los argumentos expuestos por las partes, la pruebas aportadas y las normas que regulan la materia, lo cual se hace de la siguiente forma:

El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

(Negrita y subrayada de esta Alzada).

Así las cosas, estima conveniente este Juzgado transcribir el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del trabajo el cual dispone lo siguiente:

Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuaran aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

. (Negrita y subrayada de esta Alzada).

La disposición legal supra transcrita, contiene una presunción legal que admite prueba en contrario, al disponer que se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo en aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en innumerables fallos su criterio en cuanto a la presunción nacida de la citada norma, dejando sentado en sentencia de fecha 9 de marzo de 2000, caso C.L.D.C. contra Seguros La Metropolitana S.A, lo siguiente:

… La doctrina patria con relación a la presunción de la relación de trabajo estipulada en el citado artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ha expresado:

Omisis

La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por las razones de orden ético de interés social por prestación de servicios o instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación de trabajo , art. 65, o por la existencia de un contrato distinto a la prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración este que deberá hacerse, aun cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza

. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

De acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente supra trascrito, el cual éste juzgador hace suyo, una vez admitida la prestación de un servicio personal entre quien lo presta y quien lo recibe, la carga de la prueba recae en la persona del patrono, quien tiene la obligación de desvirtuar la presunción nacida de la citada norma, demostrando la inexistencia de algunos de los elementos que conforman la relación laboral, tales como: el cumplimiento personal de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario o remuneración.

En el caso bajo estudio, la parte demandada al contestar la demanda SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., alega que sostuvo una relación mercantil con la empresa INVERSIONES PATRIX DOLL, C.A, produciéndose en consecuencia, la inversión de la carga de la prueba, es decir; corresponde a la empresa probar la no existencia de los elementos del contrato de trabajo para así desvirtuar tal presunción.

Así mismo, ha sido criterio emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien en Sentencia N° AA60-S-2005-000215 de fecha 07 de Marzo de 2006, con Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, señaló lo siguiente:

…En este orden de ideas, se verifica que la demandada con el ánimo de enervar la pretensión de la parte actora, desconoció la relación de trabajo invocada, con lo cual dejó incólume la carga probatoria en cabeza de la parte actora. En efecto la recurrida consideró que con las pruebas aportadas por dicha parte, no se logró desvirtuar la existencia de la relación laboral, la cual consideró demostrada por el trabajador.

Ahora bien, en cuanto a la presunción de la existencia de una relación laboral, la Ley Orgánica del Trabajo, en sus siguientes articulados establece:

Artículo 39: “Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.

La prestación de sus servicios debe ser remunerada.

.

Artículo 65: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).”.

Artículo 67: “El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración”.

Así mismo, cabe señalar que esta Sala ha establecido, que para calificar una relación jurídica como de naturaleza laboral, hay que verificar en ella los elementos característicos de este tipo de relaciones, y sobre tales características ha soportado su enfoque desde la perspectiva legal, estableciendo en sentencia N° 61 de fecha 16 de marzo del año 2000, los siguientes elementos definitorios de la relación laboral:

(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto. (Subrayado de la Sala).

Ha sido reiterado el criterio de esta Sala de Casación Social, en cuanto a que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetivo del Derecho del Trabajo, dependerá inconcusamente que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de una relación de trabajo.

En este orden de ideas, la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación Social, considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Negritas y subrayado de esta Alzada).

De igual manera dicha Sala en sentencia N° AA60-S-2005-000290 de fecha 10 de marzo de 2006, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI, se ha manifestado así:

Siguiendo este orden de ideas, esta Sala de Casación Social, en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela

), sentó criterio en cuanto a los requisitos o elementos que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, que en esta oportunidad se ratifica en su integridad, y el cual es del siguiente tenor:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22)”. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Es por lo que, esta Alzada procede a aplicar el test de laboralidad de la siguiente forma:

Forma de determinar el trabajo y tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo

Alega la parte actora que inicio a prestar servicio en forma subordinada y dependiente en fecha 20 de febrero de 1995, para la empresa SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., desempeñando como último cargo el de Gerente Regional, hasta el día 19 de noviembre de 2009, fecha en la cual fue despedida injustificadamente, teniendo como prestación del servicio un lapso de catorce (14) años y nueve (9) meses.

La empresa SEGUROS CORPORATIVOS C.A., admite la relación laboral desde el día 20 de febrero de 1995, no obstante niega que la misma haya concluido por decisión unilateral de su representada en fecha 19 de noviembre de 2009., en el sentido de que la relación laboral finalizó por renuncia de la trabajadora y posterior transacción notariada. Aduciendo que lo cierto es que existió una relación laboral que inició el día 01 de marzo de 2007 y finalizó el 19 de noviembre de 2009, al no haber regresado la actora a su puesto de trabajo en esa oportunidad, por lo que la relación laboral tuvo lugar por dos (2) años, ocho (8) meses y dieciocho (18) días. Negando igualmente que desde el mes de septiembre de 2004 hasta el 01 de marzo de 2007, haya devengado salario alguno, por cuanto no existió relación laboral alguna con la ciudadana E.M. sino una relación de naturaleza mercantil con la empresa INVERSIONES PATRIX DOLL C.A., representada por la demandante de autos, específicamente para la explotación de una franquicia.

Así las cosas, se desprende de la instrumental que esta inserta del folio 25 al 32 de la tercera pieza, denominado CONTRATO OPERADOR DE FRANQUICIA suscrita entre la empresa SEGUROS CORPORATIVOS C.A y la ciudadana E.M. en su carácter de administradora de la empresa INVERSIONES PATRIX DOLL, C.A, en el cual se estableció:

PRIMERA: El objeto del presente contrato es el derecho que otorga el FRANQUICIADOR al FANQUICIADO, a comercializar los productos y usar el nombre comercial de SEGUROS CORPORATIVOS C.A, mediante la venta y otorgamiento de todo tipo de fianzas autorizadas por la superintendencia de seguros y de solo y únicamente la venta de todo tipo de pólizas de seguros generales y de tramitar ante el FRANQUICIADOR la emisión de éstas últimas ya que la emisión de las pólizas de seguros generales está reservada sólo y exclusivamente por EL FRANQUICIADOR o por las personas que éste designe en cada caso en particular. La descritas funciones se ejecutan en las oficinas dispuestas para ello, bajo la supervisión y asistencia del EL FRANQUICIADOR.

Omissis…

SEXTA: La adecuación del local o locales en donde funcione la oficina materia de este contrato, serán a cargo de EL FRANQUICIADOR.

SEPTIMA: El pago del canon de arrendamiento y pagos por concepto de servicios públicos tales como agua, energía eléctrica, servicio de aseo urbano, teléfono, así como también los pagos por concepto de patentes industria y comercio, publicidad comercial y en definitiva a cualquier tasa o contribución, tanto nacional estadal o municipal, serán a cargo de EL FRANQUICIADOR.

Omissis…

DECIMA PRIMERA: Los activos fijos que en el desarrollo del presente contrato haya en las oficinas de comercio son de propiedad exclusiva de EL FRANQUICIADOR, quien la mantendrá en las oficinas que estén desarrollando el objeto del presente contrato y solamente mientras este vigente el presente contrato y en tal virtud este podrá disponer libremente de dicho activo fijo en el momento que lo considere conveniente a sus intereses. El FRANQUICIADOR será quien determine la cantidad de activo fijo que se debe mantener en cada una de las oficinas.

Omissis…

DECIMA TERCERA: EL FRANQUICIADOR efectuará un reporte mensual de los ingresos a fin de proceder a efectuar las remuneraciones que por documento separado han acordado EL FRANQUICIADOR Y EL FRANQUICIADO. De dicho reporte se generara una factura la cual deberá ser cancelada por EL FRANQUICIADOR en moneda de curso legal y a total satisfacción de EL FRANQUICIADO.

Omissis…

DECIMA NOVENA: Las remuneraciones recibidas por el FRANQUICIADO serán fijadas unilateralmente por EL FRANQUICIADOR de acuerdo al documento separado ya mencionado en la cláusula décima tercera de presente documento

.(Negritas y subrayado de esta Alzada).

De lo anterior se desprende, que la empresa SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., celebra un contrato mercantil con la empresa INVERSIONES PATRIX DOLL, C.A, dándole el derecho a comercializar los productos y usar el nombre comercial de SEGUROS CORPORATIVOS C.A, como franquicia. No obstante no se desprende de la pruebas que cursan a los autos, los riesgos asumidos por la empresa INVERSIONES PATRIX DOLL, C.A, ya que no se trata de un contrato de compra para la reventa de ningún producto, en el cual la empresa haya soportado perdidas, sino que por el contrario la ciudadana E.M., realizaba ventas de pólizas de seguros de la empresa demandada SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., siendo la responsable de los riesgos la aseguradora.

Igualmente esta Superioridad no pudo constatar qué personal laboró para la referida empresa INVERSIONES PATRIX DOLL, C.A, ya que las documentales suscritas han sido solamente por la demandante E.M., no cursa a los autos documentales por otra persona que labore para la referida empresa llamada FRANQUICIADO, solo corre inserta la inscripción en el Seguro Social del H.L., documental que no es suficiente para determinar si la empresa INVERSIONES PATRIX DOLL, C.A, tuviera trabajadores, todo en razón de que no cursan a los autos, que efectivamente la mencionada ciudadana haya laborado la para la empresa supuestamente FRANQUICIADA.

Forma de efectuarse el pago

Alega la parte actora que percibió un salario fijo mensual hasta el 31 de marzo de 2001 y desde el 01 de abril de ese mismo año, empezó a devengar un salario base normal mas un porcentaje del uno por ciento (1%) sobre las primas netas cobradas por la empresa, ese porcentaje duro hasta el 27 de septiembre de 2004 y desde el 28 de septiembre de 2004, hasta la fecha de su despido, la empresa aparte de su salario normal le cancelaba un porcentaje de uno punto cinco por ciento (1.5%), sobre las primas netas cobradas.

En el CONTRATO OPERADOR DE FRANQUICIA suscrita entre la empresa SEGUROS CORPORATIVOS C.A y la ciudadana E.M. en su carácter de administradora de la empresa INVERSIONES PATRIX DOLL, C.A, se estableció:

DECIMA TERCERA: EL FRANQUICIADOR efectuará un reporte mensual de los ingresos a fin de proceder a efectuar las remuneraciones que por documento separado han acordado EL FRANQUICIADOR Y EL FRANQUICIADO. De dicho reporte se generara una factura la cual deberá ser cancelada por EL FRANQUICIADOR en moneda de curso legal y a total satisfacción de EL FRANQUICIADO.

DECIMA NOVENA: Las remuneraciones recibidas por el FRANQUICIADO serán fijadas unilateralmente por EL FRANQUICIADOR de acuerdo al documento separado ya mencionado en la cláusula décima tercera de presente documento

.(Negritas y subrayado de esta Alzada).

A todas luces y de conformidad a las documentales aportadas, es la aseguradora SEGUROS CORPORATIVOS C.A, quien pagó comisiones a la empresa INVERSIONES PATRIX DOLL, C.A y no al revés, como debe realizarse debidamente en un contrato de franquicia, esto aunado al hecho que las comisiones, eran estrictamente establecidas unilateralmente por la empresa hoy demandada, lo cual limitaba totalmente la actividad de la supuesta sociedad.

Ante lo anteriormente expuesto se hace vital citar lo establecido en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, Gaceta Oficial Nº 34.880 del 13 de enero de 1992.

Artículo 1. Esta Ley tiene por objeto promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores y prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica.

Artículo 2. Se aplicará el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena cuando se produzcan efectos restrictivos sobre la libre competencia en el mercado Subregional Andino.

Artículo 3. A los efectos de esta Ley se entiende por libertad económica, el derecho que tienen todas las personas a dedicarse a la actividad económica de su preferencia sin más limitaciones que las derivadas de los derechos de los demás y las que establezcan la Constitución y leyes de la República.

Se entiende por actividad económica, toda manifestación de producción o comercialización de bienes y de prestación de servicios dirigida a la obtención de beneficios económicos.

Se entiende por libre competencia, aquella actividad en la cual existan las condiciones para que cualquier sujeto económico, sea oferente o demandante, tenga completa libertad de entrar o salir del mercado, y quienes están dentro de él, no tengan posibilidad, tanto individualmente como en colusión con otros, de imponer alguna condición en las relaciones de intercambio

. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Según lo anterior, las empresas mercantiles que realizan una actividad económica tienen la libertad para la obtención de beneficios, por lo que las restricciones o parámetros establecidos por la empresa SEGUROS CORPORATIVOS, no se corresponde con un verdadero contrato de franquicia, lo que efectivamente demuestra ante esta Superioridad que la ciudadana E.M., recibía una remuneración por comisiones como contraprestación a sus servicios y no era la empresa INVERSIONES PATRIX DOLL, C.A, la que obtuviera ganancias de las ventas realizadas por la reventa de un producto de la empresa demandada, en el ejercicio de un acto de comercio, tan es así, que la trabajadora aún cuando laboró como empleada para el 2003, sus pagos de salario se emitían a nombre de INVERSIONES PATRIX DOLL, C.A, es decir mucho antes del contrato celebrado.

Trabajo personal, supervisión y control disciplinario

En el mencionado documento denominado CONTRATO OPERADOR DE FRANQUICIA, acordó, lo siguiente:

PRIMERA: El objeto del presente contrato es el derecho que otorga el FRANQUICIADOR al FANQUICIADO, a comercializar los productos y usar el nombre comercial de SEGUROS CORPORATIVOS C.A, mediante la venta y otorgamiento de todo tipo de fianzas autorizadas por la superintendencia de seguros y de solo y únicamente la venta de todo tipo de pólizas de seguros generales y de tramitar ante el FRANQUICIADOR la emisión de éstas últimas ya que la emisión de las pólizas de seguros generales está reservada sólo y exclusivamente por EL FRANQUICIADOR o por las personas que éste designe en cada caso en particular. La descritas funciones se ejecutan en las oficinas dispuestas para ello, bajo la supervisión y asistencia del EL FRANQUICIADOR

. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Se desprende del contrato suscrito por las partes, que si existía un control de supervisión y medidas disciplinarias por parte de la empresa SEGUROS CORPORATIVOS, C.A. esto trae consecuencias, que no se ajusta en al caso de una empresa que esté en el libre ejercicio de su comercio.

Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo y la exclusividad

En el mencionado documento denominado CONTRATO OPERADOR DE FRANQUICIA, se acordó, lo siguiente:

SEXTA: La adecuación del local o locales en donde funcione la oficina materia de este contrato, serán a cargo de EL FRANQUICIADOR.

SEPTIMA: El pago del canon de arrendamiento y pagos por concepto de servicios públicos tales como agua, energía eléctrica, servicio de aseo urbano, teléfono, así como también los pagos por concepto de patentes industria y comercio, publicidad comercial y en definitiva a cualquier tasa o contribución, tanto nacional estadal o municipal, serán a cargo de EL FRANQUICIADOR.

DECIMA PRIMERA: Los activos fijos que en el desarrollo del presente contrato haya en las oficinas de comercio son de propiedad exclusiva de EL FRANQUICIADOR, quien la mantendrá en las oficinas que estén desarrollando el objeto del presente contrato y solamente mientras este vigente el presente contrato y en tal virtud este podrá disponer libremente de dicho activo fijo en el momento que lo considere conveniente a sus intereses. El FRANQUICIADOR será quien determine la cantidad de activo fijo que se debe mantener en cada una de las oficinas

. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

En el presente asunto el control del ejercicio de comercio por parte de SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., aun cuando declaró que El pago del canon de arrendamiento y pagos por concepto de servicios públicos tales como agua, energía eléctrica, servicio de aseo urbano, teléfono, así como también los pagos por concepto de patentes industria y comercio, publicidad comercial y en definitiva a cualquier tasa o contribución, tanto nacional estadal o municipal, serán a cargo de EL FRANQUICIADOR, esta cláusula evidencia ante esta Alzada, que la empresa PATRIX DOLL, C.A, no hacía inversiones, ni compraba suministros de herramientas, ni materiales y ni maquinaria para la labor desempeñada, sino que todo era suministrado por SEGUROS CORPORATIVOS, C.A.

Finalmente debe observar quien suscribe el presente fallo el DECRETO CON FUERZA DE LEY DEL CONTRATO DE SEGURO, el cual establece, lo siguiente:

Artículo 1°. El presente Decreto Ley tiene por objeto regular el contrato de seguro en sus distintas modalidades; en ese sentido se aplicará en forma supletoria a los seguros regidos por leyes especiales.

Artículo 5°. El Contrato de seguro es aquél en virtud del cual una empresa de seguros, a cambio de una prima, asume las consecuencias de riesgos ajenos, que no se produzcan por acontecimientos que dependan enteramente de la voluntad del beneficiario, comprometiéndose a indemnizar, dentro de los límites pactados el daño producido al tomador, al asegurado o al beneficiario, o a pagar un capital, una renta u otras prestaciones convenidas, todo subordinado a la ocurrencia de un evento denominado siniestro, cubierto por una póliza.

Las disposiciones del contrato de seguro se aplicarán a los convenios mediante los cuales una persona se obliga a prestar un servido o a pagar una cantidad de dinero en caso de que ocurra un acontecimiento futuro e incierto y que no dependa exclusivamente de la voluntad del beneficiario a cambio de una contraprestación, siempre que no exista una ley especial que los regule.

Artículo 7°. Son partes del contrato de seguro:

1. La empresa de seguros o asegurador, es decir, la persona que asume los riesgos. Sólo las empresas de seguros autorizadas de acuerdo con la ley que rige la materia pueden actuar como asegurador.

2. El tomador, o sea, la persona que obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos.

Articulo 21. Son obligaciones de las empresas de seguros:

1. Informar al tomador, mediante la entrega de la póliza y demás documentos, la extensión de los riesgos asumidos y aclarar, en cualquier tiempo, cualquier duda que éste le formule.

2. Pagar la suma asegurada o la indemnización que corresponda en caso de siniestro en los plazos establecidos en este Decreto Ley o rechazar, mediante escrito debidamente motivado, la cobertura del siniestro.

Articulo 31. A falta de indicación en la póliza, el riesgo comienza a correr por cuenta de la empresa de seguros a las doce (12) del día de la fecha de inicio del contrato y terminará a la misma hora del último día de duración del contrato

. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

De lo anteriormente expuesto, este sentenciador determina en la presente causa, que los riesgos fueron asumidos únicamente por la empresa SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., quien es la autorizada para actuar como aseguradora, y quien en definitiva responde ante cualquier siniestro acaecido en las fianzas o pólizas vendidas por la ciudadana E.M., lo cual hace establecer que el servicio prestado por la demandante de autos fue a la empresa SEGUROS CORPORATIVOS, C.A.

Este sentenciador en total apego al artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece que los Jueces, en el desempeño de sus funciones, tendrán por norte de sus actos la verdad, y que están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas, y en concordancia con el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual preceptúa que ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales, según la cual en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas y apariencias y que los derechos laborales son irrenunciables; concluye que la parte demandada no logró desvirtuar la presunción de la relación de trabajo, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual se establece, la existencia de dicha relación con carácter laboral a tiempo indeterminado, continuo desde el 20 de febrero de 1995 hasta 19 de noviembre de 2009. ASÍ SE DECIDE.

DE LA TRABAJADORA E.M.

Una vez probada la existencia de la relación de trabajo entre la ciudadana E.M. y la empresa SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., este Tribunal pasa a determinar la procedencia o no de los conceptos y montos demandados en el libelo de demanda, los cuales se determinan a continuación:

Ha quedado evidenciado del acervo probatorio que la trabajadora E.M., comenzó a laborar para la desde el 20 de febrero de 1995 hasta 19 de noviembre de 2009, por lo que haber negado la relación laboral y al no haber podido desvirtuar la presunción de ley a que se refiere el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto hace procedente los conceptos solicitados desde el año 2001 por la demandante, de la siguiente forma:

Vacaciones (2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009) 15 días por año + 1 día adicional por año cumplido de prestación ininterrumpida, o su fracción correspondiente.

Bono vacacional (2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009) 7 días por año + 1 día adicional por año cumplido de prestación ininterrumpida, o su fracción correspondiente.

Utilidades (2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009) 15 días por año, o su fracción correspondiente, en base al salario promedio devengado en el año correspondiente, debido a que no cursa en los autos que la empresa haya pagado 60 días como alega la parte demandante.

Prestación de antigüedad (19/ 06/1997 al 19 de noviembre de 2009) 5 días de antigüedad en base al salario integral devengado con la incidencia de la alícuota parte del bono vacacional y la alícuota parte de las utilidades.

Con respecto al salario devengado por la ciudadana E.M., Y base para el calculo de los conceptos acordados por este sentenciador, se ordena una experticia complementaria del fallo, mediante la cual el perito que realice la experticia, al momento de realizar los cálculos de los conceptos acordados deberá tomar en cuenta lo recibido por la trabajadora en base a las instrumentales que cursan a los folios 03, 04, 12, 14, 17, 20, 23, 26, 27, 29, 32, 34, 36, 38, 41, 45, 47, 50, 53, 56, 59, 63, 65, 68, 70, 73, 76, 82, 85, 87, 91, 93, 96, 98, 102, 103, 107, 108, 110, 112, 114, 116, 125, 127, 129, 138, 143, 151, 160, 164, 166, 168, 170, 172, 176, 179, 185, 204, y los que rielan a los folios 66 (cheque de diciembre de 2004), 67, (cheque de noviembre de 2004), 69 (cheque agosto 2004), 70, (cheque de julio 2004), 71 (cheque de junio de 2004), 72 (cheque de mayo 2004), (cheque marzo de 2004), 75 (cheque abril 2004),77, (cheque de enero de 2004), 79 (cheque de diciembre 2003), 80, (cheque diciembre 2003), 82, (cheque octubre de 2003), 87, (cheque agosto 2003) 89 (cheque junio 2003), 91 ( cheque junio 2003), 93 (cheque mayo de 2003), 95 (cheque abril 2003), los mencionados instrumentos de la pieza cuatro del expediente son emitidos por la empresa SEGUROS CORPORATIVOS, a nombre de INVERSIONES PATRIX DOLL, C.A. A los fines de la determinación del salario normal devengado mes a mes y el salario integral que deberá utilizarse para el cálculo de la antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración desde el día 01/03/2007 al 01/11/2009, los salarios normales devengados y establecidos por el Juez de Primera Instancia en su motiva a los fines del calculo de las prestaciones sociales con respecto al 2007 – 2009. Igualmente se establece que deberá descontar del total que corresponda a la demandante la cantidad de Bs. 2.965.000,00, antigua denominación monetaria, es decir (Bs. 2.965,00) recibidos por E.M., como anticipo de sus prestaciones sociales. ASÍ SE ESTABLECE.

Del Preaviso Omitido

Alega la parte demandante que laboró hasta el día 19 de noviembre de 2009, fecha en la cual fue despedida injustificadamente, teniendo como prestación del servicio un lapso de catorce (14) años y nueve (9) meses, por lo que al no haber mediado causa justificada de despido o procedimiento de calificación de la misma, es por lo que de conformidad al artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo; por concepto de preaviso omitido le corresponde la cantidad de 90 días, en base al ultimo salario integral que determine el experto en la experticia complementaria del fallo. ASI SE ESTABLECE.

Igualmente se establece la procedencia de los intereses con respecto al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para lo cual se ordena el nombramiento de un experto a los fines de su calculo. Con respecto a los intereses de mora a que se refiere el artículo 92 de la Constitución de la República de Venezuela establece lo siguiente:

Los intereses moratorios por el retraso o incumplimiento de lo que adeuda el patrono a los trabajadores por concepto de la prestación de antigüedad, lo cual efectivamente genera el deber de pagar intereses de mora desde la fecha en que la misma se hace exigible, vale decir, desde el momento en que efectivamente culmina la relación de trabajo (19 de noviembre de 2009) hasta la fecha de ejecución del fallo, por lo que este sentenciador acuerda dichos intereses y ordena su calculo mediante la experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

Con respecto a las demás cantidades condenadas, si la demandada no cumpliere voluntariamente con esta sentencia procederá el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, la cual será calculada a la tasa del mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha del Decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último la oportunidad efectiva del pago. ASÍ SE ESTABLECE.

Igualmente solicita la actora la indexación de las cantidades demandadas. Por su parte la Sala de Casación Social en sentencia del caso J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., igualmente estableció lo siguiente:

Omissis…

Ahora bien, en relación con la evolución de la corrección monetaria en materia laboral, el criterio sostenido en forma pacífica y reiterada por esta Sala de Casación Social con respecto a su cálculo, es que el mismo debe computarse desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, criterio éste ratificado por este alto tribunal, según sentencia de fecha 12 de abril del año 2005. (Decisión Nº 1176/22-09-2005).

Dándole continuación a las consideraciones sobre el premencionado artículo 92, debe mencionarse que la Sala Constitucional, en la decisión citada anteriormente, al referirse al contenido del mismo también dejó consagrado:

Tratándose de deudas de valor, el monto está referido a un valor no monetario, pero que se cumple mediante el pago de una suma de dinero, por cuanto lo debido al momento de nacer la obligación no consiste en una determinada cantidad de dinero, sino en un valor, citándose como ejemplo, el resarcimiento de daños y perjuicios o el pago de pensiones alimentarias, e insistiéndose en que tales obligaciones se protegen de la inflación, porque no pierden valor como consecuencia de aquel fenómeno económico, sino que al no estar cifrada la obligación en dinero, la inflación no tiene efecto alguno sobre la misma. (Vid. James-Otis RODNER, “El Dinero. La inflación y las deudas de valor”, Caracas, 1995, p.231 y siguientes).

Omissis…

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

Omissis…

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones

. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Se desprende de la sentencia supra transcrita que, las cantidades derivadas de la prestación de antigüedad en base a su exigibilidad inmediata el derecho a su corrección monetaria es a partir desde la fecha en que la misma se hace exigible, vale decir, desde el momento en que efectivamente culmina la relación de trabajo, (19 de noviembre de 2009), hasta la fecha de ejecución del fallo, por lo que este sentenciador acuerda la indexación monetaria de dichas cantidades y ordena su calculo mediante la experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

Con respecto al período de indexar otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada (26 de febrero de 2010) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. ASÍ SE ESTABLECE.

Igualmente de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir que en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia procederá la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual deberá ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. ASI SE DECIDE.

En virtud de lo anteriormente expuesto se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el ciudadano A.L.H., actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, contra la decisión de fecha 16 de Noviembre de 2010 por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia de juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.

VI

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: