Decisión nº PJ0152006000806 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 27 de Noviembre de 2006

Que en fecha 01 de abril de 1981, comenzó a prestar servicios para la demandada, ascendiendo progresivamente en la estructura de la empresa, hasta ocupar un cargo adscrito a la Coordinación Operativa Zulia, ejerciendo las siguientes funciones: supervisar personal técnico, suplir al personal técnico de materiales para localización y reparación de averías, dotar de uniformes y botas a los técnicos, realizar inspecciones de vehículos y herramientas de trabajo, realizar inspecciones en la localización y reparación de averías, supervisar cuadrillas contratadas en la realización de los trabajados efectuados por ellos, autorizar salida de vehículos, inspeccionar el mantenimiento preventivo a las unidades de la empresa.

Que la relación laboral finalizó en fecha 31 de enero de 2001, en virtud del ofrecimiento efectuado por la accionada denominado Programa Único Especial, el cual fue anunciado el 29 de diciembre de 2000, en comunicación dirigida a toda la empresa, que estatuía una pensión de jubilación incrementada en un 25% de su salario integral mensual, además de un bono equivalente a 06 salarios básicos mensuales para el personal de confianza y de 12 salarios básicos mensuales para el personal cubierto por el contrato colectivo.

Que de acuerdo a las funciones que desempeñaba, se puede determinar que el cargo que ocupaba no era de confianza, debiéndose aplicar íntegramente la Contratación Colectiva.

Que devengó como último salario la cantidad de 1 millón 120 mil bolívares mensuales, es decir, 37 mil 333 bolívares con 33 céntimos diarios, prestando servicios para la demandada por un período de 19 años 10 meses y 01 día, además disfrutaba de servicio telefónico, utilidades, asistencia médica, vacaciones, horas extras o sobretiempo, uso de vehículo y demás beneficios; contemplados en la contratación colectiva.

Que le fue asignado el uso de vehículo propiedad de la empresa para el ejercicio de sus funciones, cancelando lo correspondiente a lo establecido en el Contrato Colectivo “Cláusula Nｰ 6, Servicios Especiales de Manejo”, e igualmente para lograr las metas y objetivos propuestos por la alta Gerencia de le empresa, laboró horas extras, pero que a partir del año 1996, la empresa en forma unilateral alegando que por cuanto el cargo que desempeñaba el actor era de confianza, dichos beneficios no le fueron cancelados, situación contraria a derecho, por cuanto las funciones que ejercía no eran de un personal de confianza.

En virtud de lo anterior, reclama 16 millones 363 mil 769 bolívares con 19 céntimos, por concepto de horas extras y 2 millones 012 mil bolívares por concepto de Cláusula N° 6, servicios especiales de manejo o uso de vehículo laborado.

Que una vez finalizada la prestación de los servicios del actor, CANTV procedió a cancelarle las prestaciones sociales, en base a un salario integral que erróneamente indica de 55 mil 297 bolívares con 27 céntimos, resultando de adicionar al salario diario los conceptos de promedio bono de vacaciones, promedio de utilidades y servicio telefónico.

Que para la fijación de jubilación, sin ninguna razón, al monto del salario mensual de 1 millón 120 mil bolívares, le suman sólo el bono de vacaciones, obviando incluir los promedios mensuales de utilidades, el servicio telefónico y el uso de vehículo, en consecuencia, reclama que se le ajuste la pensión de jubilación en la cantidad de 1 millón 933 mil 782 bolívares con 69 céntimos mensuales.

Que recibió por parte de la demandada, la cantidad de 06 millones 720 mil 400 bolívares, por concepto del denominado bono del programa único especial y que corresponde a 06 salarios básicos mensuales, sin incluir la prima por manejo, por ser según la denominación de la empresa, personal de confianza, pero que las funciones que ejercía no corresponden a un trabajador de confianza, por lo que debió recibir el equivalente a 12 salarios básicos mensuales, incluyendo la cláusula servicios especiales de manejo, los cuales ascienden a la cantidad de 14 millones 160 mil bolívares, pero como recibió el equivalente a 06 salarios básicos mensuales, le adeuda lo correspondiente a 06 salarios básicos del referido bono, más la prima por manejo de los 12 salarios básicos mensuales, en la cantidad de 7 millones 440 mil bolívares.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada, con fundamento en los siguientes alegatos:

Opuso la caducidad de la acción intentada por el actor tendiente a que se le reconozca el pago de las supuestas horas extras y cláusula de manejo luego de haber transcurrido más de un año de haber finalizado la relación laboral, cuando exige el pago de lo que CANTV le adeuda por dichos conceptos, habiendo pasado con creces el término de caducidad de 30 das previsto en la Ley para el ejercicio de su derecho.

Admitió que el actor prestó servicios para la demandada, desde el 01 de abril de 1981 hasta el 31 de enero de 2001, el último cargo desempeñado como Supervisor Sectorial, el último salario devengado por la cantidad de 1 millón 120 mil bolívares, as como que recibió por concepto de Bono del Programa Único Especial por la cantidad de 7 millones 440 mil bolívares.

Negó que al actor se le adeude la cantidad de 7 millones 440 mil bolívares, por concepto de diferencia del bono del programa único especial, a razón de 06 salarios y que este salario se le incluya la supuesta prima por manejo.

Negó que el actor estuviere amparado por la Convención colectiva del Trabajo, por cuanto de acuerdo con las funciones que desempeñaba era un empleado de confianza.

Negó la procedencia de las horas extras, así como lo correspondiente a la cláusula N° 6, servicios especiales de manejo, reclamados por el actor.

Negó que al salario normal percibido por el actor en el mes inmediatamente anterior deba incluirse el promedio mensual de utilidades, uso de vehículo y beneficio telefónico mensual, para el cálculo de la pensión de jubilación, por lo que niega que se le adeude la cantidad de 6 millones 069 mil 392 bolívares con 28 céntimos.

Negó que le correspondan al actor 12 salarios básicos mensuales y no 06 como efectivamente recibió de la CANTV, por cuanto el actor se desempeñaba como Supervisor Sectorial, cargo éste que no se encuentra dentro del listado del “Anexo A” de la Convención Colectiva de Trabajo, asimismo, que el actor era un trabajador de confianza.

A fecha 13 de marzo de 2006, el Juez de Juicio dictó sentencia parcialmente estimativa de la demanda, en cuya parte dispositiva ordenó el ajuste de la pensión de jubilación y declaró procedente la defensa de fondo referente a la caducidad de la acción en relación a las horas extras y la cláusula de manejo.

Habiendo tenido éxito parcial en la instancia la pretensión de la parte demandante, la contraparte (CANTV) ejerce recurso de apelación, manifestando que el Juzgado a quo consideró que para efectuar el cálculo de la pensión de jubilación, se deba incluir además del bono vacacional las utilidades, lo cual a su decir, para el cálculo correspondiente a dicha pensión, se debe tomar en cuenta el salario devengado en el mes inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo, en consecuencia, no deben incluirse las utilidades, por cuanto no es un beneficio que devenga el trabajador mes a mes. Además apela por cuanto el a quo no se pronunció sobre la diferencia del bono del programa único especial, el cual no debe ser cancelado al actor, en virtud de que no le corresponde por no estar incluido dentro de los cargos del “Anexo A”, en consecuencia lo correcto eran 06 salarios básicos, tal como le fueron cancelados por la empresa.

Los fundamentos de la apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandante, manifestando que debe tomarse en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación lo correspondiente al salario básico, promedio de bono vacacional y promedio de utilidades, reconociendo que el bono vacacional fue incluido por parte de la demandada, por lo que faltara el promedio de utilidades, concepto el cual reclama. Además que le corresponde la diferencia de 06 salarios por el bono del programa único especial.

Observa el Tribunal con respecto a la caducidad de la acción alegada por la parte demandada, en cuanto a la reclamación de las horas extras y la cláusula de manejo, que el a quo declaró con lugar la defensa opuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, omitió pronunciarse sobre la diferencia del pago en el programa único especial de 06 salarios básicos.

Ahora bien, la parte actora no apeló de la declaratoria de improcedencia de los mismos así como de la omisión al pronunciamiento de la diferencia del bono mencionado, por lo que se evidencia que el actor estuvo conforme con la sentencia que sólo ordenó un ajuste en la pensión de jubilación, quedando así firme la decisión dictada por el quo en cuanto a dichos conceptos, y en virtud de que el conocimiento en segunda instancia del caso, no puede implicar la violación del principio de la prohibición de la reformatio in peius, o reforma en perjuicio, el cual consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del único apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte, o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que esté formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso”. (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág. 287).

Señala el autor Henríquez La Roche (Instituciones de Derecho Procesal, Ediciones Liber, Caracas 2005), que existen ciertos límites al efecto devolutivo de la apelación, a la potestad revisora del tribunal de segunda instancia, y uno de ellos es la prohibición de reforma en perjuicio, la cual ha sido definida como aquel principio que impide al juez de alzada empeorar el agravio causado por la sentencia sometida a revisión, caso que la contraparte no haya hecho uso también del recurso de apelación ni se haya adherido al de la otra.

Dicho principio, sólo tiene aplicación cuando la sentencia de primera instancia causa gravamen a ambas partes y es sólo una de ellas quien apela.

Como ejemplo, señala Henríquez, que si el actor pretende el pago de 20 y, habiendo negado el demandado la deuda, el juez condena a pagar sólo 10, la sentencia en este caso habrá causado gravamen irreparable a ambas partes: al demandante, porque no le concedió todo lo pedido y al demandado, porque no se rechazó del todo al pretensión, por lo que ambas partes pueden ejercer recurso de apelación y de allí que si lo ejerciera únicamente el demandante, el juez de la apelación no podrá condenar a menos de 10 ni absolver al demandado, como no podrá condenar a más, si el único apelante fuere el demandado.

El principio, señala el autor, se basa en el supuesto, incontestable, de que la renuncia tácita al recurso que tiene expedito una parte agraviada por la sentencia, produce en su contra cosa juzgada respecto al punto que es agravio (gravamen) para él, y en el principio de que el juez no puede tomar iniciativa sino a instancia de parte, salvo cuando esté interesado el orden público.

Así las cosas, al no haber la parte demandante ejercido el recurso de apelación contra la condenatoria proferida por el Juez de Juicio, en cuanto a la omisión sobre el pronunciamiento de la diferencia de los 06 salarios básicos por concepto de Bono del Programa Único Especial reclamado, este Tribunal igualmente no se pronuncia al respecto, en aplicación de la prohibición que tiene de empeorar la situación del único apelante, en el presente caso, de la parte demandada. As se decide.

Con vista a lo anterior, queda establecido que el objeto de la controversia se limita a determinar si la alícuota mensual de utilidades, deben incluirse para el cálculo del salario base para la determinación de la pensión de jubilación.

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, teniendo el demandado la carga procesal de determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o Negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la Negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

El Alto Tribunal de la República en sentencia del 1 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colidía con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho Negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En base a los anteriores criterios, observa este Juzgado Superior que en la forma como la empresa demandada dio contestación a la demanda, quedó admitida la existencia de la relación de trabajo, el cargo desempeñado por el actor, las fechas de inicio y terminación de la relación de trabajo, as como que la misma finalizó por haber obtenido el demandante el beneficio de jubilación especial otorgado por la empresa demandada, as como los salarios devengados por el actor, hechos estos que quedan fuera de la controversia, la cual queda circunscrita a la determinación de la procedencia de la inclusión en el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación del concepto de promedio mensual de utilidades.

Al respecto, se examinan y aprecian los elementos probatorios aportados por la representación judicial de la parte demandante:

1. - Reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

2. - Prueba Documental.

   Consignó junto con el libelo de demanda:

   Copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2001, celebrada entre la empresa CANTV y sus trabajadores, la cual conoce esta Alzada en virtud del principio iura novit curia.

   Copia de planilla de cálculo de prestaciones sociales de fecha 26 de enero de 2001, a favor del trabajador accionante, la cual se encuentra firmada por la empresa demandada y el mencionado trabajador, observando el Tribunal que la documental igualmente fue consignada por la parte demandada, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma que el actor recibió el pago de 19 millones 400 mil 794 bolívares con 56 céntimos por concepto de prestaciones sociales, lo cual no es un hecho controvertido.

   Copia de la comunicación emitida por la empresa CANTV “Contacto Diario”, correspondiente al correo electrónico interno de la empresa demandada, la cual no fue atacada por ninguno de los medios pertinentes por la contraparte, evidenciándose de la misma que la empresa demandada ofrece un “Programa Único Especial” anunciado el da 29 de diciembre del 2000, donde se puede constatar la oferta pública efectuada por la empresa CANTV a sus trabajadores de acogerse al plan y obtener los beneficios ofrecidos, siendo dicha documental desechada por este Tribunal por cuanto no es un hecho controvertido el ofrecimiento del referido programa por parte de la empresa demandada.

   Copia simple de manual de políticas, normas y procedimientos para administración del personal de CANTV, del mes de diciembre de 1.995, donde se constata los manuales y políticas de la empresa CANTV, estableciéndose el plan de jubilación. Esta documental no fue atacada por la contraparte por ninguno de los medios legales pertinentes, sin embargo, es desechada por este Tribunal, en virtud de que el plan de jubilaciones no resulta un hecho controvertido, en consecuencia, no aporta elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia.

   Original de c.d.T. emitida por la Gerencia de Recursos Humanos de la empresa CANTV, de fecha 15 de enero del 2002, documental que no fue atacada por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, de la cual se observa que el actor percibe una pensión de jubilación mensual por la cantidad de 1 millón 428 mil bolívares.

   Consignó junto con el escrito de promoción de pruebas:

   Copia simple de comunicación de fecha 16 de octubre de 1998, donde se establece la definición de conceptos salariales, la cual no fue atacada por la parte contra quien se opuso, sin embargo, dicha comunicación corresponde a opiniones jurídicas, respecto de los diferentes conceptos salariales, emitidas por la Gerencia de Consultas y Asuntos Legales Generales, con lo cual no hace plena prueba para la solución de los hechos controvertidos.

   Copia simple de comunicación de fecha 02 de noviembre de 1999, donde establece la opinión legal relacionada a los conceptos de servicio de telefonía básica, el bono vacacional y las utilidades, y que las mismas deben tomarse en consideración a la hora de realizar los cálculos de las pensiones de jubilación, se observa que la misma no fue atacada por la parte contra quien se opuso, sin embargo, dicha comunicación corresponde a opiniones legales, emitidas por la Coordinación de Asuntos Legales, la cual igualmente no hace plena prueba para la solución de los hechos controvertidos.

   Promovió copias certificadas de providencia administrativa emitida por la Inspectora del Trabajo del Estado Zulia, las mismas son desechadas por este Tribunal en virtud de no guardar relación con lo controvertido en la presente causa.

   Original de documentos denominados “reporte de tiempo”, a los fines de demostrar que al actor le eran canceladas las horas de sobretiempo laboradas, las cuales son desechadas por este Tribunal, por cuanto no aportan elementos capaces de dirimir la presente controversia.

   Originales de autorizaciones para uso de vehículo por parte del actor, a los fines de demostrar que el mismo utilizaba vehículos propiedad de la demandada, documentales que son desechadas por este Tribunal, en virtud de aportar elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia.

   Original de solicitud de emisión de orden de pago por la cantidad de 6 millones 720 mil bolívares, donde se evidencia la cantidad entregada por CANTV al actor, por concepto de Bono establecido en el Programa Único Especial, y al no haber sido impugnado se les otorga el valor probatorio establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo no resulta un hecho controvertido que el actor haya recibido la cantidad mencionada por concepto Programa Único Especial.

3. - Prueba de exhibición a los fines de que la empresa demandada exhiba:

   Planilla de liquidación de prestaciones sociales, de fecha 26 de enero de 2001. Respecto de esta documental, observa el Tribunal que la misma fue consignada por la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas, sobre la cual ya se pronunció esta Alzada.

   Documental de comunicación emitida por CANTV contacto diario, donde se ofrece el denominado Programa Único Especial, anunciado el da 29 de diciembre del 2000,

   Manual de políticas, normas y procedimientos para administración del personal de CANTV, del mes de diciembre de 1.995,

   Comunicación de fecha 16 de octubre de 1.998, donde se establece la definición de conceptos salariales,

   Comunicación de fecha 02 de noviembre de 1999, donde se establece la opinión legal de los conceptos de telefona básica, bono vacacional utilidades, los cuales deben tomarse en cuenta para el cálculo de las pensiones de jubilación.

   Observa este Juzgador que no consta en actas la exhibición por parte de la empresa demandada de las demás documentales solicitadas. Ahora bien, para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, las cuales son:

   Que la parte requirente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática o mecanografiada, pero que refleje su contenido, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento. Esta copia debe ser consignada en la oportunidad de promoción de pruebas. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario solo a los fines de que este limitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivaran de la no presentación de la escritura.

   Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis.

   El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido.

   En el caso de autos, se evidencia que el promovente de la prueba cumplió con el requisito de acompañar copias fotostáticas de las documentales solicitadas, las cuales observa este Tribunal contienen firmas y sellos con el nombre de la empresa demandada, considerando este Tribunal que la falta de exhibición por parte de la demandada acarrea como consecuencia que se tenga como exacto el contenido de dichas documentales, las cuales ya fueron analizadas en su contenido por esta alzada.

4. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos Valmore Barrera, W.N., M.S., L.T. y J.F., observando este Tribunal que las mismas no fueron evacuadas, por lo que no existe elementos que valorar.

5. - Promovió la prueba de inspección judicial a los fines de que el Tribunal se traslade y constituya en la sede del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para que informe sobre los particulares allí solicitados. Ahora bien, observa el Tribunal que el Juez a quo declaró que la evacuación de la misma resultaba inoficiosa e impertinente, por cuanto no aportaba nada a lo debatido en el proceso, en consecuencia, no existe elemento sobre el cual pronunciarse.

   De su parte la representación judicial de la parte demandada promovió los siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el mérito favorable, sobre la cual ya se pronunció esta Alzada.

2. - Prueba documental:

   Planilla de liquidación de fecha 26 de enero de 2001, sobre la cual ya se pronunció esta Alzada.

   Original de carta de renuncia suscrita por el actor, de fecha 15 de enero de 2001, dirigida a la Gerencia Laboral de la empresa demandada, donde declara su voluntad unilateral de renunciar al cargo que venía desempeñando con fecha efectiva de 31 de enero de 2001 y de acogerse al plan de jubilación estipulado en el Programa Único Especial, lo cual no resulta un hecho controvertido en la presente causa, en consecuencia, este Tribunal desecha la presente documental.

   Original de solicitud de omisión de orden de pago, suscrita por el actor, donde declara haber recibido la cantidad de 6 millones 720 mil bolívares correspondiente al bono del programa único especial, lo cual no resulta un hecho controvertido.

   Comprobante de cheque Nro. 00308395, librado a favor del ciudadano E.D., en contra del Banco Mercantil, por la cantidad de 6 millones 720 bolívares a los fines de demostrar que el actor recibió efectivamente la bonificación del programa único especial, lo cual no es un hecho controvertido.

   Plan de beneficios para los trabajadores de Dirección y de confianza de la empresa CANTV, a los fines de demostrar que los mismos no estaban amparados por la Convención Colectiva de Trabajo, sino por los beneficios previstos en el referido plan, y siendo que el actor era un empleado de confianza no le era aplicable la Convención Colectiva, documental que es desechada por el Tribunal por cuanto la misma, no aporta elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia.

   Determinadas la carga probatoria y valorados como fueron los elementos probatorios aportados por las partes, el Tribunal, para decidir, observa:

   Dentro de la Convención Colectiva está prevista la jubilación especial convencional a la que podrán optar aquellos trabajadores que tengan acreditados 14 o más años de servicios en la empresa y se haya resuelto su despido por alguna causa no prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en este caso será potestativo del trabajador recibir la totalidad de sus prestaciones legales y contractuales más cualquier indemnización adicional, o acogerse al beneficio de la jubilación, la cual comprende el pago de una pensión vitalicia y el derecho a continuar disfrutando de servicios médicos y los planes de becas, fianza de arrendamiento, vivienda, caja de ahorros, más una contribución por gastos de entierro y bono especial único en caso de su fallecimiento

   Del análisis del numeral 3 del artículo 4 y el numeral 1 del artículo 5 del anexo ‘C’, Plan de Jubilaciones, referente a las condiciones y alcance del beneficio de la jubilación especial, se observa que para tener derecho al mismo, el trabajador debe cumplir los referidos requisitos, y aún cumpliéndolos, no es obligatorio que solicite la jubilación, pero en el supuesto que el trabajador, cumplidos los requisitos o reconocido como le sea por el patrono tal derecho, opte a dicho beneficio, puede escoger, y tal es el derecho que en definitiva se consagra, entre una cualesquiera de las dos modalidades excluyentes en que se presenta la jubilación y la escogencia que haga tendrá validez, por lo tanto se está ante un beneficio (jubilación especial) de fuente convencional de carácter opcional y esta cláusula y sus efectos serán válidos siempre y cuando no se alegue contra ellos vicios en el consentimiento.

   En el artículo 10, relacionado con la fijación de la pensión, se establece que los trabajadores quienes conforme a las disposiciones de ese documento se les hubiere concedido la jubilación, tendrán derecho a una pensión mensual de por vida, que se fijará a razón de cuatro y medio por ciento (4,5%) del salario mensual por cada año de servicio hasta veinte (20) años, y a razón de uno por ciento (1%) del mismo salario mensual por cada año de servicio en exceso de los veinte (20) años indicados anteriormente. El resultado será el monto de la pensión mensual de jubilación la que, sin embargo, no podrá exceder del cien por ciento (100%) del salario mensual que sirvió de base para el cálculo de la pensión. El salario que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación.

   Ahora bien, establece este Juzgador respecto al hecho controvertido en la presente causa referido al ajuste de la pensión de jubilación por incidencia del promedio mensual de utilidades en el salario base para el cálculo de dicha pensión, que la calificación expresa de las utilidades como salario se declara por primera vez, con la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133. La porción alícuota de la utilidades forma parte del salario de base tanto para el cálculo de las prestaciones que se deben abonar en cuenta como para las prestaciones que se pagan a la terminación de la relación laboral y debe tenerse en consideración que la producción o causación de la utilidad constituye un fenómeno jurídico distinto e independiente de la causación de las prestaciones: La primera sobreviene a la terminación del ejercicio económico y la segunda se corresponde a la fecha del abono en cuenta (causación mensual o anual) o al momento en que concluye la relación laboral.

   La porción alícuota de la utilidad deberá incorporarse en forma inmediata al salario de base, siempre que la participación del trabajador en la distribución de la utilidad de la empresa esté preestablecida y en consecuencia es conocida a priori. Si para el momento de la causación del derecho se desconoce el monto de la participación, entonces habrá que esperar el cierre del ejercicio fiscal para poder así determinar la utilidad y luego hacer el cálculo y el abono correspondiente.

   En el parágrafo segundo del artículo 146 de la ley Orgánica del Trabajo el legislador describe la forma como debe procederse en la oportunidad de incorporar la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa, en el salario que sirve de base para el cálculo de la prestación de antigüedad o salario para prestaciones.

   De lo anterior es simple deducir que la Ley prevé la inclusión de la participación del trabajador en las utilidades de la empresa sólo para el cálculo de la prestación de antigüedad causada mes a mes y para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones previstas en el artículo 125, vale decir, la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, pero en modo alguno para el cálculo del salario normal que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, el cual según la Convención Colectiva será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación, lo cual entiende este juzgador como el ingreso percibido por el trabajador en forma regular y permanente como contraprestación a la jornada ordinaria laborada, sin incluir aquellos elementos extraordinarios que carezcan de tales características, puesto que la jubilación no es ni prestación de antigüedad ni prestación o indemnización causada por la terminación de la relación laboral, la jubilación debe entenderse como un beneficio por el cual el trabajador se hace acreedor al pago de una pensión vitalicia, cuyo monto dependerá del último salario devengado y su antigüedad, más el disfrute de otros beneficios complementarios de carácter socioeconómicos, no debiendo confundirse la periodicidad (de las utilidades) con la regularidad y permanencia de los elementos integrantes del salario.

   El autor Mille Mille (2004) aclara que una cosa es la periodicidad con la cual se pagan el salario fijo o básico y los demás elementos remunerativos legales o convenidos entre las partes, y otra muy diferente la regularidad y permanencia de estos elementos remunerativos adicionales, que son los que en definitiva configuran específicamente en la legislación venezolana el llamado salario normal a los fines y efectos contemplados en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

   Se impone en consecuencia, en virtud de los razonamientos antes expuestos la declaratoria estimativa del recurso planteado por lo que resolviendo el debate sometido en apelación, en el dispositivo del fallo se modificará la decisión recurrida y se liberará a la accionada de las pretensiones del actor. As se decide.

   Se condena al demandante al pago de las costas procesales, habida cuenta que para el momento de terminaciónde la relación de trabajo el 31 de enero de 2001, devengaba un salario diario de 37 mil 333 bolívares con 33 céntimos, siendo el salario mínimo para la poca de 4 mil 800 bolívares diarios, conforme consta de Decreto No. 892 de fecha 03 de julio de 2000, publicado en Gaceta Oficial No. 36.985 de fecha 07 de julio de 2000, por lo que el salario devengado por el trabajador exceda para el momento del límite de tres salarios mínimos establecido como supuesto de exoneración de costas procesales, conforme lo establece el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. As se decide.

   DECISI Ó N

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto a nombre de la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELEFÓNOS DE VENEZUELA (CANTV), contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y diferencia en el pago del bono por el Programa Único Especial y diferencia en ajuste de pensión de jubilación, sigue el ciudadano E.D.Z. frente a la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELEFÓNOS DE VENEZUELA (CANTV). 2) SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano E.D.Z., frente a la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), en consecuencia; 3) SE MODIFICA el fallo apelado. 4) SE CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la parte demandante de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Publíquese y regístrese.

   Notifíquese a la Procuraduría General de la República.

   Dada en Maracaibo a veintisiete de noviembre de dos mil seis. Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

   El Juez,

   M.A.U.H.

   La Secretaria,

   L.G.P.

   Publicada en su fecha a las 13:13 horas, quedando registrada bajo el No. PJ01520060000806

   La Secretaria,

   L.G.P.

   MAUH/LGP/ jmla

   VP01-R-2006-001622