Decisión nº 083-2010 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 30 de Junio de 2010

Asunto VP01-L-2009-000511.-

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

El TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA,

CON SEDE EN MARACAIBO

200º y 151º

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos

: informes de las partes.

Demandante: ESTURBE MAESTRE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-3.500.973, domiciliado en el estado Miranda.

Demandada: Sociedad Mercantil INGENIEROS CONSULTORES, C.A. (ICCA), debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con fecha 26 de Agosto de 1.997, bajo el N° 23, Tomo 66-A.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Ocurre en fecha 13/03/2009, el ciudadano ESTURBE MAESTRE, representada por la profesional del Derecho K.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 123.750, e interpuso pretensión de cobro por motivo de COBRO DE INDEMNIZACIONES POR ACCIDENTE, PRESTACION DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en contra de la empresa INGENIEROS CONSULTORES, C.A., correspondiendo conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), y posterior a la distribución, al Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien mediante auto de fecha 16/03/2009, admitió la demanda, y ordenó la notificación de la parte demandada para la comparecencia a la Audiencia Preliminar, la cual tendría lugar el 10º día hábil siguiente, a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada.

Posteriormente en fecha 06/04/2009 la parte actora presentó escrito contentivo de Reforma de la Demanda, el cual fue recibido, agregado y admitido por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13/04/2009, quien mediante auto de esa fecha en el que admitió la demanda, ordenó la notificación de la parte demandada para la comparecencia a la Audiencia Preliminar, la cual tendría lugar el 10º día hábil siguiente, a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada.

La notificación de la demandada se efectuó en fecha 29/04/2009.

Seguidamente, en fecha 27/05/2009, se llevó a efecto la distribución de la causa previo sorteo para la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiendo por sorteo la presente causa al Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el Nuevo Régimen del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fecha en la cual se celebró la Audiencia Preliminar; esta se prorrogó sucesivamente hasta que en fecha 17/11/2009 al no haberse podido mediar y conciliar la causa, se dio por concluida la Audiencia Preliminar, y se ordenó incorporar las pruebas al expediente, según se indicó en el acta respectiva de la Audiencia Preliminar.

El día 23/11/2009, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Laboral, el escrito contentivo de la contestación a la demanda; y el día 25/11/2009, el Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del referido Circuito Laboral, dándole cumplimiento a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, remitió el expediente al Tribunal de Juicio que por distribución corresponda para proseguir con la tramitación del expediente en la segunda fase en primera instancia.

Correspondió por distribución de fecha 30/11/2009, su conocimiento, a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo, bajo la rectoría del Juez Titular, Neudo E. F.G., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El asunto fue recibido por este despacho jurisdiccional el señalado día 01/12/2009, ese mismo día se le dio entrada. En fecha 08/12/2009, se fijó la Audiencia de Juicio, y se providenciaron los escritos de pruebas.

En fecha 21 de Junio de 2010 se celebró la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada, ni por sí ni por medio de apoderado alguno, y de conformidad con el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se llevó a cabo el pronunciamiento de la Sentencia en forma oral.

Y así, celebrada la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De lo alegado en el escrito libelar y su reforma, así como de lo reproducido y o afirmado en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que la parte demandante realiza las siguientes alegaciones:

Que desde el 15/01/2007 hasta el 15/08/2007, prestó servicios personales, directos y subordinados como OBRERO para la empresa demandada INGENIEROS CONSULTORES, C.A. (ICCA); devengado un último SALARIO mensual de Bs.F.276,19; en un HORARIO de lunes a sábados de 7:00 A.M. a 12:00 M., y de 2:00 P.M. a 5:00 P.M.

Que no se le ha hecho la cancelación de lo que le corresponde por prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, e indemnizaciones que por accidente de trabajo y gastos médicos debe cancelar –afirma- la empresa demandada por causa de “Plitraumatismo, Traumatismo Directo de Abdomen, Fractura de Pelvis, Heridas en Región Glútea, Trama Anal, ocasionadas en fecha veintidós (22) de enero del año 2007.”

Invoca el artículo 89 de al Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su numeral 1°, relativo al PRINICIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD; también los artículos 65, 108, 174, 219, 223 y 225 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo. De igual manera el artículo 92 de la Carta Magna en su parte in fine.

Demanda los siguientes conceptos:

1) Antigüedad. Señala que su salario básico es de Bs.F 36,82, un salario integral de Bs.F.45,53, con la incidencia de las utilidades de 3.639, y del bono vacacional de 5.070. 2) Vacaciones y bono vacacional fraccionado (cláusula 42) Bs.F.1.310,05. 3) Utilidades Fraccionadas cláusula 43 (42) Bs.F.1.825,54. 4) De igual manera, reclama el demandante el pago correspondiente a 19 meses de salario caídos a salario básico de “Bs.1104,76”, para un total peticionado de Bs.F21.000,00, se entiende que se trata de pago por demora en la cancelación de las prestaciones sociales.

A su vez en l que atañe al alegado accidente de trabajo peticiona:

1) En base al artículo 130, numeral 3°, 5 años de salario para un total de Bs.F.98.350,0, señalando como salario integral la cantidad de Bs. “1365,9”. 2) Con fundamento en el artículo 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMA), en concordancia con el artículo 133 en su tercer aparte, de la misma Ley, la cantidad de Bs.F.81.950,00. 3) Por concepto de Daño moral, con base al artículo 1.196 del Código Civil (C.C.), la cantidad de Bs.F.80.000,00. 4) Lucro cesante, con base a los artículos 1273 y 1275 C.C., señalando que la vida útil del venezolano es hasta los 72 años y en consecuencia en razón de un alegado último salario de Bs.F.1104,6 da la cantidad de “Bs.38.571.426,72”.

En relación al alegado accidente de trabajo señaló la siguiente narración de lo acontecido:

… siendo las 12 del mediodía en la hora del almuerzo cuando uno unos compañeros de trabajo y yo, en total cinco (5) obreros le pedimos la cola al operador de la maquina Patrol H120 caterpila. El operador nos dio la cola y nos montamos en la maquina, luego la maquina continua en marcha y es allí cuando yo, Esturbe Maestre caigo de la maquina que se encuentra en marcha y es cuando fui aprisionado y arrastrado por una de las ruedas trasera de la maquina aproximadamente unos dos (2) metros de distancia contra el pavimento y a consecuencia de este arrollamiento…

Solicita el ajuste por inflación de las cantidades reclamadas.

Señala los datos para efectuar la notificación de la demandada; y solicita.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

En la presente causa se tiene que la parte demandada Sociedad Mercantil INGENIEROS CONSULTORES, C.A. (ICCA), presentó escrito de contestación, empero no se presentó a la celebración de la Audiencia Oral, Publica y contradictoria de Juicio, de modo que conforme a las previsiones del artículo 151 en su segundo aparte, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante.

En todo caso, el contenido del escrito de contestación se puede resumir en el hecho de que niega la procedencia de los conceptos demandados, de un lado señalando prescripción de los conceptos referidos a prestaciones sociales, y de otra parte, en cuanto a los conceptos derivados de alegado accidente de trabajo, señaló su improcedencia en base a que no ocurrió el accidente con ocasión del trabajo.

Se reitera, dada la incomparecencia de la parte demandada en la Audiencia de Juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sin embargo, no ha título de contestación, sino de confesión, conforme a las previsiones del artículo 1401 del Código Civil, se destaca que el demandante de manera expresa conviene en la existencia de una relación de naturaleza laboral con el demandante ESTURBE MAESTRE. Señaló en la demanda que se tenía como cierto el tiempo de duración de la relación laboral, iniciando el 15/01/2007 y culminado el 15/08/2007, y en concreto señaló que ciertamente fue de 7 meses, expresando textualmente que “Es cierto que la mencionada relación de trabajo se mantuvo por espacio de tiempo de siente meses como lo afirma la parte actora en su libelo de demanda, es decir, que la relación de trabajo finalizó en fecha 15 de agosto de 2.007” (folio 166)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (artículo 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (artículo 26 CRBV).

En la presente causa, como se ha indicado la parte demandada no compareció a la Audiencia de Juicio, en consecuencia, se activa el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal Trabajo, vale decir, se tendrá por confesa a la parte contumaz, si nada se probare en su favor contra la admisión de hechos, y no sea contraria a Derecho la pretensión accionada. Aquí no está de más puntualizar que el Juez en función de una tutela judicial efectiva, que no es otra que dictar decisiones sobre la base de la primacía de la realidad, esto es, en ejercicio de una justicia material y no formal, debe resolver conforme a lo alegado y probado en autos. De allí que las partes procesales como carga no sólo soportan la actividad probatoria, sino que además tienen la carga de la alegación, pues no se concibe una petición procesal que sea virtuosa para ser tutelada sin la alegación de los presupuestos fácticos que la soportan o sustentan; y parafraseando al jurista alemán L.R. , “la carga subjetiva de la afirmación se manifiesta en el hecho de que el demandante sólo consigue sentencia por contumacia contra el demandado no comparecido, si se ha afirmado todos los hechos necesarios para fundar la demanda…”, y que no basta “para obtener una sentencia por rebeldía contra un demandado no comparecido, con que se supla en la propia audiencia la falta de elementos de hechos”, y este Jurisdicente agregaría al comentario del ilustre procesalista, que en tal circunstancia de deficiencias o ausencia de alegatos no le es dable al Sentenciador presumirlos o peor aun suplirlos, pues ello constituye una violación al Derecho a la Defensa y al Principio de Igualdad de las partes.

De otra parte, para darle una mejor pedagogía al presente fallo, y a los fines de que sirva de orientación filosófica a la presente decisión, se transcribe la doctrina emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente en decisión Nº 1300, de fecha 15 de octubre de 2004, donde se flexibilizó el carácter absoluto que reviste la admisión de los hechos cuando la misma ocurre en una prolongación de audiencia preliminar, afirmando más allá de la redacción del texto de la ley, lo congruente con el carácter lógico del derecho, y en especial resguardo a una tutela judicial efectiva, la posibilidad de que surja prueba en contrario que libere a la parte perdidosa de una condena parcial o total, y la misma es del tenor siguiente:

Es así, que esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala)

Así las cosas, este Sentenciador debe proceder a la aplicación de la admisión de hechos relativa, por tanto desvirtuable por prueba en contrario, verificándose el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificar si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. Documental:

1.1. Copias del expediente N° MIR-29IA07-0298, “sustanciado y llevado por la Dirección Estatal de Salud de los trabajadores del M.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel)”. Se pretende demostrar el accidente laboral sufrido por el demandante, por el empleador –según se alega- por no tomar las medidas de seguridad necesarias para garantizar condiciones seguras y saludables y como consecuencia directa de ese descuido la lesión a la integridad física y psíquica del trabajador, que el organismo antes señalado certificó el accidente de Trabajo con una “DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE.”.

La documental en referencia, posee valor probatorio, y será analizada con el resto del material probatorio a los efectos de la realización de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

1.2. Consignó en copia de EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL para la SOLICITUD O ASIGNACIÓN DE PENSIONES, emanado del Instituto Venezolano de Seguridad Social. De la señalada documental se observa que de la evaluación medica por parte de dicho instituto y el resultado fue LIMITACION FUNSIONAL SEVERA PARA LA MARCHA POR FRACTURA DE PELVIS POSTRAUMATICA de fecha 01/10/2008, y que en los actuales momentos el trabajador no ha comenzado a gozar por cuanto la empresa se comprometió a entregar los recaudos correspondientes y aun no lo ha hecho. Marcado con la letra “B”” (Folio 99).

1.3. Recibos de pago marcados D, D1 al D25, cuyo contenido se desprende el salario devengado por el demandante a lo largo de la relación laboral, como se indica en el cuadro siguiente:

Recibo Marcado FECHA Salr Semanal Días de Desc

Sáb y Dom Total

Semanal Salr Día Salario Mes Salr Mes

Bs.F. salr Día

Bs.F.

D1 15/01/2007 al

21/01/2007 122756,25 49102,5 171858,75 24551,25 736537,5 736,54 24,55

D1 05/02/2007 al

11/02/2007 122756,25 49102,5 171858,75 24551,25 736537,5 736,54 24,55

D2 12/02/2007 al

18/02/2007 122756,25 49102,5 171858,75 24551,25 736537,5 736,54 24,55

D3 19/02/2007 al 25/02/2007 122756,25 49102,5 171858,75 24551,25 736537,5 736,54 24,55

D4 26/02/2007 al

04/03/207 122756,25 49102,5 171858,75 24551,25 736537,5 736,54 24,55

D5 05/03/2007 al

09/03/2007 143626,65 57450,66 201077,31 28725,33 861759,9 861,76 28,73

D6 12/03/2007 al

18/03/2007 143626,65 57450,66 201077,31 28725,33 861759,9 861,76 28,73

D7 26/03/2007 al

01/04/2007 143626,65 57450,66 201077,31 28725,33 861759,9 861,76 28,73

D8 02/04/2007 al

08/04/2007 143626,65 57450,66 201077,31 28725,33 861759,9 861,76 28,73

D9 09/04/2007 al

15/04/2007 143626,65 57450,66 201077,31 28725,33 861759,9 861,76 28,73

D10 16/04/2007 al

22/04/2007 143626,65 57450,66 201077,31 28725,33 861759,9 861,76 28,73

D11 23/04/2007 al

29/04/2007 143626,65 57450,66 201077,31 28725,33 861759,9 861,76 28,73

D12 30/04/2007 al

06/05/207 143626,65 57450,66 201077,31 28725,33 861759,9 861,76 28,73

D13 14/05/2007 al

20/05/2007 143626,65 57450,66 201077,31 28725,33 861759,9 861,76 28,73

D14 21/05/2007 al

27/05/2007 143626,65 57450,66 201077,31 28725,33 861759,9 861,76 28,73

D15 04/06/2007 al

10/06/2007 143626,65 57450,66 201077,31 28725,33 861759,9 861,76 28,73

D16 11/06/2007 al

17/06/2007 143626,65 57450,66 201077,31 28725,33 861759,9 861,76 28,73

D17 18/06/2007 al

24/06/2007 143626,65 57450,66 201077,31 28725,33 861759,9 861,76 28,73

D18 28/05/2007 al

03/06/2007 143626,65 57450,66 201077,31 28725,33 861759,9 861,76 28,73

D19 16 al

22/07/2007 Bono de Alimentación

D20 23/07/2007 al

29/07/2007 172352 68940,8 241292,8 34470,4 1034112 1034,11 34,47

D21 16/07/2007 al

22/07/2007 172352 68940,8 241292,8 34470,4 1034112 1034,11 34,47

D22 09/07/2007 al

15/07/2007 172352 68940,8 241292,8 34470,4 1034112 1034,11 34,47

D23 02/07/2007 al 08/07/2007 172352 68940,8 241292,8 34470,4 1034112 1034,11 34,47

D24 30/07/2007 al

05/08/2007 172352 68940,8 241292,8 34470,4 1034112 1034,11 34,47

D25 06/08/2007 al

12/08/2007 172352 68940,8 241292,8 34470,4 1034112 1034,11 34,47

Las documentales en referencia poseen valor, y será analizada con el resto del material probatorio a los efectos de la realización de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

1.4. Planilla bajada por Internet de la cuenta individual, con la que se pretende demostrar la inscripción tardía del demandante por parte de la patronal. MARCADA “E” (126). La documental en referencia, no aporta nada a los efectos de la solución de lo litigado, mas en todo caso carece de valor al no haber certeza en cuanto a la fuente. Así se establece.

2. Testimonial:

Promovió la testimonial de los ciudadanos YEAN MARÍN y Á.F., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Maracaibo, Estado Zulia. Ninguno de los prenombrados ciudadanos compareció a juicio, debiendo la parte promovente haber presentado dichos testigos con su identificación correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así las cosas no hay declaración testimonial que a.y.v.A.s. establece.

3. Informes o informativa:

En cuanto a la Prueba de Informes solicitada por la parte demandnate, este Tribunal la admitió y libró los oficios pertinentes a: INPSASEL CON SEDE EN ESTADO MIRANDA, INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES HOSPITAL DR. PEREZ CARREÑO E INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES CON SEDE EN CARACAS, en el sentido de que informen a este Juzgado sobre el particular que expresa la parte promovente en su escrito, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Sin embargo, no consta en el expediente resulta positiva de la informativas solicitadas, no se recibió la información pretendida, en consecuencia no hay prueba que a.A.s.e..-

4. Exhibición:

En la pretensión de exhibición el demandante expresa que se refiere a “los documentos que por disposición expresa de la ley, esta debe llevar como son cada uno de los requisitos establecidos en la Ley del Seguro Social beneficio de la pensión por Incapacidad por consecuencia del Accidente Laboral sufrido y conmine a la empresa para que entregue dichos recaudos al trabajador Esturbe Maestre”.

La parte demandada, no consignó entre las documentales promovidas como prueba, lo solicitado en este punto, y tampoco se presentó a la celebración de la Audiencia de Juicio, de modo que no hay documento que valorar, ni contenido que tener como cierto pues el promoverte no indicó ninguno. Así se establece.

- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. Documentales:

   Promueve en original, 1) Estado de Cuenta de fecha 26/05/2009 emitido por el Hospital de Clínicas Caracas, en donde se indican los anticipos a la cuenta N° 859 de fecha 16/02/2007, factura Nº 506196-5, por un monto de 117.810,17, marcada “B”. 2) Estado de Cuenta de fecha 25/05/2007, que indica saldo paciente de Bs.24.326, factura N° 516845-5, marcada “C”. Se pretende demostrar el pago de gastos médicos de la demandada en beneficio del demandante. 3) Recibo de pago de fecha 03/05/2007 por Bs.440,00 cheque N°17051812, de la Cuenta N° 3593017299, a nombre de I.M., para pago de factura Nº 03234 y 5100, por la ambulancia ALFA , MARCADA “D”, se quiere demostrar el pago de traslados a la Clínica y desde ella, a cargo de la demandada. 4) Recibo de pago de la cantidad de 492,697, cheque N° 3593017299 del Banco Banesco, para pago de factura N° 0068, y Locatel, marcado “D1”. 5) Comprobante de pago y recibo de pago a nombre del demandante de fecha 12/04/2007 por Bs.198.061,15, cheque N°38926584, Banco Banesco, por concepto de salario desde 09/04/2007 a 15/004/2007, marcado “E”. Con ello se quiere demostrar el pago de salario. 6) Comprobante de pago, cancelado a la ciudadana I.M. por beneficio de alimentación del demandado, por Bs.564.480, cheque N° 43051814, marcado “F”. se pretende probar el pago del referido beneficio. 7) Comprobante de pago, referido a gastos médicos a nombre de la ciudadana I.M. Bs.2148,00, Banesco Cheque N° 12079590, al cual se anexan facturas, marcadas con la letra “H” en concatenación co el mencionado comprobante.

   De las documentales, solo las numeradas 5 y 6, referidas a pago de salario y pago de beneficio de alimentación, son las que tienen interés y valor probatorio a los efectos de lo litigado, no así el resto pues el pago o no de gastos médicos no aporta nada a la solución de lo controvertido. Así se establece.

2. Informes o Informativa:

   En cuanto a la Prueba de Informes, este Tribunal la admitió, en consecuencia ordenó oficiar al HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS Y BANESCO, en el sentido de que informen a este Juzgado sobre el particular que expresa la parte promovente en su escrito, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   2.1. De la informativa al Banco Banesco, no consta resulta alguna en actas, de modo que no hay informativa que analizar ni valorar. Así se establece.

   2.2. De la informativa de HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS, aparece resultas en actas, se trata de un informe respecto al tratamiento médico en esa Clínica a favor del demandante, así como los gastos y pagos. En efecto, se describe al paciente (demandante), se indica el Motivo de ingreso, se señala que ingresó dos veces; el diagnóstico final, que generó dos facturas, y se indica la forma de su emisión; los abonos de las facturas; que fueron 5 intervenciones; que a la fecha no se ha cancelado la totalidad de los gastos; y se indica que desconocen si los abonos realizados a la factura Nro. 506196-5 fueron realizados por medio de la sociedad mercantil “INGENIEROS CONSTRUCTORES”, ya que fueron realizados Por L.F.U.C..

   La informativa en referencia, no aporta nada a los efectos de lo demandado, por lo que carece de valor probatorio. Así se decide.-

3. Testimonial:

   Promovió la testimonial de los ciudadanos J.D.L.T., W.V., E.U., J.M.E. y D.E.. Ninguno de los prenombrados ciudadanos compareció a juicio, debiendo la parte promovente haber presentado dichos testigos con su identificación correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así las cosas no hay declaración testimonial que a.y.v.A.s. establece.

   CONCLUSIONES

   Conforme a lo alegado por la parte actora, y el material probatorio vertido en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, con la sola presencia de la parte actora, dada la contumacia de la parte demandada, se tiene que se llegó a las siguientes conclusiones:

   En la presente causa de cobro de COBRO DE INDEMNIZACIONES POR ACCIDENTE, PRESTACION DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por el ciudadano ESTURBE MAESTRE en contra de la sociedad mercantil INGENIEROS CONSULTORES COMPAÑÍA ANÓNIMA (ICCA)., se activa el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, correspondiendo al Juzgador verificar si se ha producido la confesión ficta de la parte demandada, toda vez que, ésta no acudió a la celebración de la Audiencia de Juicio, por lo que resulta oportuno transcribir lo establecido en el referido artículo de la ley adjetiva del trabajo:

   “Artículo 151. En el día y la hora fijado para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o su apoderado, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos.

   Si no compareciere la parte demandante se entenderá que desiste de la acción; en este caso, el juez de juicio dictará un auto en forma oral, reduciéndolo a un acta que se agregará al expediente. Contra esta decisión podrá el demandante apelar ambos efectos por arte el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.

   Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión; sentencia que será reducida en forma escrita, en la misma audiencia de juicio. El demandado podrá apelar la decisión en ambos efectos, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la publicación del fallo.

   (Omissis)

   Por lo que este Sentenciador, de conformidad con la admisión de los hechos, determinará si la demandada nada probó que le favorezca y si la pretensión no es contraria a derecho. Así se establece.-

   Entrando en materia respecto al fondo de lo peticionado se tiene que las reclamaciones que hace la parte demandante se pueden clasificar en dos grupos, de una parte, las referidas a las prestaciones sociales en sentido amplio, y de otra, las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo.

   En cuanto a las INDEMNIZACIONES POR ACCIDENTE DE TRABAJO tales pretensiones se basan en un accidente ocurrido en fecha 22/01/2007, fecha en la que conforme se indica en la demanda:

   … siendo las 12 del mediodía en la hora del almuerzo cuando uno unos compañeros de trabajo y yo, en total cinco (5) obreros le pedimos la cola al operador de la maquina Patrol H120 caterpila. El operador nos dio la cola y nos montamos en la maquina, luego la maquina continua en marcha y es allí cuando yo, Esturbe Maestre caigo de la maquina que se encuentra en marcha y es cuando fui aprisionado y arrastrado por una de las ruedas trasera de la maquina aproximadamente unos dos (2) metros de distancia contra el pavimento y a consecuencia de este arrollamiento…

   Del señalado accidente reclama indemnizaciones contenidas en la LOPCYMAT, daño moral, y lucro cesante. Las peticiones hechas entran en el ámbito de la responsabilidad objetiva así como de la responsabilidad subjetiva, alegándose que el accidente en el que resultó lesionado, fue responsabilidad de la empresa demandada.

   En todo caso, lo realmente relevante es la constatación de los hechos que den pie a la responsabilidad subjetiva u objetiva, las cuales pueden concurrir. En efecto en materia de responsabilidad son varias las fuentes y las indemnizaciones que pueden ser peticionadas, derivadas bien de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), el Código Civil (CC), la Ley del Seguro Social, sin que una excluya a la otra.

   En tal contexto oportuno es transcribir parte de fallo N° 236 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia el Magistrado Dr. J.R.P., de fecha 16 de marzo de 2004, Expediente N° 03-935, la cual contempla criterio pacífico en los casos de enfermedades y/o accidentes laborales

   “La Sala observa:

   Nuestro ordenamiento jurídico prevé el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo, básicamente en cuatro textos normativos distintos: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

   Las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a este punto están contenidas en su Título VIII, “De los Infortunios en el Trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplado en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem -casos de no responsabilidad patronal-. La citada Ley Orgánica, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

   Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si, primero: el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; segundo: se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; tercero: cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; cuarto: en caso de los trabajadores a domicilio, y; quinto: cuando se trate de miembros de la familia del empleador, trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

   Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, bastará que se demuestre la ocurrencia del accidente de trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

   Ahora bien, el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé que este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social.

   La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador.

   Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el patrono que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas.

   En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

   Si el trabajador demuestra el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.

   Finalmente, el trabajador puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales y morales prevista en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.

   Al respecto, la Sala ha sostenido en diversas sentencias que las indemnizaciones antes indicadas, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando no sea aplicable la Ley del Seguro Social, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil, pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta, puesto que al responder a supuestos de hechos distintos el ejercicio de una cualquiera de ellas no implica la renuncia de las demás.

   En relación con la ley aplicable en los casos en los cuales el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo y esté cubierto por el Seguro Social, el Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos (Sentencia Nº 495, del 30 de julio de 1998, Sala Político-Administrativa; Sentencia Nº 931, del 25 de noviembre de 1998, Sala de Casación Civil; Sentencia Nº 205, del 26 de julio de 2001, Sala de Casación Social), en concordancia con lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social, ha sostenido que quien pagará las indemnizaciones provenientes por este concepto, debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   (Subrayados y negrillas de este Sentenciador).

   De modo que conforme a las previsiones normativas no excluyentes de la LOPCYMAT y el Código Civil (entre otras nombradas), ambos pueden perfectamente aplicarse a los casos de accidentes de tipo laboral, y abrazar, en el caso del Código Civil, responsabilidad subjetiva, así como objetiva, responsabilidad esta última que también la prevé la Ley Orgánica del Trabajo, y en todo lo anterior, tomándose como parte del fundamento de la presente decisión la Sentencia cuyo extracto se ha transcrito.

   Ante este tejido normativo posible, para los casos de indemnizaciones por accidente de trabajo, necesario es, ante todo, el establecer la responsabilidad de la demandada para la procedencia o no de lo peticionado. A tal efecto, se aprecia que desde el punto de vista de la responsabilidad objetiva basta determinar si el accidente fue de tipo laboral, sin importar la intencionalidad o las acciones u omisiones en que hayan podido incurrir la víctima o los empleadores, puesto que se trata de una responsabilidad que al ser objetiva es independiente de la culpa en sentido amplio. Mientras que para la procedencia de la responsabilidad subjetiva es menester que la causa de la enfermedad o del accidente sean culpa de la patronal, por sus acción u omisión.

   Así las cosas, en la presente causa se observa que la parte demandada no compareció a la celebración de la Audiencia de Juicio, lo que traduce que no pudo ratificar sus alegatos de defensa, sin embargo, de las alegaciones de la parte actora y de la revisión del material probatorio se ha de precisar la verificación de la confesión ficta, que lo pretendido no sea contrario a Derecho, en suma la procedencia o no de lo solicitado.

   De lo alegado y probado se tiene que ciertamente el demandante se encontraba en su lugar de trabajo, mas no se aprecia que el accidente obedezca o sea consecuencia de una acción u omisión de la demandada, no se aprecia que sea como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, ni en forma alguna endilgable a la patronal. El demandante indica en la hora del almuerzo, en conjunto con otros compañeros de trabajo lo pidieron la cola al conductor de una maquina Patrol H 120 (caterpila), que la máquina siguió en marcha y luego cayó del vehículo, y sufrió lesiones al ser aprisionado y arrastrado por una de las ruedas traseras.

   Se evidencia que la actitud del demandante sin que nadie le diera orden se subió en la máquina, para que le diera la cola o aventón, y no se encontraba realizando actividad alguna para la patronal, sino que “siendo las 12 del mediodía en la hora del almuerzo”, ocurrió el accidente y ello no es desvirtuado por ninguna de las pruebas de actas, es decir ni por los recibos de pago, ni las copias de expediente administrativo N° MIR-29IA07-0298, que indica Discapacidad Total y Permanente, ni de copia de EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL para la SOLICITUD O ASIGNACION DE PENSIONES, emanado del Instituto Venezolano de Seguridad Social. Así se decide.

   Así de las reclamaciones por alegado accidente de trabajo, esto es 1) En base al artículo 130, numeral 3°, 5 años de salario para un total de Bs.F.98.350,0, señalando como salario integral la cantidad de Bs. “1365,9”. 2) Con fundamento en el artículo 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMA), en concordancia con el artículo 133 en su tercer aparte, de la misma Ley, la cantidad de Bs.F.81.950,00. 3) Por concepto de Daño moral, con base al artículo 1.196 del Código Civil (C.C.), la cantidad de Bs.F.80.000,00. 4) Lucro cesante, con base a los artículos 1273 y 1275 C.C., señalando que la vida útil del venezolano es hasta los 72 años y en consecuencia en razón de un alegado último salario de Bs.F.1104,6 da la cantidad de “Bs.38.571.426,72”; se tiene que ninguno procede pues no se aprecia responsabilidad alguna de la patronal demandada, siendo que como antes se explico, el accidente no se produjo como ocación del trabajo. Así se decide.

   Em cuanto al resto de los conceptos peticionados, es decir, los referentes al pago de lãs prestaciones sociales em sentido amplio como se indicó ut supra, se há de tener presente, que dada la incomparecencia de la parte demandada en la Audiencia de Juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sin embargo, no ha título de contestación, sino de confesión, conforme a las previsiones del artículo 1401 del Código Civil, se destaca que el demandante de manera expresa conviene en la existencia de una relación de naturaleza laboral con el demandante ESTURBE MAESTRE. Señaló en la demanda que se tenía como cierto el tiempo de duración de la relación laboral, iniciando el 15/01/2007 y culminado el 15/08/2007, y en concreto señaló que ciertamente fue de 7 meses, expresando textualmente que “Es cierto que la mencionada relación de trabajo se mantuvo por espacio de tiempo de siente meses como lo afirma la parte actora en su libelo de demanda, es decir, que la relación de trabajo finalizó en fecha 15 de agosto de 2.007” (folio 166)

   En tal sentido, no aparece en actas prueba de pago, ni nada que favorezca a la demandada, lo que sumado a la admisión expresa de la duración de la relación de trabajo de siete (7) meses, se hacen procedentes los conceptos de antigüedad, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, y el pago de salarios por retardo en el pago de las prestaciones, como se analizará de seguida. Así se decide.

   Corresponde ahora dilucidar lo pertinente a la prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, y salarios caídos por retardo en el pago de las prestaciones sociales, reclamados, que el demandante afirma ascienden a la cantidad de Bs.F.325.000,05, y para ello es menester precisar el tiempo de duración de la relación laboral.

   Siendo momento ahora de revisar la procedencia o no de los conceptos reclamados, bajo el rubro de “prestaciones sociales” en sentido amplio con indicación de la cantidad o modo cálculo correspondiente. Y para ello, es necesario indicar que el salario base de cálculo es el reflejado en los recibos de pago, y será integral para el caso del antigüedad.

1. En lo que respecta a la ANTIGÜEDAD, se ha de tener presente que en virtud de la confesión de la parte demandada al no comparecer a juicio, se tiene como que la parte demandada no negó deberle el concepto en referencia, de modo que ello de por sí hace procedente el concepto en cuestión.

   En lo que respecta a la antigüedad, ad initio, conforme a la cláusula 45 de la Convención 2007-2009, igual que como se estipula en al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la fecha de inicio de la prestación de servicios, se computa a razón de 5 días por mes pasado el primer mes ininterrumpido de prestación de servicios, pagaderos a salario integral, en tal sentido en el siguiente cuadro se indica la antigüedad acumulada durante toda la vigencia de la prestación de servicios:

   Fecha Salr Mes Salr Día Alíc Bono Vac Alíc Utilid Salr Intgr Día Días de Antig Antig Mes

   15/01/2007 736,54 24,55 1,75 5,80 32,10 5 160,49

   15/02/2007 736,54 24,55 3,00 5,80 33,35 5 166,74

   15/03/2007 861,76 28,73 3,51 6,78 39,02 5 195,09

   15/04/2007 861,76 28,73 3,51 6,78 39,02 5 195,09

   15/05/2007 861,76 28,73 3,51 6,78 39,02 5 195,09

   15/06/2007 861,76 28,73 3,51 6,78 39,02 5 195,09

   15/07/2007 1034,11 34,47 4,21 8,14 46,82 5 234,11

   15/08/2007 1034,11 34,47 4,21 8,14 46,82 5 234,11

   TOTAL 1575,83

   De modo que el monto de la antigüedad es de Bs.F.1.575,83, que en definitiva adeuda la parte demandada Sociedad Mercantil INGENIEROS CONSULTORES, C.A. (ICCA)al demandante ESTURBE MAESTRE por el concepto en referencia. Así se decide.-

2. En lo que respecta a las Vacaciones fraccionadas del periodo 2007-2008, la parte actora reclamó la cantidad de Bs.F.1.310,05. de acuerdo a la cláusula 42 de la CONVENCIÓN COLECTIVA de Trabajo de las Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009. Al respecto, se ha de tener presente que en virtud de la confesión de la parte demandada al no comparecer a juicio, se tiene como que la parte demandada no negó deberle el concepto en referencia, de modo que ello de por sí hace procedente el concepto en cuestión.

   De tal manera que, procede el pago de lo que correspondía por vacaciones (descanso y bono), lo cual se rige por la cláusula respectiva, es decir, la cláusula la cláusula 42 de la Convención 2007-2009, la cual establece los números de días a pagar.

   En tal sentido, conforme a la cláusula 42 de la Convención 2007-2009, correspondían 61 días de vacaciones (descanso y bono), y de ellos 17 de descanso, todos a salario básico. En tal sentido, el periodo 2007-2008, en donde la relación se extensión sólo desde el 15/01/2007 al 15/08/2007, se tiene como si la fracción de vacaciones corresponde a siete meses completos. Así la fracción de vacaciones arroja 35,58 días (61 días entre 12 meses y el resultado por 7 meses). Los 35,58 días por el último salario de Bs.F.34,47, ello arroja la cantidad de Bs.F.1.226,57, que la demandada Sociedad Mercantil INGENIEROS CONSULTORES, C.A. (ICCA) adeuda al accionante ESTURBE MAESTRE. Así se decide.-

3. Con fundamento en la Cláusula 43 de la Convención Colectiva de la Construcción (2007-2009), por concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS del periodo anual 2007, en concreto desde 15 de enero de 2007 al 15 de agosto del mismo año (fecha de terminación de la relación de trabajo), 49,58 días a razón de Bs.F.36,82 (salario diario afirmado), lo que da la cantidad de Bs.F.1825,54.

   De las utilidades fraccionadas del año 2007, se observa de una parte, que lo primero a establecer es el contenido de la Cláusula 43 de la Convención Colectiva 2007-2009, la cual rige lo pertinente a las utilidades a los efectos de la presente causa, en efecto establece:

   CLÁUSULA 43

   UTILIDADES

   Cada trabajador recibirá la participación en los beneficios de la empresa donde presta sus servicios de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a ochenta y cinco (85) días de salarios para las utilidades que se causen en el año 2007; ochenta y ocho (88) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2008, y noventa (90) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2009. Si no hubiere trabajado el año completo el Trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en duración de los meses laborados en dicho año, haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vinculo laboral el trabajador hubiese trabajado más de catorce (14) días, tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo. (Subrayado y negrillas agregadas)

   (OMISSIS)

   Así en lo que atañe a las utilidades fraccionadas del año 2007, se observa que conforme al contenido de la Cláusula 43 (antes 25 en la Convención 2003-2006) de la Convención Colectiva 2007-2009, la cual rige lo pertinente a las utilidades a los efectos de la presente causa, y que antes se transcribió parcialmente, las utilidades fraccionadas se calculan en base al los meses completos en el respectivo periodo, y la fracción de 14 días se entiende como un mes completo a los efectos del computo de las mismas. En tal sentido, siendo que desde el 15 de enero de 2007 al 15 de agosto de 2007, trascurrieron siete (7) meses completos a tomar en cuenta para las utilidades fraccionadas.

   Para el año 2007 completo de labores correspondían ochenta y cinco (85) días de salario, en consecuencia para 7 meses 49,58 días (85 días anuales entre 12 meses, y el resultado por 7 meses completos). Al multiplicar los 49,58 días por el último salario de Bs.F.34,47, ello arroja la cantidad de Bs.F.1.709,15, que la demandada Sociedad Mercantil INGENIEROS CONSULTORES, C.A. (ICCA) adeuda al accionante ESTURBE MAESTRE. Así se decide.-

4. Reclama el demandante el pago correspondiente a 19 meses de salario caídos a salario básico de “Bs.1104,76”, para un total peticionado de Bs.F21.000,00.

   En este sentido, es de interés señalar que la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción (2007-2009), correspondiente a la Cláusula 38 de la Convención 2003-2006, establece lo siguiente:

   CLÁUSULA 46

   OPORTUNIDAD PARA EL PAGO DE PRESTACIONES

   El empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que, en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes: 1) Desde la fecha en la cual sea entregada al trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios. 2) Desde la fecha en que le sean depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al trabajador o al representante que el haya designado.

   En los casos de terminación de la relación de trabajo, el Empleador pagará el salario de la última semana laborada, separadamente de la liquidación.

   (Subrayado y negrillas agregadas por este Sentenciador).

   Se desprende de la norma señalada que la tardanza en el pago de las prestaciones laborales legales o contractuales se sanciona con el pago de un día de salario hasta tanto sean canceladas sus prestaciones. En consecuencia, para la presente causa, dado que la fecha de culminación es el 15/08/2007, y el pagado por concepto de liquidación de prestaciones sociales no se efectuó, ello hace procedente la cláusula referida, y en tal sentido a la fecha de la sentencia corresponden 1050 días, que al salario de Bs.F.34,47 da el monto de Bs.F.36.193,85, que la parte demandad adeuda a la fecha, más los que se sigan produciendo hasta el pago de las prestaciones sociales en sentido amplio. Así se decide.-

   De la SUMATORIA de todas las cantidades antes señaladas por los conceptos procedentes, arrojan la cantidad de CUARENTA MIL SETECIENTOS CINCO BOLÍVARES FUERTES CON 41 CENTIMOS (Bs.F. 40.705,41). Así se decide.-

   De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.).

   En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, y los Intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes).

   Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el 15 de Agosto de 2007, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes excluido el referente al pago de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las prestaciones (Cláusula 46 de la convención), se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

   En cuanto a los intereses de antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicios, dado que los mismos no fueron peticionados, en atención al principio dispositivo, al Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, no es dable concederlos Así se decide.

   Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

   En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 15/08/2007; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 29/04/2009; y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

   De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

   En mérito de las precedentes consideraciones, al quedar demostrado la procedencia de parte de los conceptos peticionados, se declara PARCIALMENTE PROCEDENTE en Derecho la demanda incoada por el ciudadano ESTURBE MAESTRE, contra de la sociedad mercantil INGENIEROS CONSULTORES, C.A., lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por motivo de COBRO DE INDEMNIZACIONES POR ACCIDENTE, PRESTACION DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, por el ciudadano ESTURBE MAESTRE en contra de la sociedad mercantil INGENIEROS CONSULTORES COMPAÑÍA ANÓNIMA (ICCA)., todos plenamente identificados en las actas procesales. En consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la sociedad mercantil INGENIEROS CONSULTORES, C.A., a pagar al ciudadano ESTURBE MAESTRE, la cantidad total de CUARENTA MIL SETECIENTOS CINCO BOLÍVARES FUERTES CON 41 CENTIMOS (Bs.F. 40.705,41) por concepto de cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva.

SEGUNDO

Se condena a la sociedad mercantil INGENIEROS CONSULTORES, C.A. a pagar al ciudadano ESTURBE MAESTRE, la cantidad resultante de los INTERESES MORA de la suma correspondiente a la Antigüedad, Vacaciones fraccionadas (descanso y bono), y Utilidades fraccionadas, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO

Se condena a la demandada sociedad mercantil INGENIEROS CONSULTORES, C.A., a pagar al ciudadano ESTURBE MAESTRE, la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN, de la prestación de antigüedad y los demás conceptos laborales, en los mismos términos ya indicados en la presente decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No Procede la condenatoria en COSTAS, toda vez que se produjo un vencimiento parcial y no total, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Se deja constancia que la parte actora ESTURBE MAESTRE, estuvo representada por la profesional del Derecho K.R., en su condición de Prcuradora de Trabajadores, abogada, de este domicilio, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 123.750; así también, la parte demandada, INGENIEROS CONSULTORES, C.A., estuvo representada por el profesional del Derecho G.V., abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el INPREABOGADO bajo la matrícula 73.514, todos domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los treinta (30) días del mes de Junio del año dos mil diez (2.010).- Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

En la misma fecha y previo el anuncio de Ley dado por el Alguacil actuante en la Sala de Atención al Público del Circuito Laboral, y siendo las tres y dos minutos de la tarde (03:02 P.M.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 083-2010.

La Secretaria,

NFG/.-