Decisión nº PJ0572012000006 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 18 de Enero de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

o EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2011-000455

o PARTE ACTORA: EUDYS MORENO

o APODERADOS JUDICIALES: J.A.P., A.N.C.T., V.Z.

o PARTES DEMANDADAS: ASOCIACION COOPERATIVA TURISMO POR VENEZUELA 962, R.L. y DESARROLLO TURISTICO MARYSOL “00”, C.A.

o APODERADOS JUDICIALES:

o Por la ASOCIACIÓN COOPERATIVA TURISMO POR VENEZUELA 962, R.L., las abogadas: R.T. y NISLEYDA SOTELDO;

o Por DESARROLLO TURÍSTICO MARYSOL “00”, C.A., las abogadas: R.T. y J.R.D.F.O..

o LOS TERCEROS INTERVINIENTES: INVERSIONES MON DEL SOL, S. R. L., e INVERSIONES M.A., C. A., representadas judicialmente por las abogadas R.T. y Nisleyda Soteldo.

o SENTENCIA: DEFINITIVA

o TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

o DECISIÓN: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE DEMANDADA. SE MODIFICA LA DECISIÓN RECURRIDA.

o FECHA DE PUBLICACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA: 18 de enero de 2012.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Exp. GP02-R-2011-000455

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido por la parte abogada R.T. en su carácter de apoderada judicial de las partes demandadas en el juicio que por PRESTACIONES SOCIALES incoare el ciudadano EUDYS MORENO, venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Número: 13.323.687, representado judicialmente por los abogados J.A.P., A.N.C.T., V.Z., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 141.802, 144.986, 146.548, respectivamente, contra:

1. ASOCIACION COOPERATIVA TURISMO POR VENEZUELA 962, R.L., inscrita por ante la Oficina Pública del Segundo Circuito de Registro de los Municipios Valencia, Los Guayos y Libertador del Estado Carabobo, en fecha 02 de octubre de 2009, anotado bajo el número 11, Protocolo 1º, Tomo 158, folios 1 al 9, representada judicialmente por las abogadas R.T. y NISLEYDA SOTELDO, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº 74.119 y 134.929, respectivamente, y,

2. Sociedad de Comercio: DESARROLLO TURÍSTICO MARYSOL “00”, C.A., inscrita y domiciliada en Caracas, Distrito Federal, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 06, tomo 44-A, de fecha 04 de agosto de 1987, representada judicialmente por las abogadas R.T. y J.R.D.F.O., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº 74.119 y 106.261, respectivamente, quienes en el curso del proceso solicitaron el llamado de los terceros forzoso:

3. INVERSIONES MON DEL SOL, S.R.L., sociedad de responsabilidad limitada inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 12 de Enero de 2006, bajo el N| 70, tomo 72-A, e INVERSIONES M.A., C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el Nº 64, tomo 25-A, de fecha 03 de abril de 2008, representadas judicialmente por las abogadas R.T. y Nisleyda Soteldo.

   I

   DECISIÓN RECURRIDA

   Se observa de lo actuado al folio 112, que el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 26 de octubre de 2011, oportunidad fijada para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar en el presente juicio, dejó constancia de lo siguiente: cito:

   ….En el día de hoy 26 de Octubre de 2011, siendo las 10:30 a.m. día y hora fijado para que se de la audiencia Preliminar en la presente causa, comparecieron a la misma, el trabajador reclamante identificado en autos, asistido por la Abogada en ejercicio: V.Z. Inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro 146.548, se deja CONSTANCIA DE LA NO COMPARECENCIA DE LA PARTE DEMANDADA NI POR SI NI POR MEDIO DE REPRESENTANTE ALGUNO, se estiman admitidos los hechos alegados por el demandante de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo; ahora bien en atención a la cantidad de audiencias fijadas por este Tribunal para ser realizadas el día de hoy, se difiere el pronunciamiento en el presente caso para el quinto día hábil a la presente fecha, de conformidad con los artículos 11, 65 y 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   fin de la cita.

   En consecuencia de lo anteriormente expuesto, en fecha 02 de noviembre de 2011, público el texto integro de la sentencia, que riela a los folios 113 al 114 del expediente, declarando:

   …….en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR LA ACCIÓN INTENTADA; en consecuencia, y previo ajuste efectuado por este Tribunal de los conceptos reclamados, se condena a la parte demandada a pagar la cantidad de: CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 152.504,39) monto que comprende los conceptos y montos que se discriminan posteriormente, siendo prudente destacar que el Juez laboral por mandato legal contenido en el artículo 131 ejusdem, se encuentra obligado a verificar la procedencia en derecho de las pretensiones del actor, por lo cual una vez revisados los conceptos reclamados, procedió al reajuste previo mediante las correspondientes operaciones de cálculos matemáticos, de las cantidades que por tales conceptos se consideran procedentes. En consecuencia, le corresponde al demandante la cantidad antes referida, por los siguientes conceptos:

   PRIMERO: ANTIGÜEDAD: (artículos 108 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo) la cantidad de: CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 42.224.26).

   SEGUNDO: DIFERENCIA DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO (Artículos 219, 223 Y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo), la cantidad de: TRECE MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 13.773,48)

   TERCERO: UTILIDADES VENCIDAS Y UTILIDADES FRACCIONADAS, (articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo) la cantidad de: CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 52.580,65)

   CUARTO: INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO, establecido en el artículo 125 de la LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO: la cantidad de: CUARENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS VEINTISÉIS (Bs.43.926)

   Con relación a la INDEXACIÓN MONETARIA, E INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES Y MORATORIOS, este Tribunal condena al pago de los mismos; y para determinar el monto a pagar por tales conceptos, se ordena practicar EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, una vez que quede definitivamente firme la presente decisión. …….

   (Fin de la cita)

   Frente a la anterior resolutoria la parte DEMANDADA ejerció el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada.

   Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria resumida en el acta que precede. Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

   Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   II

   FUNDAMENTO DE LA APELACION.

   La parte demandada recurrente, en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral y pública de apelación, expuso las siguientes argumentaciones:

   1) Que aún cuando fue admitida la intervención forzosa de las sociedades de comercio INVERSIONES M.A., C. A., e INVERSIONES MON DEL SOL, S.R.L., no fueron debidamente llamadas al proceso y no asistieron a la audiencia por cuanto no se llevó a cabo la notificación.

   2) Que con el llamado de terceros a la causa no se busca dilatar el proceso.

   3) Que a todo evento, señaló -la apoderada judicial R.T.-, que efectivamente pretendía acudir a la celebración de la audiencia preliminar a los fines de realizar los alegatos pertinentes, siendo el caso “....que cuando se dirigía hacia el Palacio de Justicia, aproximadamente a las 8:40 a.m., debió estacionarse frente al Aquarium por presentar un desmayo, siendo auxiliada por un señor quien la trasladó hasta el Aquarium donde existe un consultorio de Barrio Adentro, remitida posteriormente al CDI de la Pastora, recibiendo tratamiento ese mismo día..............”

   4) Que la Dra. Y.d.F. no labora con la apoderada judicial R.T. desde el año 2008, por lo cual consigna la revocatoria de poder efectuada en el referido año.

   5) Que la abogada Nisleyda Soteldo, no se encontraba en valencia para el día de la realización de la audiencia por cuanto contrajo nupcias y estaba disfrutando de luna de miel.

   6) Que por una confusión se incorporó a los autos el Poder que fuera otorgado a las abogadas R.T. y Y.d.F., poder este revocado posteriormente.

   Expuesto como fue el fundamento de la apelación, pasa este Tribunal a decidir la misma en base a las siguientes consideraciones:

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Se observa que en el caso bajo análisis, la parte la accionada no compareció en la oportunidad fijada para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar en el presente juicio, por lo que en atención a su falta de comparecencia, el A-Quo declaró la presunción de admisión de los hechos, y se reservó 5 días para dictar la sentencia respectiva.

   El Articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala –bajo advertencia legislativa en interpretación contextual-, que si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, toda vez que tal comparecencia es obligatoria y en modo alguno facultativa.

   La norma in comento, establece la posibilidad de que el accionado desvirtúe tal declaratoria, comprobando que un caso fortuito, una fuerza mayor o actividad del quehacer humano (incluida esta última por vía jurisprudencial) le impidieron asistir a dicha audiencia, y de este modo justificar su incomparecencia.

   De una interpretación concatenada del contenido de los artículos 126 y 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desprende que la oportunidad fijada para la comparecencia de las partes a la audiencia Preliminar es preclusiva, en el sentido de que la inasistencia de éstas –en este caso de la demandada - conlleva a la presunción de la admisión de los hechos.

   Si bien tal presunción de admisión de los hechos reviste carácter absoluto, (como bien lo señaló la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de Febrero de 2004), tal admisión va referida a los hechos y en modo alguno a la legalidad de la acción o del petitum.

   Lo atinente a la promoción de los medios probatorios -a los fines de justificar la incomparecencia ante el Juez de Alzada-, fue clarificado mediante sentencia N° 0270, Exp. 06-1696, de fecha 06 de Marzo de 2007, -Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo-, cito:

   ….También ha sido doctrina reiterada de esta Sala, que cuando la parte no comparece por falta de diligencia deben aplicarse las consecuencias de Ley. Pero también ha dicho la Sala, que cuando por razones de fuerza mayor o de hecho fortuito la parte no puede comparecer a la audiencia preliminar, los jueces tienen que humanizar el proceso y buscar la verdad verdadera.........

   .........En el caso en particular, la Sala verificó que la empresa demandada solamente está representada por una profesional del derecho.

   Ha sido doctrina además, entre otros casos, que cuando hay varios profesionales del derecho la alusión es diferente, si uno está enfermo y no puede comparecer, otro puede hacerlo, pero en este caso consta en auto que la empresa está representada por una sola profesional del Derecho..............

   ................En esta materia, dado el diferente tratamiento que ha tenido en la jurisprudencia el problema de la causa justificada suficiente para enervar los efectos fatales de la incomparecencia a la audiencia preliminar, y en atención a que no está expresamente previsto en la Ley un lapso probatorio ante el Superior de la apelación, la Sala considera oportuno declarar lo siguiente: Los elementos o instrumentos que constituyan o contribuyan a la demostración de esa causa justificada, deberán ser consignados o anunciados en la diligencia o escrito de apelación, y consignados o ratificados en la audiencia ante el Superior, quien, de considerarlo necesario, podrá ordenar la evacuación de las diligencias conducentes a la prueba correspondiente.. …......................

   Fin de la Cita. (Exaltado y subrayado del Tribunal)

   De lo anterior se infiere que en aras de obtener una verdadera justicia, y a los fines de unificar criterios en cuanto al tratamiento de la justificación de la incomparecencia de las partes a las audiencias, los elementos probatorios deben ser consignados con la diligencia o escrito contentivo del recurso de impugnación, o bien, enunciados para ser consignados y ratificados en la audiencia respectiva.

   La parte accionada centra su apelación en dos motivos fundamentales:

   1. Que siendo admitida la tercería, no se verificó debidamente la notificación de los terceros llamados a juicio.

   2. Que un caso fortuito o de fuerza mayor impidió a la apoderada judicial R.T., asistir a la audiencia preliminar.

   IV.

   INTERVENCIÓN FORZADA DE TERCEROS:

   El artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece, cito:

   El demandado, en el lapso para comparecer a la audiencia preliminar, podrá solicitar la notificación de un tercero en garantía o de un tercero respecto al cual considera que la controversia es común o a quien la sentencia pueda afectar. El notificado no podrá objetar la procedencia de su notificación y deberá comparecer, teniendo los mismos derechos, deberes y cargas procesales del demandado

   .

   En atención al artículo supra transcrito, se evidencia que la parte demandada puede solicitar la intervención de un tercero respecto al cual considera que la controversia es común, o a quien la sentencia pueda afectar, no pudiendo éste –el tercero- objetar su notificación, siendo que deberá comparecer con las mismas cargas procesales y derechos del demandado.

   El llamado del tercero se produce cuando existe una relación jurídica sustancial entre quien hace la cita y quien es llamado como tercero. Esta garantía puede devenir de la ley o contractualmente para responder obligaciones reales o personales, por lo cual se solicita su intervención para que coadyuve en la defensa de los derechos del citante o solicitante, y responda en todo o en parte por la obligación, siendo la oportunidad procesal para que se produzca el llamado del tercero la audiencia preliminar.

   De las actas procesales, se observan las siguientes actuaciones:

1. En fecha 11 de mayo de 2011, las accionadas solicitaron el llamado de los terceros INVERSIONES MON DEL SOL, S. R. L., e INVERSIONES M.A., C. A., según escrito cursante a los folios 43 al 48.

2. En fecha 12 de mayo de 2011, según auto cursante al folio 84-85, el Tribunal A Quo admitió la tercería en los siguientes términos:

   “..................Visto el escrito presentado por las abogadas NISLEYDA SOTELDO y R.T.D.J., actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA TURISMO POR VENEZUELA 962, R.L. y DESARROLLO TURÍSTICO MARYSOL “00”, C.A. respectivamente, las cuales solicitan la intervención forzada, de INVERSIONES MON DEL SOL, S.R.L. e INVERSIONES M.A., C.A. por considerar que la controversia es común a las demandadas. Este Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, revisado el referido escrito y los anexos que lo acompañan, lo ADMITE cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en concordancia, con el articulo 124 eiusdem, ordena emplazar mediante cartel de notificación, a las terceras forzadas intervinientes INVERSIONES MON DEL SOL, S.R.L., en la persona del Ciudadano A.E.M.L. en su carácter de PRESIDENTE e INVERSIONES M.A., C.A., en la persona del Ciudadano M.E.A.F., en su carácter de PRESIDENTE, a fin de que comparezcan con los mismos derechos, deberes y cargas procesales de las demandadas,…...........................(Fin de la cita)

3. De los carteles de notificación de los terceros forzosos, cursante a los folios 86 y 89, se observa que el A-quo ordenó la notificación de las terceras forzosas en las siguientes direcciones:

   1. INVERSIONES MON DEL SOL, S.R.L. (Folio 89).

      ........... A la empresa INVERSIONES MON DEL SOL, S.R.L., en persona del Ciudadano A.E.M.L. en su carácter de PRESIDENTE del TERCERO FORZADO INTERVINIENTE, en la siguiente dirección: URBANIZACIÓN LA HACIENDITA, EDIFICIO ARAGUA H, APARTAMENTO H-22, CAGUA ESTADO ARAGUA, con motivo de la demanda que tienen incoada el ciudadano EUDYS MORENO, por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, contra la empresa DESARROLLO TURISTICO MARISOL "00", C.A. y a la ASOCIACIÓN COOPERATIVA TURISMO VENEZUELA 962, R.L., ha quedado debidamente notificado, a fin de que comparezca con los mismos derechos, deberes y cargas procesales de la demandada, y, en consecuencia, deberá presentarse por ante la Sala de Comparecencia del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, ubicados en la Avenida Aranzazu entre Cantaura y S.P.d.J., a las 10:00 A.M., del DÉCIMO (10°) DÍA HÁBIL SIGUIENTE, a que conste en autos la certificación de la última de las notificaciones efectuadas, concediéndosele un (01) día como término de distancia común para ambas partes, dada la ubicación de una de las terceras llamadas, a los efectos de que tenga lugar la AUDIENCIA PRELIMINAR,…

   2. INVERSIONES M.A., C.A. (Folio 86).

      ...........A la empresa INVERSIONES M.A., C.A., en la persona de M.E.A.F., en su carácter de PRESIDENTE del TERCERO FORZADO INTERVINIENTE, en la siguiente dirección: AVENIDA BOLÍVAR , CC CAMORUCO NIVEL MEZZANINA 03, OFICINA 002, URBANIZACIÓN EL VIÑEDO, V.E.C., con motivo de la demanda que tienen incoada el ciudadano EUDYS MORENO, por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, contra la empresa DESARROLLO TURISTICO MARISOL "00", C.A. y a la ASOCIACIÓN COOPERATIVA TURISMO VENEZUELA 962, R.L., ha quedado debidamente notificado, a fin de que comparezca con los mismos derechos, deberes y cargas procesales de la demandada, y, en consecuencia, deberá presentarse por ante la Sala de Comparecencia del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, ubicados en la Avenida Aranzazu entre Cantaura y S.P.d.J., a las 10:00 A.M., del DÉCIMO (10°) DÍA HÁBIL SIGUIENTE, a que conste en autos la certificación de la última de las notificaciones efectuadas, concediéndosele un (01) día como término de distancia común para ambas partes, dada la ubicación de una de las terceras llamadas, a los efectos de que tenga lugar la AUDIENCIA PRELIMINAR,…................-.

      RESULTAS DE LAS NOTIFICACIONES ORDENADAS.

      o INVERSIONES MON DEL SOL, S.R.L.. Se observa declaración del alguacil, J.B., cursante al folio 106, en la cual señala que no pudo lograr ubicar la dirección indicada en la boleta, que ese edificio no existe en esa Urbanización, por lo cual hizo una consignación negativa. Tales actuaciones fueron recibidas por el Juzgado A-quo en fecha 28 de septiembre de 2011, y corren agregadas a los autos a los folios 94 al 108.

      o INVERSIONES M.A., C.A., se observa declaración del alguacil, E.M., cursante al folio 92, quien indicó haber entregado cartel de notificación a la ciudadana R.d.S., vendedora.

      De lo expuesto se observa con meridiana claridad que una de las terceras llamadas a juicio no fue notificada, por lo cual el A-quo en auto cursante al folio 109 de fecha 03 de octubre de 2011, requirió a la parte actora que indicase su domicilio, en los siguientes términos:

      …Vista la declaración del alguacil, este Tribunal insta a la parte actora (Rectius: parte demandada) a que en un lapso de tres (03) días hábiles señale el domicilio de los terceros forzosos intervinientes….

      Se observa de tal auto, que la Jueza A-quo incurrió en un error al imponer a la parte actora la carga procesal de suministrar la dirección de los terceros pues, lo propio era solicitar tal información a la parte accionada solicitante del llamado al tercero, que es quien soporta dicha carga.

      o En fecha 11 de octubre de 2011, acudió al Tribunal la abogada V.Z., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora y mediante diligencia solicitó se procediera a fijar audiencia argumentando que el llamado de los terceros era una practica dilatoria de las demandadas, indicando que no laboró para los terceros que refieren las accionadas.

      El Juzgado A-quo en fecha 14 de octubre de 2011, mediante auto cursante al folio 111, procedió a fijar audiencia preliminar para el día 26 de octubre de 2011, en el cual indicó lo siguiente:

      “…Vista la diligencia suscrita por la abogada V.Z., Inscrita en el I.P.S.A bajo el Nº 146.548, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, donde solicita que se fije la fecha para la celebración de la audiencia preliminar por cuanto considera que la demandado que ha hecho (sic), son práctica dilatorias con relación a los terceros forzosos llamados a juicio, asimismo, en fecha tres (03) de Octubre de 2011 se dictó auto instando a la accionada a que suministre de los terceros forzosos el domicilio, para poder librar Carteles nuevamente, y consta que hasta la presente fecha dicha información no ha sido suministrada, es por lo cual este Juzgado fija como fecha para la celebración de la audiencia preliminar el día veintiséis (26) de Octubre de 2011, a las 10:00 a.m. ................!

      Con respecto a las gestiones efectuadas por la parte demandada para lograr la notificación de los terceros llamados –por estas- al proceso, la apoderada judicial de la parte accionada (Abogada R.T.) durante la audiencia de apelación señaló a este Tribunal:

      ……Dra. yo he hecho hasta lo imposible............…..

      (CD 1/2 de fecha 19/12/2011 min. 12:15).

      Ante tal respuesta, esta juzgadora señaló al recurrente que ante la imposibilidad de notificar a los terceros debería excluirlos del proceso, señalando la accionada:

      ..............hoy por hoy podemos dejar por fuera a éstas y nosotros haremos acto de presencia…..

      (CD 1/2 de fecha 19/12/2011 min.12:57).

      Acto seguido, la parte actora en la oportunidad de celebrarse la audiencia de apelación, consignó copias fotostáticas simples de actuaciones procesales contenidas en el expediente signado con la nomenclatura GP02-L-2010-002510 –folios 142 al 268-, cursante ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

      De su contenido se aprecia -folios 245-246 y 252-253- que las abogadas R.T. y Nisleyda Soteldo ejercen la representación judicial de los terceros llamadas al presente p.I.M.D.S., S. R. L., e INVERSIONES M.A., C. A., circunstancia ésta que no fue negada por la abogada R.T., quien señaló:

      ……sin embargo, mi intención fue la de asistir y darme por notificada en la audiencia, inmediatamente……

      (CD 1/2 de fecha 19/12/2011 min. 21:13)

      No cabe duda entonces que, las abogadas R.T. y Nisleyda Soteldo representan judicialmente a las terceras forzosas, situación esta que no sólo se puede constatar a los folios 245-246 y 252-253 en los cuales cursan los Poderes otorgados a las mencionadas abogadas por INVERSIONES MON DEL SOL, S.R.L., debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Valencia, de fecha 06 de mayo de 2011, inserto bajo el Nº 27, Tomo 116 y por INVERSIONES M.A. C.A., debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Valencia, de fecha 20 de junio de 2011, inserto bajo el Nº 15, Tomo 235, sino además por ser admitido en audiencia de apelación, motivo por el cual se infiere que los terceros forzosa INVERSIONES MON DEL SOL, S.R.L. (cuya notificacion no se pudo efectuar) estaba en conocimiento de su llamado a la causa, supuesto de hecho que se confirma con lo expuesto por la abogada R.T. -en audiencia de apelación- quien señaló que se daría por notificada en nombre de la tercera en referencia.

      De tal forma que aún cuando no se había logrado la notificación de uno de los terceros llamados a juicio (INVERSIONES MON DEL SOL, S.R.L.), al ser representado por las apoderadas judiciales de las mismas demandadas principales, debe entenderse que ésta si estaba en conocieminto de su llamado a la causa, mas aún cuado la abogada R.T. manifestó que asumiría su defensa en la audiencia preliminar, en consecuencia se declara improcedente la primera delación, referida al no llamado de los terceros.

      V

      RESPECTO A LA JUSTIFICACIÓN O NO DE LA INCOMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR:

      Se observa de las documentales consignadas por la accionada, lo siguiente:

   1. Cursa al folio 125, copia fotostática de Acta de Matrimonio de la ciudadana Nisleyda Soteldo y Chicri J.S., de fecha 19 de octubre de 2011, celebrado en el Registro Civil de Naguanagua. Tal documento sólo es demostrativo que la co-apoderada judicial Nisleyda Soteldo contrajo matrimonio civil en fecha 19 de octubre de 2011, esto es, días antes de la celebración de la audiencia preliminar.

   2. Cursa al folio 126, copia fotostática de documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Valencia, de fecha 03 de marzo de 2008, inserto bajo el Nº 44, Tomo 57, el cual contiene la revocatoria del Poder otorgado por la sociedad de comercio Desarrollo Turístico Marisol 00, C.A., a la abogada Y.D.F..

      En cuanto a los efectos de la revocatoria de Poder, es menester precisar:

      ¿Cuándo debe entenderse que la revocatoria del Poder surte efectos jurídicos?

      La revocatoria de Poder es una causa de extinción del mismo, tal como lo dispone el artículo 1.704 del Código Civil:

      El mandato se extingue:

      1º.- Por revocación.

      2º.- Por la renuncia del mandatario.

      3º.- Por la muerte, interdicción, quiebra o cesión de bienes del mandante o del mandatario.

      4º.- Por la inhabilitación del mandante o del mandatario, si el mandato tiene por objeto actos que no podrían ejecutar por sí, sin asistencia de curador

      .

      De igual manera el Código de Procedimiento Civil, señala las causales de extinción o cese del mandato o poder, tal como se observa en el artículo 165:

      La representación de los apoderados y sustitutos cesa:

      1. Por la revocación del poder, desde que ésta se introduzca en cualquier estado del juicio, aun cuando no se presente la parte ni otro apoderado por ella. No se entenderá revocado el sustituto si así no se expresare en la revocación.

      2. Por la renuncia del apoderado o la del sustituto; pero la renuncia no producirá efecto respecto de las demás partes, sino desde que se haga constar en el expediente la notificación de ella al poderdante.

      3. Por la muerte, interdicción, quiebra o cesión de bienes del mandante o del apoderado o sustituto.

      4. Por la cesión o transmisión a otra persona de los derechos deducidos por el litigante, o por la caducidad de la personalidad con que obraba.

      5. Por la presentación de otro apoderado para el mismo juicio, a menos que se haga constar lo contrario.

      La sola presentación personal de la parte en el juicio no causará la revocatoria del poder ni de la sustitución, a menos que se haga constar lo contrario.

      De lo anterior se infiere que la revocatoria de Poder surte efectos desde que se introduce en cualquier estado del juicio, por lo cual, en la presente causa debe observarse el momento en el que se consigna la revocatoria del Poder conferido a la abogada J.D.F.:

      De las actuaciones cursantes al expediente, se observa que la parte accionada DESARROLLO TURISTICO MARYSOL “00”, C.A. consignó revocatoria de poder en fecha 19 de diciembre de 2011 –folios 127 al 129-, oportunidad de celebrarse la audiencia oral y pública de apelación en este Tribunal, por lo que es a partir de este momento cuando dicha revocatoria surtiría sus efectos.

      En la presente causa, las co-accionadas ASOCIACION COOPERATIVA TURISMO POR VENEZUELA 962 R.L. y DESARROLLO TURISTICO MARYSOL “00”, C.A. en fecha 11 de abril de 2011, comparecieron ante el Tribunal A Quo a los fines de solicitar la intervención forzosa de terceros, oportunidad en la cual se consignó el Poder otorgado por DESARROLLO TURISTICO MARYSOL “00”, C.A. a las abogadas R.T. y J.R.D.F., por ante la Notaría Pública Primera de Valencia, en fecha 29 de octubre de 2007, anotado bajo el Nº 07, Tomo 116, en tanto que la revocatoria de dicho poder es consignada en fecha 19 de diciembre de 2011, por lo que tal circunstancia de hecho, permite concluir que para la fecha de celebración de la audiencia preliminar 26 de octubre de 2011, la abogada J.d.F. aún ostentaba la representación jurídica de la referida co-accionada, toda vez que no constaba en autos la revocatoria de poder.

      A tal efecto cabe destacar sentencia proferida por la Sala Constitucional de fecha 30 de septiembre de 2003, N° 2631 (caso de M.Y.B.) cito:

      ............ En efecto, para el caso de la revocatoria del mandato, ésta surte efectos desde que es consignada en el expediente; asimismo la renuncia de los apoderados no tiene validez sino desde el momento en el que es manifestada de manera expresa en autos, y ello debe ser así para garantizar la integridad de la seguridad jurídica y el derecho a la defensa de las partes en juicio, ya que, de lo contrario, sería muy difícil determinar el momento en el que cesa la obligación de los apoderados de actuar en juicio.

      ……..las actuaciones de los apoderados que se hayan practicado antes de que conste en autos la revocatoria o la renuncia al mandato tendrán plena validez;……..

      (Destacado del Tribunal).

   3. Cursa al folio 131 al 133, copia fotostática de Poder otorgado por la sociedad de comercio Desarrollo Turístico Marysol 00, C.A., a la abogada R.B.T., debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Valencia, Estado Carabobo, de fecha 28 de enero de 2010, inserta bajo el Nº 60, Tomo 06.

      Tal documento nada aporta a la causa, por cuanto no se discute la representación judicial de la referida abogada.

   4. Corre al folio 134, planilla de consulta de movimiento de cuenta emitida por la entidad bancaria BBVA PROVINCIAL. Tal documento no contiene firma alguna o certificación de quien emana, aunado que nada aporta a los autos por cuanto no hace referencia respecto al titular de dicha cuenta.

   5. Corre a los folios 135 y 141, certificado de invitado emitido por RCI, Latinoamericana C.A., a nombre de Nisleyda Soteldo, con fecha de entrada 21 de octubre de 2011 y salida 28 de octubre de 2011; constancia médica emitida por la Clínica S.M. a favor de la abogada R.T.. Tales documentos son emitidos por un tercero ajeno a la controversia, quienes no comparecieron a los fines de ratificar su contenido, por lo cual carece de valor probatorio.

   6. Corre a los folios 136 y 137, documentos privados constituido por Memorandun dirigido por la co-accionada ASOCIACION COOPERATIVA TURISMO POR VENEZUELA 962 R.L. a la abogada Nisleyda Soteldo en la cual refieren estar informados “……sobre los cinco días desde el 24 al 28/10/2011 por motivo de matrimonio y luna de miel…..” y comunicado dirigido por la abogada Nisleyda Soteldo a la ASOCIACION COOPERATIVA TURISMO POR VENEZUELA 962 R.L. Ambos documentos emanan en forma unilateral de la mencionada accionada y de su apoderada, por lo que en consecuencia no le es oponible al actor.

   7. Corre a los folios 138 al 140, diagnóstico médico de fecha 26 de octubre de 2011, en el cual se señala que la p.R.T. sufrió una crisis hipertensiva; control de tensión e informe médico en el cual se deja constancia que la p.R.T. presentó cuadro clínico de cefalea intensa, disminución de fuerza muscular en miembro superior derecho y vómitos, todos emitido por consultorio médico de Barrio Adentro, en fecha 26 de octubre de 2011.

      Los instrumentos promovidos por la parte accionada, son expedidos por un Consultorio popular perteneciente a la Misión Barrio Adentro, por lo cual es menester aclarar su naturaleza jurídica, pues de ello va a depender la naturaleza del documento, esto es, si debe tratarse como un documento privado, como un documento público o un documento administrativo.

      La misión conocida como Barrio Adentro, no es otra cosa, que un Programa Social, promovido por el Ejecutivo Nacional, con la finalidad de ofrecer servicios de salud a la población venezolana, atendido por médicos cubanos y venezolanos, clasificado en Barrio Adentro I, II, III y IV, creados como un modelo de gestión de salud integral, con miras de ofrecer una atención primaria a la salud, la cual ha sido catalogada como política de estado para dar respuesta a la necesidad de acceso a los servicios de salud.

      Se obtiene entonces, que se trata de una política de atención a la salud creada por el Ejecutivo Nacional, con carácter oficial, de donde se concluye que los documentos expedidos por los referidos consultorios médicos populares son de carácter administrativo y como tal deben valorarse.

      Los documentos promovidos están referidos, a instrumentos administrativos cuya eficacia probatoria no fue enervada por la actora, por lo que en consecuencia merecen valor probatorio, siendo demostrativo de las circunstancias de hecho invocada por la abogada R.T. en aras de justificar su incomparecencia a la celebración de la audiencia preliminar.

      Analizados los medios de prueba promovidos por las accionadas a los fines de demostrar o justificar su incomparecencia, se observa que la celebración de la audiencia preliminar se efectuó el día 26 de octubre de 2011, a las 10:30 a.m., oportunidad en la cual la co-apoderada judicial de la accionada, abogada R.T., sufrió una crisis hipertensiva acompañada de otras manifestaciones que afectaron su salud, siendo que la audiencia estaba pautada para las 10:30 a.m. todo lo cual lleva a la convicción de quien decide, que una causa extraña no imputable –afección de la salud de la abogada R.T., encuadra dentro de las causas de caso fortuito o fuerza mayor- le impidió asistir a la Audiencia preliminar.

      Ahora bien, no obstante haber demostrado una causa justificada de la incomparecencia de la abogada R.T., se observa que las accionadas se encuentran representadas así:

      1. ASOCIACION COOPERATIVA TURISMO POR VENEZUELA 962, R.L., inscrita por ante la Oficina Pública del Segundo Circuito de Registro de los Municipios Valencia, Los Guayos y Libertador del Estado Carabobo, en fecha 02 de octubre de 2009, anotado bajo el número 11, Protocolo 1º, Tomo 158, folios 1 al 9, representada judicialmente por las abogadas R.T. y NISLEYDA SOTELDO, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº 74.119 y 134.929, respectivamente, y,

      2. Sociedad de Comercio: DESARROLLO TURÍSTICO MARYSOL “00”, C.A., inscrita y domiciliada en Caracas, Distrito Federal, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 06, tomo 44-A, de fecha 04 de agosto de 1987, representada judicialmente por las abogadas R.T. y J.R.D.F.O., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº 74.119 y 106.261, respectivamente, quienes en el curso del proceso solicitaron el llamado de los terceros forzoso:

      INVERSIONES MON DEL SOL, S. R. L., e INVERSIONES M.A., C. A., representadas judicialmente por las abogadas R.T. Y NISLEYDA SOTELDO.

      De tal forma que aún cuando la Abogada R.T. efectivamente demostró la justificación de la imposibilidad de asistir a la audiencia preliminar, bien pudo haber asistido alguna de las co-apoderadas supra mencionadas, y dado el hecho no constar en autos justificación alguna de la incomparecencia de las referidas profesionales del derecho, se declara que la parte accionada apelante no demostró en esta instancia que un caso fortuito o de fuerza mayor, o una causa extraña ajena a su voluntad le impidió asistir a la audiencia preliminar, por lo que se presume la admisión de los hechos.

      Cónsono con lo anterior, cabe destacar N° 0270, Exp. 06-1696, de fecha 06 de Marzo de 2007, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en la cual se hace referencia cito:

      ….Ha sido doctrina además, entre otros casos, que cuando hay varios profesionales del derecho la alusión es diferente, si uno está enfermo y no puede comparecer, otro puede hacerlo .. …

      Fin de la Cita. (Exaltado y subrayado del Tribunal)

      En razón de lo expuesto, en este Tribunal desciende al conocimiento de los hechos.

      VI

      SENTENCIA DE MERITO

      Si bien la presunción de admisión de los hechos reviste carácter absoluto, (como bien lo señaló la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de Febrero de 2004), tal admisión va referida a los hechos y en modo alguno a la legalidad de la acción o del petitum.

      En consecuencia, se procede al análisis de la pretensión de la actora a los fines de precisar la legalidad de la acción incoada, y al respecto observa:

      Legalidad de la pretensión

      Tal como se apuntó en -Sentencia No. 1300, Sala de Casación Social, de fecha 15 de octubre de 2004-, la presunción de admisión de los hechos alegados en el libelo, reviste carácter absoluto, de suerte que debe examinarse el acervo probatorio a los fines de constatar si el accionado logra demostrar o no hechos que le favorezcan. De comprobarse que la acción no sea contraria a derecho, origina la denominada CONFESION FICTA, confesión esta que se proyecta sobre hechos y no sobre derechos ni sobre situaciones o negocios jurídicos, vale decir que no está referida a la legalidad de la acción o del petitum.

      En tal sentido la Sala Social en la sentencia in comento señaló:

      ………Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción)……..

      .(Fin de la cita)

      En consecuencia, se procede al análisis de la pretensión de la actora a los fines de precisar la legalidad de la acción incoada y al respecto observa:

      DEL LIBELO: folios 1-8

      La parte actora en apoyo a su pretensión, adujo lo siguiente:

       Que inició sus labores en fecha 15 de enero de 2009, ejerciendo el cargo de promotor-vendedor.

       Que cumplía una jornada diurna de lunes a sábado, percibiendo una remuneración basada en comisiones porcentuales por ventas.

       Que su salario en principio fue pagado en efectivo por la sociedad mercantil DESARROLLO TURISTICO MARYSOL “00”. C.A. y posteriormente por la ASOCIACION COOPERTAIVA TURISMO POR VENEZUELA 962, R.L.

       Que fue despedida injustificadamente en fecha 04 de diciembre de 2011.

       Que devengó los siguientes salarios:

      Fecha salario

      Ene-09 2.389,00

      Feb-09 4.367,00

      Mar-09 6.452,00

      Abr-09 7.812,00

      May-09 8.714,00

      Jun-09 7.125,00

      Jul-09 9.167,00

      Ago-09 8.321,00

      Sep-09 11.325,00

      Oct-09 5.342,00

      Nov-09 10.156,00

      Dic-09 12.431,00

      Ene-10 7.825,00

      Feb-10 14.123,00

      Mar-10 8.214,00

      Abr-10 11.123,00

      May-10 7.214,00

      Jun-10 5.316,00

      Jul-10 8.193,00

      Ago-10 12.643,00

      Sep-10 16.725,00

      Oct-10 9.134,00

      Nov-10 7.712,00

       Que reclama el pago de las siguientes cantidades y conceptos:

      CONCEPTO SALARIO DIAS TOTAL

      Antigüedad 38.953,80

      Intereses sobre antigüedad 5.081,85

      Complemento de antigüedad 3.270,46

      Utilidades

      2009 283,64 90 25.527,60

      2010 327,94 82,5 27.055,05

      52.582,65

      Vacaciones

      2009-2010 327,94 22 7.214,68

      Fracción 327,94 20 6.558,80

      13.773,48

      Indemnización por despido 418,34 60 25.101,00

      Indemnización sustitutiva 418,34 45 18.825,00

      157.588,24

       De igual manera solicita la corrección monetaria y los intereses moratorios.

      Ahora bien, de la revisión del escrito libelar observa esta Alzada que la pretensión no es ilegal ni contraria a derecho, sino que por el contrario se encuentra tutelada por la Ley Orgánica del Trabajo.

      Respecto a la ilegalidad de la acción y la contrariedad de la pretensión con el derecho, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en sentencia N° 155 de fecha 17 de febrero del año 2004 (caso A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A.), lo siguiente:

      ……..Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión).

      Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción).

      Así las cosas, el demandado rebelde podrá impugnar el fallo dictado por orden de la confesión de admisión, soportando el objeto de dicha impugnación en la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho.

      Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho.

      Ahora, tal potestad del contumaz no representa la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino en la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión del actor por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley no guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada.

      De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho……

      (Fin de la cita).

      En consecuencia, dada la admisión de los hechos y visto que el demandado no logró demostrar que un caso fortuito, fuerza mayor o actividades del quehacer humano le impidieron acudir a la audiencia preliminar, se entiende que quedaron admitidos los siguiente hechos:

1. La prestación del servicio.

2. El cargo desempeñado.

3. El salario.

4. La causa de extinción de la relación laboral

   VII

   DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA.

   Documentales:

   Corre a los folios 09 al 17, copias fotostáticas de Acta Constitutiva y estatutos Sociales de la Asociación Cooperativa Turismo por Venezuela 962, R.L., inscrita por ante la Oficina Pública del Segundo Circuito de Registro de los Municipios Valencia, Los Guayos y Libertador del Estado Carabobo, de fecha 02 de octubre de 2009, bajo el Nº 11, Folios 1 al 9, Pto. 1º, Tomo 158, siendo su objeto principal la prestación de servicios en todo lo relacionado a las actividades directas o indirectas con el ramo turístico en general y demás actividades conexas.

   Tal documento merece valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

   Corre a los folios 18 al 23, contrato celebrado entre las co-accionadas DESARROLLO TURISTICO MARYSOL “00”, C.A. –propietaria- y ASOCIACIÓN COOPERATIVA TURISMO POR VENEZUELA 962, R.L. –contratada-, a través del cual la propietaria autoriza a la contratada para realizar todas las gestiones para la venta de productos comercializados por la propietaria.

   Se trata de un contrato de servicios oponibles entre las partes contratantes, mas no puede extenderse sus efectos a los terceros que no son parte del contrato. (Principio de la relatividad de los contratos).

   Corre a los folios 24 y 26, copia fotostática de relación de comisiones emitidas por la sociedad de comercio DESARROLLO TURISTICO MARYSOL, C.A. y recibo de pago emitido por la ASOCIACIÓN COOPERATIVA TURISMO POR VENEZUELA 962, R.L., las cuales al no ser enervadas por las accionadas merecen pleno valor probatorio, siendo demostrativo que el actor en fecha 15 de marzo de 2010 percibió un pago por la cantidad de Bs. 1.958,79.

   Corre al folio 25, memorandum dirigido por Islas del Sol al actor, en la cual deja constancia de la entrega de sillas y mesas. Tal documento al ser emitido por un tercero ajeno a la litis, cuyo contenido no fue ratificado en juicio, carece de valor probatorio.

   Corre al folio 27, copias fotostáticas de cheques emitidos por la ASOCIACIÓN COOPERATIVA TURISMO POR VENEZUELA 962, R.L., a favor del actor, de fecha 02 y 11 de enero de 2011, por las cantidades de Bs. 1.000,00 y Bs. 1.010,00 respectivamente, cuyos contenidos al no ser objetado por las accionadas, merecen valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

   Corre al folio 28, documento para elaborar contratos, el cual nada aporta a la litis.

   Corre al folio 29, historial de venta el cual no contiene firma alguna, en consecuencia no le es oponible a las demandadas.

   VIII

   RESUMEN PROBATORIO

   No quedando demostrado la ilegalidad de la acción, ni que la pretensión sea contraria a derecho, se tiene por cierto los siguientes hechos:

   o Que el actor inició sus labores en fecha 15 de enero de 2009, para las accionadas DESARROLLO TURISTICO MARYSOL “00”. C.A. y la ASOCIACION COOPERTAIVA TURISMO POR VENEZUELA 962, R.L. ejerciendo el cargo de promotor-vendedor.

   o Que el actor cumplía una jornada diurna de lunes a sábado, percibiendo una remuneración basada en comisiones porcentuales por ventas.

   o Que la relación de trabajo entre las partes finaliza por voluntad unilateral del patrono de manera injustificada en fecha 04 de diciembre de 2011.

   o Que el actor devengó los siguientes salarios, lo cual no fue desvirtuado de manera alguna por las accionadas:

   Fecha salario

   Ene-09 2.389,00

   Feb-09 4.367,00

   Mar-09 6.452,00

   Abr-09 7.812,00

   May-09 8.714,00

   Jun-09 7.125,00

   Jul-09 9.167,00

   Ago-09 8.321,00

   Sep-09 11.325,00

   Oct-09 5.342,00

   Nov-09 10.156,00

   Dic-09 12.431,00

   Ene-10 7.825,00

   Feb-10 14.123,00

   Mar-10 8.214,00

   Abr-10 11.123,00

   May-10 7.214,00

   Jun-10 5.316,00

   Jul-10 8.193,00

   Ago-10 12.643,00

   Sep-10 16.725,00

   Oct-10 9.134,00

   Nov-10 7.712,00

   DERECHOS DEBIDOS AL ACTOR.

1. Prestación de Antigüedad y complemento: De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde a cada trabajador después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio de conformidad con lo previsto en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Al concluir la relación laboral, se considerará equivalente a un (1) año, la fracción de antigüedad superior a seis (6) meses. Tal concepto se calcula a razón del salario devengado mes a mes con la integración de la alícuota de utilidades -90 días por año- y bono vacacional -7 días + un día adicional por cada año de servicio:

   01 años 10 meses y 19 días

   Fecha salario Diario B. Vac Util. Ali. B Vac. Alic. Util. sa. Integ Días Acumulado

   Ene-09 2.389,00 79,63

   Feb-09 4.367,00 145,57

   Mar-09 6.452,00 215,07

   Abr-09 7.812,00 260,40

   May-09 8.714,00 290,47 7,00 90,00 5,65 72,62 368,73 5,00 1.843,66

   Jun-09 7.125,00 237,50 7,00 90,00 4,62 59,38 301,49 5,00 1.507,47

   Jul-09 9.167,00 305,57 7,00 90,00 5,94 76,39 387,90 5,00 1.939,50

   Ago-09 8.321,00 277,37 7,00 90,00 5,39 69,34 352,10 5,00 1.760,51

   Sep-09 11.325,00 377,50 7,00 90,00 7,34 94,38 479,22 5,00 2.396,08

   Oct-09 5.342,00 178,07 7,00 90,00 3,46 44,52 226,05 5,00 1.130,23

   Nov-09 10.156,00 338,53 7,00 90,00 6,58 84,63 429,75 5,00 2.148,75

   Dic-09 12.431,00 414,37 7,00 90,00 8,06 103,59 526,02 5,00 2.630,08

   Ene-10 7.825,00 260,83 8,00 90,00 5,80 65,21 331,84 5,00 1.659,19

   Feb-10 14.123,00 470,77 8,00 90,00 10,46 117,69 598,92 5,00 2.994,60

   Mar-10 8.214,00 273,80 8,00 90,00 6,08 68,45 348,33 5,00 1.741,67

   Abr-10 11.123,00 370,77 8,00 90,00 8,24 92,69 471,70 5,00 2.358,49

   May-10 7.214,00 240,47 8,00 90,00 5,34 60,12 305,93 5,00 1.529,64

   Jun-10 5.316,00 177,20 8,00 90,00 3,94 44,30 225,44 5,00 1.127,19

   Jul-10 8.193,00 273,10 8,00 90,00 6,07 68,28 347,44 5,00 1.737,22

   Ago-10 12.643,00 421,43 8,00 90,00 9,37 105,36 536,16 5,00 2.680,78

   Sep-10 16.725,00 557,50 8,00 90,00 12,39 139,38 709,26 5,00 3.546,32

   Oct-10 9.134,00 304,47 8,00 90,00 6,77 76,12 387,35 5,00 1.936,75

   Nov-10 7.712,00 257,07 8,00 90,00 5,71 64,27 327,05 7,00 2.289,32

   97,00 38.953,80

   Lo anterior totaliza la cantidad de Bs. 38.953,80

   Complemento de antigüedad:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 108 Parágrafo Primero, literal “C” de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando termine la relación de trabajo por cualquier causa, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a 60 días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral, por lo que al actor le corresponde:

   10 días x Bs. 327,05 –último salario integral- = Bs. 3.270,46

   Total:

   Bs. 38.953,80 –antigüedad acumulada- + Bs. 3.270,46 –diferencia de antigüedad- = Bs. 42.224,26. (Monto condenado en la Primera Instancia)

2. Utilidades vencidas y fraccionadas: De conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde como límite mínimo por este concepto, el equivalente al salario de quince (15) días y máximo de 120 días, una fracción del beneficio, cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, reduciéndose la misma a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados, a razón del salario promedio que se encontraba vigente para el momento en que se generó el derecho a percibir tal concepto.

   Se calcula el presente concepto sobre la base de noventa días, hecho este admitido y no desvirtuado por las accionadas.

   Salario Promedio 2009:

   Fecha Salario Diario

   Ene-09 79,63

   Feb-09 145,57

   Mar-09 215,07

   Abr-09 260,40

   May-09 290,47

   Jun-09 237,50

   Jul-09 305,57

   Ago-09 277,37

   Sep-09 377,50

   Oct-09 178,07

   Nov-09 338,53

   Dic-09 414,37

   Promedio mensual 3.120,03

   Promedio diario 260,00

   Salario Promedio 2010:

   Fecha Salario Diario

   Ene-10 260,83

   Feb-10 470,77

   Mar-10 273,80

   Abr-10 370,77

   May-10 240,47

   Jun-10 177,20

   Jul-10 273,10

   Ago-10 421,43

   Sep-10 557,50

   Oct-10 304,47

   Nov-10 257,07

   Promedio mensual 3.607,40

   Promedio diario 327,94

   Corresponde:

   Año Días Salario Total

   2009 82,50 260 21.450,00

   2010 90 327,94 29.514,60

   50.964,60

   Total: Bs. 50.964,60. (Monto inferior al condenado en la Primera Instancia).

3. Vacaciones y bono vacacional vencidas y fraccionadas: De conformidad con lo previsto en el artículo 219, 223 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Año Vacaciones Bono Vacacional Total salario Total

   2009-2010 15 7 22 257,07 5.655,54

   Fracción 2010 13,33 6,67 20 257,07 5.141,40

   10.796,94

   Total: Bs. 10.796,94 (Monto inferior al condenado en la Primera Instancia).

   El pago de las vacaciones se realiza de conformidad con lo establecido en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo:

   …….Cuando por cualquier causa termine la relación de trabajo sin que el trabajador o trabajadora haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono o patrona deberá pagarle la remuneración correspondiente calculado en base al último salario que haya devengado……

4. Indemnización por despido injustificado: De conformidad con lo previsto en el artículo 125, numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario a razón del salario promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior con integración de la alícuota de utilidades y bono vacacional, habida cuenta que devengaba un salario variable, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Artículo 146

   El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 125 de esta Ley, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

   En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior……..

   Salario promedio durante el año inmediatamente anterior a la extinción de la relación laboral:

   Fecha salario

   Dic-09 12.431,00

   Ene-10 7.825,00

   Feb-10 14.123,00

   Mar-10 8.214,00

   Abr-10 11.123,00

   May-10 7.214,00

   Jun-10 5.316,00

   Jul-10 8.193,00

   Ago-10 12.643,00

   Sep-10 16.725,00

   Oct-10 9.134,00

   Nov-10 7.712,00

   120.653,00

   10.054,42

   Promedio diario 335,15

   La integración de las alícuotas de utilidades y bono vacacional, se realiza así: Bs. 335,15 x (90 días + 8 días) = Bs. 32.844,70/360 días = Bs. 91,23 + Bs. 335,15 = Bs. 426,38, empero por cuanto el actor realizó dicho cálculo a razón de un salario inferior, se confirma el mismo a los fines de no incurrir en ultrapetita, esto es Bs. 418,34.

5. Indemnización sustitutiva de preaviso: De conformidad con lo previsto en el artículo 125 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 45) días de salario, cuando fuere igual o superior a un (1) año a razón del salario integral:

   Concepto Días Salario Total

   Indemnización por despido 60 418,34 25.100,40

   Indemnización sustitutiva 45 418,34 18.825,30

   43.925,70

   Total Bs. 43.925,70.

   En fuerza de lo anterior se declara parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte accionada.

   DECISIÓN

   En orden a los razonamientos expuestos éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada ASOCIACIÓN COOPERATIVA TURISMO VENEZUELA 962, R.L. y DESARROLLO TURÍSTICO MARISOL "00", C.A.

2. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano EUDYS MORENO, venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Número: 13.323.687 contra la ASOCIACION COOPERATIVA TURISMO POR VENEZUELA 962, R.L., inscrita por ante la Oficina Pública del Segundo Circuito de Registro de los Municipios Valencia, Los Guayos y Libertador del Estado Carabobo, en fecha 02 de octubre de 2009, anotado bajo el número 11, Protocolo 1º, Tomo 158, folios 1 al 9 y la sociedad de comercio: DESARROLLO TURÍSTICO MARYSOL “00”, C.A. inscrita y domiciliada en Caracas, Distrito Federal, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 06, tomo 44-A, de fecha 04 de agosto de 1987 y condena a estas últimas al pago de las siguientes cantidades y conceptos:

   2.1. Prestación y complemento Antigüedad: Bs. 42.224,26.

   2.2. Utilidades vencidas y fraccionadas: Bs. 50.964,60.

   2.3. Vacaciones y bono vacacional vencidas y fraccionadas: Bs. 10.796,94

   2.4. Indemnización correspondiente al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs. 43.925,70

   Se ordena el pago de los intereses de la antigüedad acumulada generados a partir del cuarto mes de servicios ininterrumpidos, para lo cual deberá realizarse experticia complementaria del fallo, mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el tribunal, tomando en consideración los parámetros del artículo 108 literal c, de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Se ordena el pago de los intereses moratorios generados por la prestación de antigüedad y sus respectivos intereses desde la fecha de extinción de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal Ejecutor, los cuales se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el artículo c) del artículo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente. En el cálculo de estos intereses de mora no operará el sistema de capitalización, ni será objeto de indexación, por lo que dicho cálculo se realizará antes de indexar la cantidad condenada a pagar.

   CORRECCION MONETARIA O AJUSTE POR INFLACION.

   En Sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, (caso J.S.Z.C. vs. MALDIFASSI & CIA, C.A., expediente Nº 07-2328), en lo atinente a los lapsos a considerar para ordenar la corrección monetaria de los derechos laborales señaló, cito:

   ……Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales…….

   …… En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor……

   (Fin de la cita, destacado del Tribunal).

   En base a la anterior decisión:

   Se ordena el ajuste monetario de la prestación de antigüedad acumulada desde la fecha de extinción de la relación de trabajo, y, respecto a las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones y utilidades desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, a cuyos efectos se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal Ejecutor, el cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado, excluyendo:

   1. El lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes.

   2. El lapso en el cual el proceso haya estado paralizado, por motivos no imputables a las partes, vale decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios

   En caso de incumplimiento voluntario, el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme a lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Queda en estos términos MODIFICADA la sentencia recurrida.

    No hay condena en Costas dada la naturaleza del fallo.

    Se ordena la notificación de la presente decisión al Juzgado A Quo.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los dieciocho (18) días del mes de enero del Año 2012.- Años: 201º de la Independencia y 152° de la Federación.-

   H.D.D.L..

   JUEZA

   M.L.M.S..

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 12:14 p.m.

   LA SECRETARIA.

   Exp. GP02-R-2011-000455.