Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 24 de Mayo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: ciudadano ETTORE PAESANI DI FEBO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.059.466 y domiciliado en la Población del Valle de P.G., Municipio G.d.E.N.E..

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados R.R. y J.F.F.G., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 25.665 y 22.771, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: Firma Personal BAR RESTAURANT LAS 4P, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 02.02.2006, bajo el Nro. 42, Tomo 1-B, de este domicilio.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: no acreditó.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda que por RESOLUCION DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO incoara el ciudadano PAESANI DI FEBO ETTORE, en contra de la Firma Personal BAR RESATURANT LAS 4P, ya identificados.

   Señaló el actor en su demanda que cedió en arrendamiento al ciudadano J.H.A.C., actuando éste en representación de un establecimiento mercantil que gira bajo la figura de Firma Personal y cuya denominación es BAR RESTAURANT LAS 4P, tal como se evidencia de documento de compra, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública de Juangriego, de éste Estado, en fecha 07.06.2006, bajo el Nro. 58, Tomo 26 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría, que el referido contrato de arrendamiento tenia por objeto un inmueble de su propiedad conformado por un local comercial con las siguientes dependencias: Sala, cocina, baño público y privado, cava cuarto, depósito y barra, constituido por la planta baja y está ubicado en la población de El Valle de P.G., Municipio G.d.E.N.E.; así como también un grupo de bienes usados de su propiedad que fueron descritos en Inventario anexo al contrato de arrendamiento, antes referido; que la cláusula tercera del contrato de arrendamiento establece que el mismo tendría una duración de Doce (12) meses continuos, sin prórroga, contados a partir del día 27/05/2006 hasta el 27/05/2007; que en su cláusula cuarta se estipuló el canon de arrendamiento en la suma de Un Millón de Bolívares (Bs. 1.000.000,00) mensuales, que el arrendatario se obligó a pagar dentro de los cinco (5) primeros días después del vencimiento de cada mes, a El arrendador, o en su defecto, a la persona designada por éste; que se convino en que la falta de pago de dos (2) cánones de arrendamiento daría derecho al arrendador a dar por resuelto el contrato de arrendamiento y a solicitar la inmediata desocupación y devolución del inmueble arrendado, quedando obligado el arrendatario a pagar las pensiones causadas y los daños y perjuicios que su incumplimiento ocasione; que la cláusula quinta del señalado contrato de arrendamiento establece que el arrendatario se comprometió además de pagar el canon de arrendamiento, a concederle en su condición de arrendador la cantidad de Dos Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 2.500.000,00) en consumo de alimentos y bebidas no alcohólicas, que él y su familia percibirían en cada mes durante la vigencia del contrato.

   Asimismo señaló que la firma personal BAR RESTAURANT LAS 4P, en la persona de su propietario, el ciudadano J.H.A.C. ha dejado de pagarle las mensualidades siguientes: 1) del 27/07/2006 al 27/08/2006; 2) del 27/08/2006 al 27/09/2006; 3) del 27/09/2006 al 27/10/2006; 4) del 27/10/2006 al 27/11/2006; 5) del 27/11/2006 al 27/12/2006; 6) del 27/12/2006 al 27/01/2007 y 7) del 27/01/2007 al 27/02/2007, es decir ha dejado de pagar siete (7) mensualidades consecutivas vencidas; así como también que ha incumplido con el suministro de alimentos a su persona y a su familia, expresamente establecido en la cláusula Quinta del contrato de arrendamiento, desde el día 27/07/2006 hasta la presente fecha, es decir siete (7) meses a razón de Dos Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 2.500.000,00) da un total adeudándole por este concepto, la suma de Diecisiete Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 17.500.000,00) lo cual comprueba en forma evidente su incumplimiento y le da perfectamente derecho para solicitar judicialmente la Resolución del Contrato de Arrendamiento.

   Fue recibida para su distribución en fecha 14.03.2007 por éste Juzgado la cual previo sorteo realizado en esa misma fecha, le correspondió conocer de la misma a éste Tribunal (f. 4) y a la cual se le dio entrada y la numeración correspondiente el 19.03.2007 (vto. f. 4).

   Por auto de fecha 22.03.2007 (f. 21 y 22), se admitió la demanda y se ordenó el emplazamiento de la parte demandada, BAR RESATURANT LAS 4P, en la persona de su propietario ciudadano J.H.A.C. a los fines de que compareciera por ante éste Tribunal, al segundo (2°) día de despacho siguiente a que constara en el expediente su citación, a dar contestación a la demanda incoada en su contra.

   En fecha 08.05.2007 (f. 23) la parte actora debidamente asistida de abogado consignó escrito de promoción de pruebas constante de un (1) folio útil y siete (7) anexos (f. 24 al 31).

   Por auto de fecha 10.05.2007 (f. 32 y 33), fueron admitidas las pruebas promovidas por la parte actora, salvo su apreciación en la definitiva.

   CUADERNO DE MEDIDAS.-

   Por auto de fecha 22.03.2007 (f. 1), se decretó medida de Secuestro Preventivo sobre un inmueble conformado por un local comercial con las siguientes dependencias: Sala, cocina, baño publico y privado, cava cuarto, depósito y barra, constituido por la planta baja y está ubicado en la población de El Valle de P.G., Municipio Gómez de éste Estado donde funciona el BAR RESTAURANT LAS P4; ordenándose comisionar al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, A.d.C., Gómez, Marcano y Díaz de éste Estado, a los fines de que se sirviera dar cumplimiento a la practica de la medida decretada y para que sirviera designar depositario al propietario del inmueble objeto de la medida siempre y cuando éste acreditara la propiedad de dicho bien mediante instrumento fehaciente. Asimismo con relación a la medida de Embargo Preventivo solicitada se ordenó ampliar la prueba a los efectos de comprobar que las cantidades que se reclaman se le adeudan al actor, son de plazo vencido y que existe fundado peligro en que el fallo resulte de difícil o imposible ejecución. En esa misma fecha se libró comisión y oficio. (f. 3 y 4)

   En fecha 29.03.2007 (f. 5) el ciudadano E.V. en su condición de Alguacil Temporal de éste Juzgado consignó en un (1) folio útil debidamente firmada y sellada como acuse de recibo copia del libro de correspondencias libradas por éste tribunal, folio 176, asiento superior, entrega de oficio Nro. 16.741-07 dirigida al ciudadano Juez Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, A.d.C., Gómez, Marcano y Díaz del Estado Nueva Esparta. (f. 6)

   En fecha 25.04.2007 (f. 7 al 35) se agregaron a los autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, A.d.C., Gómez, Marcano y Díaz del Estado Nueva Esparta debidamente cumplida.

   Estando dentro de la oportunidad legal para pronunciar el presente fallo, el Tribunal lo hace en función de las siguientes consideraciones:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISION.-

   PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.-

   ACTORA.-

   1. - Original (f. 6 al 11) de documento autenticado en fecha 01.08.2006 por ante la Notaría Pública de Juangriego del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 32, Tomo 34 del cual se infiere que el ciudadano PAESANI DI FEBO ETTORE a quien se denominó EL ARRENDADOR y el ciudadano ARAQUE CHACON J.H., actuando en representación de un establecimiento mercantil que gira bajo la figura de firma personal cuya denominación es BAR RESTAURANT LAS 4P a quien se denominó EL ARRENDATARIO del cual se extrae que el arrendador dio en arrendamiento a el arrendatario un inmueble conformado por un local comercial con las siguientes dependencias: sala, cocina, baño público y privado, cava cuarto, deposito y barra, constituido por planta baja y está ubicado en la población del Valle de P.G.d.M.G.d.E.N.E.; que el arrendatario se obligó a destinar dicho inmueble al uso exclusivo del local comercial, sin poder cambiar su destinación sin la previa autorización por escrito del arrendador; que de manera expresa se estableció que el plazo de duración del Contrato sería de doce (12) meses continuos, sin prórroga, y el cual comenzaría a regir del 27/05/2006 hasta el 27/05/2007, el cual sería prorrogable a voluntad del arrendador siempre que el arrendatario cumpla en su integridad y en su forma conjunta, los requisitos siguientes: a) que con treinta (30) días de anticipación, cuanto menos, al vencimiento del término fijado en ese contrato, el arrendatario notificare por escrito al arrendador su decisión de ejercer su derecho a prórroga que el arrendador a los seis (6) días siguientes manifestare su voluntad dada por escrito de otorgar al arrendatario dicha prórroga; b) que para la fecha de esa notificación el arrendatario estuviere solvente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales definidas en ese contrato y establecidas en la ley, que el canon de arrendamiento convenido por las partes para el periodo 27/05/2006 al 27/05/2007 es por la cantidad de Un Millón de Bolívares (Bs. 1.000.000,00) mensuales, los cuales el arrendatario debería cancelar y pagar al arrendador por mensualidades vencidas, personalmente en su oficina o donde él lo indicare, todos los cinco (5) días de cada mes, o en su defecto, a la persona designada por él en ese contrato; que se convino expresamente que la falta de pago de dos (2) cánones consecutivos daría derecho al arrendador a dar por resuelto el contrato de arrendamiento y solicitar la inmediata desocupación y devolución del inmueble arrendado, quedando el arrendatario obligado a pagar las pensiones causadas y los daños y perjuicios que se efectuare, el arrendador podrá aumentar prudencialmente los cánones de arrendamiento según como fuera la inflación emanada del Banco Central de Venezuela; que el arrendatario se comprometió a además del canon de arrendamiento a concederle al arrendador la cantidad de Dos Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 2.500.000,00) en los consumos de alimentos y de bebidas no alcohólicas que éste y su familia realizaran en cada mes y durante la vigencia del contrato; que tanto el arrendador como el arrendatario convinieron en establecer un fondo de garantía por la cantidad de Tres Millones de Bolívares (Bs. 3.000.000,00) cantidad ésta de dinero que el arrendatario entrega al arrendador en dinero efectivo y en moneda de curso legal y que servirían para garantizar la ejecución del contrato, quedando entendido que toda vez a la culminación del contrato el arrendador debería rembolsar dicha cantidad al arrendatario; que el arrendatario se comprometió expresamente a entregar el inmueble arrendado al vencimiento del plazo ahí estipulado completamente desocupado de personas y de bienes a plena satisfacción del arrendador, en ningún caso y bajo ningún concepto se operaba la tacita reconducción de ese contrato de arrendamiento; que el arrendatario manifestó recibir en buen estado el inmueble objeto del contrato, obligándose a entregarlo en el mismo buen estado en que lo recibe, no pudiendo el arrendatario efectuar ningún tipo de modificaciones, mejoras y/o reparaciones mayores sin el consentimiento dado por escrito por el arrendador, quedando cualquier modificación o mejora en beneficio del inmueble, sin obligación por parte del arrendador de pagar suma alguna, ni indemnizar nada por estos conceptos al arrendatario; que el arrendador podría exigir al arrendatario que deshaga en todo o en parte las modificaciones o mejoras realizadas excepto las autorizadas por él y que el inmueble le sea devuelto en las mismas condiciones en que lo recibió salvo aquellas mejoras que el arrendador deseare conservar; que sin perjuicio de lo pautado en la cláusula segunda referente al uso del inmueble arrendado, el presente contrato se considera celebrado Intuito Personae, eso es en atención a la persona del arrendatario, y en consecuencia éste no podría cederlo, traspasarlo, subarrendarlo en forma alguna, ni total ni parcialmente, so pena de nulidad de contrato, sin por lo menos haber obtenido previamente y por escrito la autorización del arrendador, debido a esta condición el arrendador no reconocería como inquilino a ninguna otra persona o personas bien sea natural o jurídica, que ocupen el inmueble sin la antedicha autorización y en todo caso el arrendatario quedaría respondiendo de todas las obligaciones derivadas del contrato hasta su total desocupación y devolución del inmueble arrendado. El anterior documento que emana de ambas partes, consta que fue no objeto de tacha o desconocimiento por parte del demandado durante la oportunidad legal prevista en el artículo 440 y 444 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se le confiere valor probatorio con base al artículo 1363 del Código Civil para demostrar que PAESANI DI FEBO ETTORE y J.H.A.C., éste último actuando en representación de la firma personal BAR RESTAURANT LAS 4 P convinieron en suscribir un contrato de arrendamiento en los términos anteriormente señalados. Y así se decide.

   2. - Original (f. 12 y 13) de documento debidamente autenticado por ante la Notaría Pública de Juangriego en fecha 07.06.2006, bajo el Nro. 58, Tomo 26 del cual se infiere que la ciudadana C.J.R. dio en venta pura y simple, perfecta e irrevocable al ciudadano ARAQUE CHACON J.H. un establecimiento mercantil cuya denominación comercial es BAR RESTAURANT LAS 4P, fondo de comercio que gira como firma personal a su nombre y que instalado con atención al público está ubicado exactamente en La Población del Valle de P.G.d.M.G.d.E.N.E. y se encuentra debidamente asentado por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 02.02.2006 y quedó registrado bajo el Nro. 42, tomo 1-B; que la presente venta incluyó los activos y pasivos admitidos y aceptados por las partes y el precio convenido de esa venta es por la cantidad de Cinco Millones de Bolívares (Bs. 5.000.000,00) que recibió la vendedora de manos del comprador en dinero efectivo, en moneda de curso legal y a su entera y cabal satisfacción. El anterior documento que emana de ambas partes, consta que fue no objeto de tacha o desconocimiento por parte del demandado durante la oportunidad legal prevista en el artículo 440 y 444 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se le confiere valor probatorio con base al artículo 1363 del Código Civil para demostrar tal circunstancia. Y así se decide.

   3. - Original (f. 14 al 20) de recibos emitidos los días 28/08/2006, 27/09/2006, 27/10/2006, 27/11/2006, 27/12/2006, 27/01/2007 y 27/02/2007 a nombre de BAR RESTAURANT LAS 4P por la cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00) por concepto de canon de arrendamiento de los referidos meses. Los anteriores documentos al emanar del mismo promovente sin que hayan sido firmados por la parte contraria en señal de su recibo, de pago o aceptación carecen de valor probatorio. Y así se decide.

   4. - Original (f. 25 al 31) de documento debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio G.d.E.N.E., en fecha 11.04.2007, bajo el Nro. 28, Protocolo Primero, Tomo 1, Segundo Trimestre de ese año, del cual se extrae que los ciudadanos J.H.M.R., H.D.J.M.R., P.M.R., J.A.M.R., P.R.M.R. y J.M.M.R.d.G. dieron en venta pura y simple, perfecta e irrevocable a los ciudadanos ETTORE PAESANI DI FEBO y ANTONIETTA LUCIANI, una (1) casa de su propiedad constituida sobre una parcela de terreno propiedad municipal y cuantos derechos y acciones les puedan corresponder sobre dicho terreno, ubicado en la Playa de P.G., calle Zaragoza, Municipio Matasiete (antes Sucre) Distrito G.d.E.N.e. y comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas actualizados: Norte: línea recta de veintitrés metros con cuarenta centímetros (23,40 mts), con casa que es o fue de E.R.; Sur: Línea recta de veintiséis metros con cuarenta centímetros (26,40 mts), con casa del doctor J.V., Este: Su fondo línea recta de nueve metros con diez centímetros (9,10 mts), casa de los compradores y; Oeste: Su frente, nueve metros con diez centímetros (9,10 mts) boulevard en medio y playa de P.G.. Dichos derechos de propiedad y posesión que por ese documento vendieron les ha pertenecido por herencia de sus padres comunes J.H.M.M., fallecido ab-intestato el día 23.10.1977 y B.R.d.M., igualmente fallecida ab-intestato el día 12.01.1979, adquirieron en propiedad una casa construida por paredes de bahareque y techo de tejas, construida sobre el deslindado terreno y los derechos a poseer sobre el mismo, según se evidencia de la planilla de Liquidación Sucesorales emitidas por la Administración de Hacienda, Región Insular, Departamento de Sucesiones, en fecha 01.06.1987, la correspondiente a su padre signada con el Nro. HRIN-400-S-173 y 174 y la correspondiente a su madre HRIN-400-S 175 y 176. El referido inmueble lo adquirió en compra su nombrado padre que le hizo a los señores J.V. y L.V., según consta de documento autenticado por ante el Juzgado del Municipio Tucupita, Territorio Federal D.A., en fecha 04.09.1923, bajo el Nro. 68, folios 56 Vto al 57. Este documento presentado en original se valora conforme al artículo 1357 del Código Civil para demostrar que los ciudadanos ETTORE PAESANI DI FEBO y ANTONIETTA LUCIANI son los propietarios del inmueble antes descrito. Y así se decide.

   DEMANDADA.-

   Se deja constancia que la parte demandada no promovió pruebas.

   PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN.-

   El contrato lo define el Código Civil como “una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico, cuya observancia es de carácter obligatorio ya que no puede ser revocado sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley. Por otra parte, también regla el citado Código que habiéndose perfeccionado el contrato, éste debe ser ejecutado o cumplido según lo pactado, y por consiguiente la parte no puede negarse a su ejecución, a menos que la otra parte no cumpla con la suya lo que da lugar a oponer como defensa la excepción de contrato no cumplido o non adiempleti contractus contenida en el artículo 1.168.

   Por otra parte, los artículos 1.264 y 1.271 regulan lo concerniente a los efectos del cumplimiento culposo de las obligaciones de derecho civil. El artículo 1.264 dispone que el principio general en materia de obligaciones es que deben cumplirse tal cual como han sido contraídas, por lo que en caso de contravención, tanto por inejecución de la obligación, como por retardo en la ejecución surge la obligación substitutiva de pagar los daños y perjuicios a menos que justifique que el incumplimiento con el supuesto previsto en la última parte del artículo, como lo es, la causa extraña no imputable.

   Es así, que en los casos en que a raíz del incumplimiento culposo del deudor se acarreen daños y perjuicios al acreedor, surge la responsabilidad civil contractual, siendo indispensable para determinar su procedencia, la demostración del incumplimiento de la obligación, los daños y perjuicios causados, la culpa y el nexo causal que debe existir entre el incumplimiento culposo y el daño. En caso de que no se encuentren demostrados tales elementos de carácter indispensables especialmente, que se produjo una disminución o perdida en el patrimonio material o moral del acreedor no habrá lugar a responsabilidad.

   Del mismo modo el artículo 1.167 del Código Civil establece: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”, lo que significa que queda a elección de la parte afectada intentar la resolución o cumplimiento del contrato, en aquellos casos en los que la otra incumpla con sus obligaciones.

   Por otra parte, según la doctrina señala que para que la acción resolutoria proceda es necesario que concurran las siguientes condiciones:

   1º.- Es necesario que se trate de un contrato bilateral. En ello no hay duda alguna. Sin embargo, esta condición plantea la cuestión de determinar si la acción resolutoria es aplicable a las demás convenciones de naturaleza sinalagmática y a los contratos sinalagmáticos imperfectos.

   2º.- Es necesario el incumplimiento culposo de la obligación por una de las partes.

   Por lo que respecta al carácter culposo del incumplimiento de la obligación, ello es evidente, porque de lo contrario, si el incumplimiento es debido a una causa extraña no imputable a las partes, se aplicarán las normas de la teoría de los riesgos y no las relativas a la resolución.

   3º.- Es necesario que la parte que intente la acción por resolución haya cumplido u ofrezca cumplir con su obligación, porque de no ofrecer cumplir con su obligación, no habrá lugar a la resolución de pleno derecho en la venta en favor de la parte que antes del vencimiento del contrato haya ofrecido a la otra parte, de la manera acostumbrada en el comercio, la entrega de la cosa vendida o el pago del precio, si ésta no cumple su obligación.

   4º.- Es necesario que el Juez declare la resolución.

   La Doctrina está de acuerdo en que la resolución no debe dejarse al arbitrio de las partes en el sentido de poseer la facultad de dar por terminado un contrato cuando consideren que la otra parte ha incumplido sus obligaciones.

   La acción propuesta la califica el actor, en el libelo como de resolución del contrato de arrendamiento suscrito entre los ciudadanos PAESANI DI FEBO ETTORE y J.H.A.C. en su condición de propietario de la firma personal BAR RESTAURANT LAS 4P, por el incumplimiento del pago de las pensiones de arrendamiento que van del 27/07/2006 al 27/08/2006, del 27/08/2006 al 27/09/2006, del 27/09/2006 al 27/10/2006, del 27/10/2006 al 27/11/2006, del 27/11/2006 al 27/12/2006, del 27/12/2006 al 27/01/2007 y del 27/01/2007 al 27/02/2007 de un inmueble conformado por un local comercial ubicado en la población de El Valle de P.G., Municipio G.d.E.N.E., fundamentada en los artículos 1159, 1167, 1264, 1269, 1354, 1592 y 1616 del Código Civil, por el presunto incumplimiento de la cláusula cuarta del citado contrato, al no cumplir la parte accionada con el pago de las pensiones de arrendamiento correspondientes a dicho lapso, lo cual constituyó el thema decidendum de ésta controversia, y por lo tanto debió ser objeto de pruebas durante el curso del juicio. Y así se decide.

   LA FALTA DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Y SUS EFECTOS.-

   El artículo 887 del Código de Procedimiento Civil señala: “La no comparecencia del demandado producirá los efectos establecidos en el artículo 362, pero la sentencia se dictará en el segundo día siguiente al vencimiento del lapso probatorio”. Como se desprende en este artículo se señala que en los casos en que el demandado no comparezca a contestar la demanda, deberá el juez tenerlo como confeso y aplicar asimismo, los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil que contempla las reglas concernientes a la confesión ficta y a sus efectos.

   Sobre este particular la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del 22.02.2001 delimitó lo que significa la confesión ficta, los tres elementos de la confesión ficta y las limitaciones probatorias del contumaz, al establecer:

   “...Establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil:

   Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que la favorezca...

   Tal ha sido el criterio sostenido por los doctrinarios patrios entre los cuales encontramos a A.R.-Romberg, quien, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (Pág.131,133 y 134), establece:

   La falta de contestación de la demanda en nuestro derecho, da lugar a la confesión ficta, esto es, la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse a los hechos establecidos...

   y continúa,

   La rebeldía no se produce sino por la incomparecencia del demandado a la contestación, pues las partes a derecho con su citación para dicho acto y su comparecencia al mismo funciona como la antigua personación, de tal modo que la realización de aquel acto constituye la liberación del demandado de la carga de contestación, y su omisión o falta, produce la confesión ficta. El lapso de comparecencia tiene así el carácter de perentorio o preclusivo y agotado que sea, ya por la realización de la contestación o por su agotamiento por no haberse realizado aquella, no podrá ya admitirse la alegación de hechos nuevos, ni la contestación de la demanda a la causa (art.364 CPC)....

   .

   Así pues, podemos entender entonces que operará la confesión ficta y por lo tanto se declararán con lugar las pretensiones del actor, cuando el demandado no diere contestación a la demanda, que ésta no sea contraria a derecho y que además, el mismo no probare algo que le favoreciere.

   En esa dirección se ha dirigido la jurisprudencia dictada por este m.T. de la República, quien en reiteradas oportunidades ha establecido.

   ....Del artículo anteriormente transcrito se evidencia que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, estos son:

   1) Que el demandado no diere contestación a la demanda.

   2) Que la pretensión no sea contraria a derecho.

   3) Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso. (...)

   En relación al tercer requisito, por el cual el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso, se observa:

   El alcance de la locución: ‘nada probare que le favorezca’, tanto la doctrina como la jurisprudencia han acordado al respecto que es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no es permitida la prueba de aquellos alegatos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegar en la contestación a la demanda...

   . (Cursiva de la Sala) (Ramírez y Garay 2075-99, pág. 556, Tomo CL VII).

   Así mismo, en sentencia del 14 de junio de 2000, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, dejó sentado lo siguiente:

   La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su incomparecencia tardía al mismo, que se declare la confesión ficta, que por naturaleza es una presunción iuris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuadas las pretensiones del accionante por ninguno de os elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de prueba admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante...

   De lo anterior se extrae que la conducta rebelde del demandado al no comparecer a dar contestación a la demanda configura una presunción Iuris Tantum que se traduce en la aceptación de los hechos expuestos por el actor en el escrito de la demanda pero ello supeditado al cumplimiento de los dos requisitos, como lo son que la petición no sea contraria a derecho y que el demandando nada probare en su defensa.

   Ahora bien, bajo tal circunstancia la actividad probatoria del contumaz o rebelde estará muy limitada pues, solo podrá concentrar su actividad probatoria a enervar o desvirtuar los fundamentos de hecho que fueron alegados por el actor en su escrito libelar, significando así, que al ser ese lapso de comparecencia de carácter perentorio o preclusivo por lo que una vez agotado no podrá volver a reabrirse ni menos aún administrar o traer al proceso nuevos alegatos.

   En el caso analizado, se desprende que al momento de practicarse la medida de secuestro preventiva decretada por éste Tribunal en fecha 22.03.2007 sobre un inmueble conformado por un local comercial con las siguientes dependencias. Sala, cocina, baño público y privado, cava cuarto, depósito y barra, constituido por la planta baja y ubicado en la Población de El Valle de P.G., Municipio G.d.E.N.E. por el Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, A.d.C., Gómez, Marcano y Díaz de esta Circunscripción Judicial se encontraba presente el ciudadano J.H.A.C., tal y como emerge del acta levantada en fecha 23.04.2007, lo cual comportó que habiéndose agregado la comisión con sus resultas en fecha 25.04.2007 al expediente, desde esa fecha exclusive, se inició el lapso para que el mencionado ciudadano en nombre de su representada, BAR RESTAURANT LAS 4P concurriera al Tribunal a dar contestación a la demanda.

   También resulta oportuno resaltar que durante esa oportunidad la demandada no compareció a dar contestación a la demanda, ni menos aún a promover pruebas que en vista de su contumacia debía promover para enervar los hechos que fueron invocados por el demandante en su escrito libelar como fundamento de su acción, como lo son, la presunta insolvencia en el pago de las pensiones de arrendamiento correspondientes a los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2006 y enero y febrero del año 2007.

   Esta actitud indolente experimentada por el representante de la parte demandada, BAR RESTAURANT LAS 4P lleva a considerar cumplidos los dos requisitos necesarios para que opere la confesión ficta contemplada en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

   Con respecto al tercer requisito relacionado con que la petición no sea contraria a derecho que se traduce en el hecho de que la acción incoada no esté prohibida de manera expresa por la ley, sino más bien amparada por ella, se desprende que la acción de resolución de contrato de arrendamiento por falta de pago y pago de daños y perjuicios instruida se encuentra prevista en la ley, concretamente en los artículos 1159, 1167, 1271, 1272 y 1273 del Código Civil y en el artículo 33 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios que rige el procedimiento especial de arrendamiento, y por esa razón, al encontrarse regulada por el ordenamiento jurídico se estima que la misma no es contraria a derecho.

   De manera que, en este caso se cumplen a cabalidad los tres requisitos necesarios para la procedencia de la confesión ficta. Y así se decide.

   De ahí, que al haber incurrido la parte demandada en la confesión ficta que regula el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil y con ello, admitidos todos y cada uno de los hechos que fueron reseñados en el escrito libelar se concluye que se consumó el incumplimiento alegado, y por lo tanto, el contrato conforme a la normativa invocada y muy especialmente el artículo 1167 del Código Civil debe ser declarado resuelto. Y así se decide.

   Bajo las anteriores apreciaciones, se acuerda entonces la resolución del contrato de arrendamiento suscrito entre los ciudadanos ETTORE PAESANI DI FEBO y J.H.A.C. en su condición de propietario de la firma personal BAR RESTAURANT LAS 4P sobre un inmueble conformado por un local comercial ubicado en la Población de El Valle de P.G., Municipio G.d.E.N.E. y consecuencialmente, se ordena la entrega del inmueble dado en arrendamiento, totalmente desocupado. Y así se decide.

   LOS DAÑOS Y PERJUICIOS.-

   Dentro de las clases de daños y perjuicios tenemos los contractuales que encuadran dentro de los daños y perjuicios en general, y su reparación se extenderá a los daños materiales causados (daño emergente y lucro cesante) con las limitaciones expresadas en los artículos 1274 y 1275 ejusdem; los compensatorios que son causados por el incumplimiento permanente, total y parcial de la obligación incumplida por el deudor, con el pago de sumas de dinero. Esta clase de daños se encuentra consagrada en el artículo 1271 del Código Civil que establece: “El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación...”; los moratorios que son aquellos causados por el retardo culposo de deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, previstos en el artículo 1271 del Código Civil que establece “El deudor será responsable de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución...”; el daño emergente que surge cuando se configura de inmediato en el patrimonio del acreedor tan pronto ocurre el incumplimiento, y se configura cuando existe una disminución del patrimonio; y el lucro cesante, que es el daño experimentado por el acreedor por la merma o disminución que sufre su patrimonio por habérsele privado de una ganancia a la cual tenía derecho, y cuya privación se debió al incumplimiento. Estas dos últimas clases de daño se encuentran reguladas en el artículo 1273 del Código Civil que prevé:

   Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación

   .

   La procedencia de esta clase de daños depende de la existencia en autos de pruebas suficientes que permitan demostrar su concurrencia por tales conceptos.

   En el presente caso, se pretende en el punto 2° del petitum del escrito libelar el pago de la suma de SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 7.000.000,00) por concepto de las pensiones de arrendamiento insolutas al 27.02.2007, correspondiente a las mensualidades siguientes: 1° del 27/07/2006 al 27/08/2006, 2° del 27/08/2006 al 27/09/2006, 3° del 27/09/2006 al 27/10/2006, 4° del 27/10/2006 al 27/11/2006, 5° del 27/11/2006 al 27/12/2006, 6° del 27/12/2006 al 27/01/2007 y 7° del 27/01/2007 al 27/02/2007, a título de indemnización por daños y perjuicios, a razón de UN MILLÓN DE BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.000.000,00) por cada mes, desde el 27.08.2006 hasta el 27.02.2007, los cuales en los términos planteados es procedente, por cuanto conforme a lo antes resuelto existen evidencias que comprueban que la parte accionada dejó de cumplir con una de sus principales obligaciones como arrendataria como lo es, la contemplada en el numeral 2° del artículo 1592 del Código Civil que está referida al pago puntual de los cánones de arrendamiento.

   Por esa razón, en atención al artículo 1167 eisdem, el cual rúbrica textualmente que: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ellos” concluye este Tribunal que la parte demandada se encuentra obligada a pagar como indemnización de daños y perjuicios la cantidad de SIETE MILLONES BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 7.000.000,00) que equivale a la sumatoria de las pensiones de arrendamiento insolutas a razón de UN MILLON DE BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.000.000,00) por cada mes que dejó de pagar contados desde el día 27/08/2006 al 27/02/2007. Y así se decide.

   En cuanto a la petición contenida en el numeral 3° del petitum de su escrito libelar que se refiere al pago de la cantidad de DIECISETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 17.500.000,00) por concepto de consumo de alimentos y bebidas no alcohólicas que no fueron suministrados desde el 27/07/2006 hasta el 14/03/2007, éste Tribunal a pesar de que en este caso operó la confesión ficta, los niega en virtud de que siendo la presente acción una demanda de naturaleza resolutoria, que conduce a declarar la extinción del contrato a consecuencia del incumplimiento generado o propiciado por el otro contratante, resulta improcedente exigir al mismo tiempo que la parte accionada cumpla con el contrato, específicamente para este caso en particular con la cláusula quinta, la cual contempla la obligación que fue asumida por el arrendatario de efectuar pagos al otro contratante por concepto de consumo de alimentos y bebidas no alcohólicas. Lo procedente en casos similares es solicitar por vía subsidiaria, el pago de una cantidad equivalente a la dejada de percibir por ese concepto, como de indemnización de daños y perjuicios o compensatoria.

   De ahí, que al resultar dicha petición incompatible con la naturaleza de la acción intentada se estima que el anterior planteamiento debe ser desestimado. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: