Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 12 de Julio de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, doce (12) de julio de dos mil once (2011)

201º y 152º

ASUNTO No. :AP21-R-2011-000103

PARTE ACTORA: M.E.G.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No.16.413.977.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: D.D.D.A. y N.G.S., abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 91.768 y .95.666, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL DE TURISMO.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: V.A.M.L. y OTROS, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 137.205.

MOTIVO: Solicitud de Calificación de Despido.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente, en virtud de las apelaciones interpuestas en fecha 26 y 27 de enero de 2011 por las abogadas V.M. y N.G., en su carácter de apoderadas judiciales de la parte demandada y actora, respectivamente contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de enero de 2011, oída en ambos efectos por auto de fecha 09 de marzo de 2011.

El expediente fue distribuido el día11 de marzo de 2011; por auto de fecha 18 de marzo de 2011 mediante auto motivado que explicaba las razones por las cuales se deba por recibido el asunto fuera del lapso legal establecido, este Juzgado Superior le dio entrada al mismo y dejó constancia de que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública.

Por auto de fecha 25 de marzo de 2011, este Juzgado fijó la oportunidad para llevarse a cabo la celebración de la audiencia para el día jueves veintitrés (23) de junio de 2011 a las 10:00 a.m, oportunidad en la cual se difiere el dispositivo oral del fallo para el día 1ª de julio de 2011 a las 8:45 a.m., oportunidad que aun con la inasistencia de las partes se dicto el dispositivo del fallo según el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Celebrada como ha sido la audiencia oral y habiéndose dictado el dispositivo del fallo, este Tribunal estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Expreso la parte actora en su solicitud de calificación de despido presentada en fecha 4 de mayo de 2010 que en fecha 14 de enero de 2010 comenzó a prestar sus servicios personales para el INSTITUTO NACIONAL DE TURISMO ( INATUR), bajo la supervisión u orden del ciudadano V.R., desempeñándose en el cargo de Coordinadora de Relaciones Publicas, realizando las labores inherentes al mismo dentro del siguiente horario de trabajo 9.00 a.m. a 8:00 p.m,. Alegando que por la prestación de su servicio devengaba un salario de Bs. 4.768,72 mensual. Que es el caso que en fecha 3 de mayo de 2010 siendo las 9:29 a.m. fue despedida por el ciudadano J.G. en su carácter de Presidente de INATUR, sin haber incurrido en falta alguna prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por tanto en virtud de la actitud asumida por su patrono y estando dentro del lapso legal correspondiente que expresa el artìculo187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es que acude a esta autoridad para solicitar que sea calificado el despido como injustificado y en consecuencia se ordene su reenganche a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenia para el momento del despido, y se acuerde el pago de los salarios caídos, solicitando se notificare a la demandada en la persona de su Presidente ciudadano J.L.G. en la dirección señalada en su solicitud. Posterior a ello y luego de admitida la solicitud interpuesta en fecha 11 de junio de 2011 la representación judicial de la parte actora presente escrito de ampliación de la solicitud el cual es admitido en fecha 18 de junio de 2011, ordenándose nuevamente la notificación de la demandada en el cual la actora expresa que en fecha 3 de febrero de 2010 firmo un contrato a tiempo determinado con la demandada que tendría vigencia según su cláusula tercera desde el 14 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010, ambas fechas inclusive, vale decir por un (1) año. Que del mencionado contrato se explano en cuanto el horario de trabajo, tal como se infiere del mismo, que seria desde las 8:00 a.m. hasta las 12:00 m y de 1:00 p.m. hasta las 4:00 p.m. aduciendo que este horario no se cumplía en la forma como quedo establecido por las partes del ya mencionado contrato de trabajo a tiempo determinado, pues por el contrario cumplía un horario de trabajo real desde las 8:00 a.m. hasta las 8:00 p.m., laborando 3 extraordinarias de lunes a viernes, para un total de 30 horas extraordinarias quincenales todos los días, teniendo una jornada laboral de lunes a viernes, alegando que ello seria demostrado en su oportunidad. Alego que en cuanto al salario devengado era de Bs. 1.340,52 más la prima de jerarquía de Bs. 2453,20 para un total de Bs. 3793,72 mensuales. Alega que en virtud del referido contrato la contrataron para ejercer funciones como Coordinadora, adscrita a la oficina de Relaciones Institucionales, cargo que consiste entre otras cosas:

1. - Fomentar y promover las relaciones del instituto con otros organismos públicos, privados y organizaciones afines con el objetivo de impulsar convenios y acuerdos en el ámbito turístico para contribuir con el desarrollo de los planes y proyectos de la institución.

2. - atender, informar y proveer de material promocional al público, turistas nacionales e internacionales, estudiante y comunidades, entre otros.

3. - apoyar en la planificación y organización de actos culturales, recreativos y sociales organizados en las diferentes dependencias del Instituto.

4. - Planificar las relaciones protocolares del Instituto

5. - Organizar y mantener un listado de relacionados con el instituto, garantizando su constante actualización y depuración. Así mismo alega que sus funciones estuvieron dirigidas en el área de Relaciones Publicas de la Oficina de Relaciones Institucionales del Instituto, cargo éste que no se encuentra descrito en el Manual Descriptivo de Cargos de la Institución, ni menos aun en el organigrama del mismo, y como lo indica la cláusula primera del contrato siempre de conformidad con las ordenes e instrucciones impartidas por su superior inmediato, que en principio lo fue el ciudadano V.R. y a partir del 10 de marzo la ciudadana T.A., quienes revisaban y aprobaban toda la información que ella generaba. Que en fecha 3 de mayo de 2010 fue notificada del cese de sus funciones, como coordinadora adscrita a la oficina de Relaciones Publicas de INATUR, resaltando que en el mencionado oficio no especificaron el por que del cese en sus funciones, obviando lo tipificado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, concatenado con la norma sustantiva laboral, en cuanto a las causales de justificación del patrono para despedir al empleado, por cuanto según su decir es el deber ser, independientemente del tipo de contrato que haya suscrito con sus empleados, de especificar la causal del cese de las funciones de los trabajadores a trabajadoras.

Por su parte la parte demandada en su escrito de contestación de demanda alego que la relación laboral entre las partes se inicio en fecha 14 de enero de 2010 bajo la figura de un contrato por escrito a tiempo determinado, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2010, en el cargo de Coordinadora, adscrita a la oficina de Relaciones Institucionales del INATUR, devengando un salario mensual de Bs. 3.793,72. Que la naturaleza de la prestación de servicio de la trabajadora, es entendida como de confianza por las funciones que desempeñaba, las cuales ameritan actividades y responsabilidades de carácter confidencial, el manejo de información de importancia para el efectivo desenvolvimiento y desarrollo de los planes de trabajo de la institución, que en fecha 3 e mayo de 2010 se tomo la decisión de prescindir de sus servicios de manera unilateral. Que la trabajadora se dirigió a este circuito a solicitar la calificación de despido como injustificado, sin poder llegar a un acuerdo favorable para ambas partes en la fase de mediación y conciliación del presente procedimiento, razón por lo cual se encontraban en la fase de juicio. Alegan que las funciones desempeñadas por la extrabajadora corresponden al cargo de Coordinadora, adscrita a la Oficina de Relaciones Institucionales del INATUR, cargo éste que implica la disposición de información confidencial o de importancia relevante para la institución, cierto nivel elevado de jerarquía administrativa y gerencial, y además alta retribución salarial que la excluye de la protección según Decreto Presidencial de inamovilidad laboral, por ser superior a los tres salarios mínimos, el cual no podría ser considerado sino como cargo de CONFIANZA, y así solicita sea declarado. Alegando lo contenido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto a la jornada allí establecida para ese tipo de trabajadores., que aduce que en este tipo de jornada califica la trabajadora como empleada de confianza, independientemente que el contrato de trabajo establezca una jornada laboral de 8 horas diarias, pues resulta aplicable el artículo referido que excluye a este tipo de trabajadores de la jornada ordinaria de 8 horas diarias establecidas en el artículo 195 ejusdem, debido a la naturaleza del servicio y a las funciones encomendadas a la actora por lo que resulta improcedente el reclamo sobre el pago de horas extras aludido por la emanante, ya que se encuentra excluida de la jornada máxima legal, y por lo tanto no esta sujeta a la jornada de trabajo prevista en los artículos 189 al 197 ejusdem , alegando que siendo explanada la condición de confianza de la trabajadora es necesario destacar que de allí deviene la justificación de su despido, por lo cual finalmente ratifica la persistencia en el despido de la demandante así como todas y cada una de las probanzas promovidas en la oportunidad establecida en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en el presente procedimiento, y en tal sentido, solicita sea desestimados los alegatos sobre calificación de despido, pago de horas extras, y la indemnización prevista en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo., pretendido por la referida ciudadana.

En la audiencia de juicio la parte actora a través de su apoderada judicial expuso a viva voz sus alegatos en los términos siguientes: se interpuso la presente solicitud de calificación de despido en fecha 4 de mayo de 2010, ello por cuanto en fecha 14 de enero de 2010 la actora fue contratada por el INATUR bajo la figura de un contrato por tiempo indeterminado donde se le contrato como Coordinadora adscrita a la Oficina de Relaciones Publicas de la institución cargo que no aparece en el manual descriptivo de cargo de la institución que de hecho nunca ejerció, pues, su trabajo la desempeñaba en la parte logística que consistía en preparar los eventos, asistir a la Plaza Bolívar si había algún evento o exposición para entregar franelas pendones, gorras, entre otros, así como entregar esos implementos a las instituciones que correspondiere, por ordenes de su supervisor, V.R., en la parte de relaciones publicas se encargaba de entregar la propaganda a los turistas, no desempeñaba el cargo por el cual a ella la contrataron o fue a laborar, alega que en cuanto al horario realmente cumplido el mismo superaba el horario legalmente establecido en el artículo 90 de la carta magna en concordancia con lo previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, alegando que en cuanto al salario no se diciente de lo alegado por la demandada, pues, efectivamente era de Bs. 3.973,72 compuesto por un salario básico de Bs. 1.340,52 Mas una prima de profesionalismo de Bs. 2.453,20. Alega que en fecha 3 de mayo recibe una correspondencia del presiente del instituto donde le informan que cesa la relación, sin embargo, cuando le hacen el contrato le ponen un periodo de prueba y le hacen una evaluación y luego le dicen mira pasaste los tres meses de prueba y luego que finalice este contrato quedaras por tiempo indeterminado, por lo cual se diciente del contrato suscrito por cuanto prelan los hechos reales sobre las formales y el cargo que ostentaba la trabajadora en sus funciones no era el pactado como coordinadora y menos de trabajadora de confianza como pretende la demandada, pues, no manejaba secretos industriales ni información confidencial, no manejaba personal, no manejaba dinero, ni participaba en la administración de la empresa, por lo cual sus funciones no eran consonas con lo que define en este sentido nuestra norma sustantiva laboral, sin embargo en este orden de ideas la trabajadora firmo la notificación que le presento el patrono y no le dan ni siquiera una explicación del porque el cese de la relación vulnerando ese acto unilateral del patrono la estabilidad de la trabajadora, y por tener el derecho a instar por esta jurisdicción solicito que le sea calificado la calificación de despido como injustificado solicitando se ordene su reenganche y se le paguen sus salarios caídos.

La parte demandada en su oportunidad ante el juez de juicio expuso lo siguiente: como ya dijo la parte actora estamos ante una relación de trabajo que se rigió por un contrato en el cual se estableció que la trabajadora se desempeñaría como Coordinadora adscrita a la Dirección de Relaciones Institucionales del INATUR, el cargo de coordinador alega la representación de la demandada, es un cargo que goza de cierto nivel elevado de jerarquía, su supervisor inmediato es el director de relaciones institucionales, por lo tanto manejaba información confidencial y tenia cierto grado de responsabilidad por ser coordinadora que aun cuando en el contrato no se estableció las funciones, sin embargo se evidencia de los recibos de pago que se le pagaba una prima por jerarquía por ser coordinadora. Adicionalmente como esta solicitando el reenganche y pago de salarios caídos, alegan que es evidente que si tenía un cargo de confianza y su salario superaba los tres salarios mínimos no goza de la inamovilidad laboral. En orto orden de ideas aducen que esta solicitando en su libelo el pago de horas extras, de lo cual se debe recordar que la naturaleza de esta demanda no se relaciona con el objeto de solicitar el pago de horas extras por lo cual solicitan se declare improcedente este pedimento.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES ANTE ESTA ALZADA

En su exposición oral en la audiencia pública fijada por este Alzada, la apoderada de la parte actora recurrente expuso lo siguiente: que apela por dos vicios en la sentencia el primer vicio es por una incongruencia entre la motiva y la dispositiva que si bien es cierto que favorece a mi representada no es menos cierto que estamos aquí en el norte de buscar la verdad y tener ante todo los valores como profesionales del derecho y ello por cuanto el juzgador en su motiva condena a la parte demandada a pagar la indemnización prevista en el artículo 110 de la LOT a partir de enero de 2010 hasta el 31, situación que esta representación no considera correcta por cuanto en el dispositivo establece que es a partir del 3 de mayo de 2010 hasta el 31 de diciembre del 2010, como se puede ver hay una incongruencia entre la dispositiva y la motiva de este fallo. El segundo punto alegado es que el juez absolvió la instancia pues se puede evidenciar en su escrito de promoción de pruebas se promovieron dos memoramdun de fecha 24 de enero y 4 de abril de 2010 que demuestran que la institución lleva el control diario de asistencia de la trabajadora y luego presento en copia simple 45 folios de relación de control de asistencia diaria llevada por la institución ,que cuando hace su apostillamiento de sus pruebas específicamente en el contrato de trabajo dice que se está probando el cargo, el salario pagado, pero que el horario no se ajusta con la realidad de los hechos, por que, por cuanto al presentar ese control diario de asistencia se está dilucidando este no es el horario que cumplía la trabajadora, no obstante le indico en la documental de 45 folios en copia simple pido la exhibición para demostrar inequívocamente la asistencia y que el horario era distinto al establecido en el contrato a término y superaba las 8 horas diarias y las 44 semanales y alega que expreso que en el supuesto negado que la demandada no lo exhibiere se aplicare la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la LOPTRA y por que ello por cuanto esas horas extras van a incidir en el salario de la trabajadora, tan es así que cuando se pronuncia en su dispositivo dice pagase la indemnización del 110 y lo establecido en el articulo 108 a razón de Bs. 3.723 y obvia el monto de las horas extras que al calcularse inequívocamente va a resultar que hay una diferencia, no obstante desaplico el artículo 90 de la norma adjetiva laboral por canto el esta dando y esta representación esta consiente que es un contrato a término y expiro ese contrato ya el 31 de diciembre de 2010 y el dice que páguese el 110 y la antigüedad, entonces si él dice que ya no se puede reenganchar por cuanto no ordeno el pago de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo por cuanto el legislador fue muy sabio en el 190, si yo persisto en un despido, si ya ser precluyó un lapso que sentido tiene activar nuevamente el poder judicial solo para reclamar por unas vacaciones y bono vacacional y utilidades fraccionadas, ello por el principio finalista y la celeridad procesal, expresando que el juez a la vez le violo el principio de exhaustividad de la prueba por que si el admitió una exhibición a debido pronunciarse independientemente su criterio por lo cual solicita se declare con lugar la apelación interpuesta.

La parte demandada apelante en su exposición ante esta alzada expreso lo siguiente: que apelo de la sentencia por tres vicios específicos el primero por cuanto el juez de la recurrida incurrió en la sentencia en falso supuesto de hecho en virtud que establece o preciar que la defensa de la representación del INATUR se sostuvo en virtud de alegar que la demandante era una trabajador de dirección cuando la verdad es que lo que se alego es que era una trabajadora de confianza que fue lo que se probo. Otro de los puntos que alegan para fundamentar su apelación es la incongruencia que alego la actora en cuanto a la motiva y la dispositiva en cuanto al computo de la indemnización condenada del artículo 110 que dice en la motiva que debe ser computado desde el 15 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010 pero luego en la dispositiva corrige y dice que es desde la fecha de despido de la trabajadora, lo que crea una inseguridad en el sentido que no está especifico si se debe cumplir desde el 15 de enero como lo dice la motiva o desde el 4 de mayo, un día después del momento que se produjo el despido de la trabajadora. El último punto que motivo su apelación alega es con respecto a la condenatoria de la corrección monetaria de los montos condenados a pagar, y basa su defensa en doctrina establecida por la Sala Constitucional según sentencia Nº 1.683 del 10 de diciembre de 2009 en la que se estableció que no se condenaría a la administración pública al pago de la indexación por montos correspondientes al pago de prestaciones sociales y a otros conceptos laborales, razón por lo cual solicitan que se declare con lugar la apelación interpuesta.

CAPITULO III

DE LOS LIMITES DE LA CONTROVERSIA EN ALZADA

De lo expuesto por la apoderada judicial de la parte actora apelante ante esta alzada quedó delimitado su pedimento dos puntos el primero en que se corrija la sentencia en cuanto a la incongruencia que existe entre la parte motiva y la dispositiva en cuanto al momento en que corresponde el computo de la indemnización condenada por el a quo establecida en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo que si bien es cierto el lapso que expresa en la motiva favorece a su representada en el norte de la verdad y la ética profesional ello debe ser corregido según lo que debe ser, y el segundo punto por cuanto el a quo según su decir absolvió la instancia al no pronunciarse sobre las horas extras solicitadas y probado que la jornada excedió de la pactada en el contrato y en consideración a lo previsto en el artículo 90 de la carta magna en concordancia con lo previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues además eso fue demostrado según los reportes y controles de asistencia que quedaron firmes y que el juez no valoro vulnerando el principio de exhaustividad de la prueba, así mismo, por cuanto no condeno el resto de los conceptos derivados de la prestación de servicio tales como vacaciones y bono vacacional fraccionado y la utilidad fraccionada en aplicación de lo previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en consideración al principio finalista y de celeridad procesal que rige los procesos laborales.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada a los fines de fundamentar su apelación la baso en tres puntos, el primero, en cuanto a que el a quo incurrió en un falso supuesto de hecho al determinar que la trabajadora no era de dirección, siendo que dicho argumento no fue manifestado por la demandada en su defensa sino que se alego que la actora era trabajadora de confianza, por lo cual no tenia inamovilidad y su jornada legal era la contenida en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo el segundo punto de su apelación el referido a la incongruencia manifestada por la parte actora en su apelación en cuanto a determinar el momento desde el cual corresponde computar la indemnización prevista en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo y el tercer punto es el referido a la condenatoria de la indexación o corrección monetaria sobre los montos condenados pues alega que por ser la Republica la demandada no es procedente condenar dicho concepto, según doctrina reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia invocando sentencia Nº 1.683 del 10 de diciembre de 2009.

En estos términos quedo delimitada la controversia ante esta alzada.

CAPITULO IV

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

La representación judicial de la actora en el Capítulo I de su escrito promocional, trae a los autos las documentales siguientes:

Cursante desde el folio 20 al 22, marcado “A” original de conrtato de trabajo a tiempo determinado suscrito entre la actora y el instituto demandado INATUR que igualmente fue producido por la demandada como elemento probatorio y sobre el cual no hubo ataque alguno, motivo por el cual se le confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, en la cual se evidencia la relación de trabajo se inicio basada en un contrato a termino, y que el salario fue pactado en los términos que ambas parte admiten.

Cursante al folio 61 del expediente original de carta dirigida a la actora participándole el cese o terminación de la prestación del servicio de fecha 29 de abril de 2010, firmada por la actora con fecha de recibido el 3 de mayo de 2010 a las 9:19 a.m., que igualmente fue producida copia por la demandada y que no fue motivo de ataque, por lo cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo revisto en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia la fecha del despido.

Cursante a los folios 62 al 95 del expediente, copias simples de memorándum acompañados de listado de asistencia de trabajadores adscritos a la oficina de Relaciones Institucionales de esa institución dirigido por la Directora de Relaciones Institucionales a la Directora de Recursos Humanos referida al control de asistencias del 22 al 26 de marzo de 2010 y del 18 al 22 de enero de 2010, que no fueron motivo de ataque ni impugnación motivo por el cual se le otorgan valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde se evidencia la hora de entrada y salida y por ende el horario que cumplió la actora en dichos periodos, en sus funciones a la institución demandada, que se evidencia superaban las 8 horas diarias y 44 semanales.

En cuanto a la prueba de exhibición solicitada se evidencia del video que reprodujo la audiencia de juicio que la misma no fue evacuada por cuanto el juez considero innecesaria por cuanto la demandada no ataco ninguna de las documentales presentadas por la parte actora.

El juez en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo hizo preguntas a la actora sobre las cuales respondió lo siguiente: que es licenciada de comunicación social egresada de la Universidad Bolivariana de Venezuela, que cuando la contrataron le informaron que iba a trabajar en el área de logística y atendiendo a los turísticas para entregarles material de OP e información de los sitios turísticos de Venezuela, en el área de logística, entrega de gorras, franelas, banderas, mandarlas a los diferentes Estados que tenia eventos el Ministerio de Turismo, también en el montaje de eventos estar pendientes del stan y de la imagen de la institución, esos eventos ella no lo supervisaba, sino que estaba pendiente con otra persona que llegaran las franelas, no contrataba personal, no pagaba nada que tuviere que ver con la institución o esos eventos, no represento al patrono en ningún momento, no superviso ni controlo las actividades de otros trabajadores, no tuvo bajo su mando otras personas, su supervisor inmediato era el señor V.R. quien era el Director de la Oficina de Relaciones Institucionales, por sobre el estaba la Dirección Ejecutiva o General, que le reportaba a la Presidencia del instituto, le pagaban el sueldo dos partes quincenal, no tenia ninguna asignación especial, le pagaban una prima por poseer el titulo de comunicadora social, informaron que luego que trascurriera el año del contrato a termino quedaría como personal fijo, no sabe por que la despidieron, pues no le dieron ningún argumento y que estuvo 4 meses prestando el servicio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

La representación judicial de la demandada en el Capítulo II de su escrito promocional, trae a los autos las documentales siguientes:

Cursa del folio 102 al 104, marcado “B” original de contrato de trabajo suscrito entre la actora del cual ya se pronuncio esta alzada en el momento de la valoración de las pruebas de la parte actora, por lo cual se reitera su valoración, dándose por reproducido las fundamentación supra mencionadas.

Cursa del folio 105 al 108 copias simples de relación de personal contratado de la institución demandada, de los cuales la parte actora alego que por el principio de alteridad de la prueba no le eran oponibles, que verifica esta alzada no aportan nada a lo controvertido del presente proceso, por lo cual se desechan.

Consta al folio 111 original de carta donde la parte demandada notifica a la actora de la terminación de la relación laboral de manera unilateral de fecha 29 de abril de 2010 firmada por ella como recibida en fecha 3 de mayo de 2010 a las 9:19 a.m., de la cual esta alzada ya se pronuncio al momento de valorar las pruebas de la parte actora, por lo cual se reitera su valoración, dándose por reproducido la fundamentación precedente.

CAPITULO V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A los fines de pronunciarse sobre las apelaciones interpuestas tanto por la parte actora como por la parte demandada esta alzada observa:

En cuanto a la apelación interpuesta por la parte actora en cuanto a que el juzgado a quo cometió una incongruencia en su sentencia entre la dispositiva y la motiva en cuanto a establecer épocas distintas en el computo del concepto condenado de la indemnización prevista en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo lo que igualmente alega la parte demandada en su apelación, pues en la motiva expreso que los salarios de esa indemnización debían calcularse desde el 15 de enero de 2010 y en la dispositiva que era desde la fecha en que se produjo el despido esta alzada del texto escrito de la sentencia verifica que efectivamente el juez de la recurrida cometió una incongruencia en ese sentido que vicia la misma, por cuanto no da certeza desde que momento es que se debe computar tal concepto, por lo cual esta alzada a los fines de corregir el vicio delatado por ambas partes establece que con respecto al computo de los salarios que debe pagar la demandada a la actora como indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato a termino suscrito entre las partes según las previsiones del artículo 110 ejusdem deberá hacerse desde el 4 de mayo de 2010 fecha en que se produjo el despido de la trabajadora hasta el 31 de diciembre de 2010 ambos inclusive. Así se establece.

En cuanto al segundo punto de la apelación interpuesta por la parte actora referido a que el a quo absolvió la instancia en cuanto a que no se pronuncio ni condeno la referido a las horas extras que dice la actora fueron demostradas en el proceso, con los controles de asistencia promovidos y en violación al principio de exhaustividad de la prueba por cuanto no se pronuncio igualmente sobre la prueba de exhibición evacuada, horas extras que inciden en el salario de la actora, y al no condenar los demás conceptos derivados de la prestación de servicio tales como las vacaciones, bono vacacional fraccionados y utilidades fraccionadas, en aplicación de lo contenido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por aplicación del principio finalista y de celeridad procesal, esta alzada evidencia de autos que en cuanto al horario de la trabajadora tanto en el escrito de ampliación de la solicitud de calificación de despido como en el escrito de la contestación de la demandad se argumento y debatió el punto de la jornada laboral de la trabajadora, lo cual igualmente fue debatido en la audiencia de juicio, en el cual al controlar las pruebas de la parte actora la demandada en cuanto a las documentales producidas por dicha parte actora en copias simples cursantes de los folios 62 al 95 referida a los controles de asistencia diaria donde consta las horas de entrada y salida de la actora, no hizo ataque alguno, evidenciándose igualmente del video respectivo que en cuanto a la exhibición solicitada la misma no se evacuo por cuanto el juez considero innecesaria la mismas, por lo cual dichas documentales quedaron firmes en su valor probatorio, de las cuales se evidencia que efectivamente la trabajadora cumplía mas de 8 horas diarias y 44 semanales, y una jornada distinta a la pactada en el contrato suscrito entre las partes constante a los folios 20 al 22 y su vuelto, y 102 al 104 y su vuelto del expediente, y en exceso a la jornada legalmente establecida en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Ahora bien a los fines de establecer si corresponde en derecho condenar dichas horas en exceso laboradas por la actora es necesario dilucidar dos circunstancias planteadas en el presente asunto, primero lo referido a la cualidad de confianza o no de la trabajadora alegado por la parte demandada y que el juzgado a quo solo determino que la estabilidad correspondía en derecho por cuanto la trabajadora no era de dirección, no estableciendo su motiva en base a la defensa opuesta por la parte demandada, que es uno de los puntos de la apelación de la parte demandada por falso supuesto de hecho, que efectivamente evidencia esta alzada.

En este sentido y de las pruebas aportadas por las partes y especialmente de la declaración de parte de la actora se pudo evidenciar que sus funciones reales eran de promotora de eventos y relacionista publica de la institución demandada, no manejaba personal, no tenia a su cargo el manejo de información confidencial, no realizaba actividad gerencial ni administrativa alguna, no representaba al patrono ante terceros ni ante otros trabajadores de la institución, por lo cual no se verifico el supuesto de hecho contenido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo referido a los trabajadores de confianza que en su texto expresa: “ se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.”; no siéndole aplicable así mismo lo dispuesto en los artículos 19 y 20 del Estatuto de la Función Pública por cuanto no es ni fue una funcionaria publica, pues, su vinculación laboral con la administración pública devino de un contrato de trabajo ordinario que se rige bajo la ley ordinaria laboral, esto es, la Ley Orgánica del Trabajo, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia patria, ya que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prohíbe el ingreso a la administración publica a través de contratos a los fines de ingresar a la carrera administrativa como funcionario, que se da solo por nombramiento de autoridad competente previo el concurso necesario, o a través de los nombramientos de los funcionario de libre nombramiento y remoción de parte de la autoridad competente que no fue el caso. En consecuencia, al no haberse demostrado que la trabajadora era personal de confianza no le es aplicable la jornada especial prevista en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo alegada por la demandada sino la jornada ordinaria laboral contenida en el artículo 195 ejusdem y como consecuencia es evidente que la actora laboro jornadas excesivas que se entienden como horas extraordinarias de trabajo. Así se establece.

Ahora bien, en cuanto a su condenatoria en el presente juicio si bien es cierto el presente proceso se inicio por una calificación de despido, no es menos cierto que hubo una mutación en el proceso, pues, se condenaron solo conceptos económicos, por tratarse de un juicio en donde medio un contrato de trabajo a término que feneció antes del pronunciamiento sobre el reenganche y como ya lo ha establecido la Sala Social en distintas sentencia no procede sino la condenatoria de los conceptos previstos en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo; y como quiera que en el debate procesal se evidencia que lo referido a la jornada y las horas excesivas laboradas fue debatido, y las partes pudieron controlar las pruebas referidas a ella este despacho considera que de conformidad con lo previsto en el artículo 6, parágrafo único de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es procedente condenar las horas extras reclamadas por la actora y debatidas en el proceso, lo que debió considerar el a quo en su sentencia, por lo cual la demandada deberá pagar las horas extras que se verifiquen de los reportes de asistencia agregados a los autos desde el folio 65 al 92 ambos inclusive, calculadas en función de lo previsto en el articulo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, considerando su incidencia en el salario de la actora a los efectos del pago del concepto de antigüedad condenado por el a quo en su sentencia, según las previsiones del artículo 110 ejusdem. Así se declara.

En cuanto al resto de los conceptos referidos a la prestación de servicio mencionados por la actora en su apelación de lo cual igualmente solicita su condenatoria, esta alzada evidencia que los mismos no fueron discutidos en juicio y aun ante el principio finalista y de celeridad procesal invocado por la actora a los fines de solicitar su condenatoria y en aplicación de lo previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta alzada evidencia que los mismos no estuvieron involucrados en el debate procesal, por lo cual condenarlos vulneraria el derecho a la defensa de la parte demandada que pudiere argumentar o demostrar que los pagó o excepcionarse por alguna circunstancia de adeudar los mismos, en consecuencia y en consideración al principio constitucional del debido proceso y derecho a la defensa es forzoso declarar la improcedencia de lo solicitado en este sentido. Así se establece.

En cuanto a los puntos de apelación en que fundamento su recurso la parte demandada esta alzada evidencia que con respecto al punto del falso supuesto de hecho en que incurrió el a quo al establecer que la demandada no era trabajadora de dirección y por consiguiente gozaba de estabilidad laboral, hecho que no fue alegado por la demandada en su defensa, sino que era trabajadora de confianza, al quedar establecido que la actora no fue una trabajadora de confianza y evidenciándose que el a quo igualmente determino que no era de dirección para establecer su estabilidad ( la relativa), aun con la suposición falsa, la misma no tiene ninguna injerencia para desvirtuar la condenatoria, pues, aun si se hubiere demostrado la cualidad de trabajadora de confianza en lo que se refiere a la legislación aplicable a la actora ya se estableció que es la Ley Orgánica del Trabajo la cual establece en su artículo 112 lo siguiente “ Los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan mas de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa” lo que implica entonces que igualmente la actora hubiere disfrutado de la estabilidad relativa que prevé la norma en este sentido, si se hubiere calificado como trabajadora de confianza, distinto a la inamovilidad absoluta que refiere el Decreto Presidencial alegado por la demandada en su defensa, y que por jurisdicción especial sus procedimientos conocen las Inspectorías del Trabajo, motivo por el cual la calificación o no de trabajadora de confianza no cambiaria el dispositivo de la sentencia en determinar que corresponde las indemnizaciones reclamadas previstas en el artículo 110 ejusdem y la estabilidad de la cual disfrutaba la actora, sin embargo y en virtud que considerar si era de confianza o no era importante para determinar su jornada legal esta alzada ya se pronuncio al respecto y reitera la fundamentación que en este sentido se expreso al momento de pronunciarse sobre la condenatoria de horas extras solicitadas por la actora. Así se establece.

En cuanto al segundo punto de su apelación en cuanto a la incongruencia en que incurrió el a quo entre la motiva y la dispositiva en determinar desde qué momento se estableció el computo de la indemnización condenada prevista en el artículo 110 ejusdem, ello ya fue analizado y establecido con anterioridad en los puntos de apelación de la parte actora lo cual se da por reproducido. Así se establece.

Finalmente en cuanto al tercer punto de apelación de la parte demandada referido a la condenatoria de la corrección monetaria o indexación, en el cual alega que no es procedente según criterio reiterado y vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia condenar dicho concepto por ser la demandada un instituto publico adscrito a la República según sentencia Nº 1.683 del 10 de diciembre de 2009, esta alzada al analizar el contenido de dicha sentencia evidencia que el criterio allí establecido es referido a los MUNICIPIOS , y por un motivo fundamental, por cuanto ellos son entes territoriales del poder público en segundo grado “ que no tienen ingresos propios directos” y que dependen del presupuesto Nacional, esto es, dependen del presupuesto de la República Bolivariana de Venezuela que si tiene ingresos directos a través de sus empresas, impuestos y contribuciones directas, inversiones y otros que no la imposibilita de cumplir con sus operaciones y gestión como ente Público Nacional a diferencia de los Municipios que siempre estarán limitados y esa condenatoria conllevaría a la inoperatividad de su gestión local, siendo que se evidencia del propio Decreto con Rango, Valor Y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República que regula lo referente a los privilegios procesales de la República que en su artículo 89 prevé: “ En los juicios en que sea parte la República, la corrección monetaria debe ser fijada sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país.” , lo que demuestra que si puede ser condenada la República a indexar los montos que fueren condenados en su contra, pero tomando en consideración las tasas allí establecidas. Así se establece.

Ahora bien, en el presente caso la demanda no es directamente contra la República por cuanto el instituto aquí accionado tiene personalidad jurídica propia aun siendo un ente publico descentralizado, y como quiera que la sentencia y criterio jurisprudencial establecido es solo una excepción a la regla de condenar el concepto de indexación o corrección monetaria a todo patrono por los montos condenados, es forzoso considerar que dicho criterio no aplica en el presente caso, y en consecuencia procede la condenatoria de la indexación o corrección monetaria contra la institución demandada, tal como lo estableció el a quo en su sentencia, motivo por el cual este punto de la apelación interpuesta es improcedente. Así se declara.

En virtud de las consideraciones precedentes, esta alzada modifica la sentencia apelada solo con respecto a la incongruencia cometida por el juzgado a quo precedentemente expuesta y lo referido a la condena de las horas extraordinarias alegadas por la parte actora, modificando la motivación igualmente en cuanto al punto del trabajador de dirección y confianza. Así se establece.

Por tal motivo al gozar la actora de estabilidad sólo por la duración del contrato a juicio de esta alzada compartiendo el criterio del a quo no procede el reenganche visto pues que al vencer el término de duración del contrato es de imposible cumplimiento, procediendo en consecuencia las indemnizaciones previstas en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

Con respecto a ello como lo expresa el a quo en su sentencia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado al respecto en sentencia de fecha 20 de enero de 2004, Numero 48, caso E.A.P. contra Promociones Inmobiliaria Carvajal S. A. (PROINCASA) en la cual estableció el criterio que de seguidas se expresa en un caso similar al que nos ocupa:

De allí pues, que esta Sala de Casación Social concluye que cuando sea declarada con lugar la solicitud de calificación del despido por la finalización de la relación laboral sin justa causa habiendo un contrato de trabajo a tiempo determinado no debe ordenarse el reenganche y el pago de los salarios caídos, sino el pago de la indemnización prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, más la indemnización por daños y perjuicios representada por los salarios que devengaría hasta el vencimiento del término del contrato, con la correspondiente corrección monetaria, de conformidad con el artículo 110 eiusdem. Así se decide.

El en caso bajo análisis, el Juez Superior ordenó el reenganche y pago de salarios caídos causados hasta la reincorporación del mismo a sus labores habituales, aún cuando consta en autos que el presente asunto se trata de un trabajador contratado a tiempo determinado, para desempeñar funciones de vigilante en una obra específica, cuyo contrato de trabajo -el cual riela al folio 54- tiene una duración de tres (03) meses prorrogables contados a partir del 17 de julio del año 2000, lo cual implica que en el transcurso del presente procedimiento de estabilidad laboral venció el término del mismo y, en consecuencia es de imposible cumplimiento el efectivo reenganche y pago de los salarios caídos. Por lo que considera esta Sala de Casación Social que dicha sentencia incurrió en la violación del artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo -que establece la indemnización por rescisión de contrato por tiempo determinado- al calificar el despido como injustificado y, no ordenar el pago de la indemnización estipulada en el artículo 108 eiusdem, más la indemnización por daños y perjuicios representada por los salarios que devengaría hasta el vencimiento del término del contrato, con el cálculo de la correspondiente corrección monetaria.

Así la anterior sentencia de la Sala ha sido aplicada por nuestros juzgados superiores, siendo el caso del Juzgado Superior Quinto de este Circuito Judicial en sentencia recaída en el asunto AP21-R-2007-000845, que estableció:

Observa esta Alzada que de conformidad con la apelación de la demandada se debe entrar a conocer en primer lugar si se está o no en presencia de un contrato a término de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y de ser así verificar si la actora tenía o no derecho a la estabilidad laboral de conformidad con el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y en caso de considerarlo a término si tal estabilidad se extiende hasta el término del contrato.

Antes de emitir pronunciamiento respecto a la presente controversia esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión de fecha 20 de enero de 2004, con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., se declaró con lugar el control de legalidad ejercido y con lugar la solicitud de calificación de despido en el juicio seguido por E.A.P., contra la empresa PROMOCIONES INMOBILIARIAS CARVAJAL, S.A. (PROINCASA), basándose en los siguientes argumentos:

(…)

“…el reenganche no es posible si el resto del contrato se verifica en el proceso de calificación, es decir, es imposible el reenganche, más no las indemnizaciones del artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo y el pago del artículo 108 ejusdem. En el caso parcialmente transcrito supra y decidido por el M.T. de la República se indicó que debe calificarse el despido porque aunque sea a término debe entenderse que la estabilidad es el tiempo del contrato, motivo por el cual el a quo día declarar con lugar la calificación, pero se hace imposible el reenganche y por ende no proceden los salarios caídos los cuales son consecuencia jurídica del reenganche, sino la procedencia del artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

Tenemos que nuestra legislación laboral prevé otros casos en que es posible calificar el despido sin el consecuente reenganche y por ende condena por salarios caídos, como es el caso de las empresas que ocupan menos de diez trabajadores, o por cuestiones materiales como el cierre de la empresa. Como su nombre lo indica, en un procedimiento de calificación de despido, ésta es la pretensión inicial, es decir, que un Juez determine si un despido determinado se debió o no causas justificadas. Así tenemos que, en casos como el objeto de la presente decisión el reenganche era imposible de materializarse, sin embargo, por tratarse de un contrato a tiempo determinado se entiende que la estabilidad de la hoy accionante era el tiempo de vigencia del mismo, el cual resolvió el patrono con antelación y siendo que el resto de la vigencia del contrato transcurrió con la instauración de la presente solicitud el a quo actuó correctamente al calificar el despido como injustificado ordenando el pago del artículo 110 y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, proceder éste que se encuentra ajustado a derecho, sin embargo, debió declarar con lugar la calificación de despido, porque efectivamente lo había calificado, en virtud de que el mismo ha sido efectuado de manera injustificada por la parte demandada, por lo que en cuanto a este aspecto queda modificada la sentencia de instancia en lo que respecta a la declaratoria prevista en el punto primero del dispositivo. Así se decide.-

Igualmente lo hizo el Juzgado Superior Segundo de este Circuito Judicial en interpretación y aplicación de la sentencia mencionada de la Sala de Casación Social, en decisión recaída en el recurso AP21-R-000492:

“…se observa que la parte demandada al momento de dar contestación a la demanda, manifestó que la relación que unió a las partes fue a tiempo determinado, aduciendo igualmente que el actor era un trabajador de confianza, hecho éste que no fue demostrado por la parte accionada, de esta manera, como quiera que la parte accionada no invocó, no adujo, que la relación existente entre las partes había finalizado por alguna de las causales previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunado al hecho que tampoco participó el despido a que hace referencia el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se concluye en que la actora fue objeto de un despido sin causa justa, es decir un despido ad nutum. Así se Califica.

Conforme a lo decidido debe esta Alzada precisar si en el presente caso, dada la calificación del despido como injustificado, se hace procedente ordenar el reenganche del trabajador y el pago de los salarios caídos por el tiempo que faltaba para cumplirse el contrato de trabajo.

Al efecto, el Artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

En los contratos de trabajo para una obra determinada o por tiempo determinado, cuando el patrono despida injustificadamente al trabajador o el trabajador se retire justificadamente antes de la conclusión de la obra o del vencimiento del término, el patrono deberá pagarle al trabajador, además de la indemnización prevista en el Artículo 108 de la Ley, una indemnización de daños y perjuicios cuyo monto será igualmente al importe de los salarios que devengaría hasta la conclusión de la obra o el vencimiento del término

. (Subrayado de esta Alzada)

A través de esta norma especial, que regula el despido injustificado o el retiro justificado del trabajador contratado por tiempo determinado, se tarifa o cuantifica la indemnización que le corresponde a dicho trabajador, cuando es despedido por su patrono de manera injustificada, antes del vencimiento del término o antes de la conclusión de la obra, castigando al patrono con el pago de una indemnización por daños y perjuicio, equivalente al importe de los salarios que devengaría hasta la conclusión de la obra o el vencimiento del término, no contempla la norma que se pueda producir el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo, a los fines de que cumpla con el tiempo que faltaría por el vencimiento del contrato, lo cual además implicaría que en el transcurso del presente procedimiento de estabilidad laboral venció el término del mismo y las razones que justificaban la contratación de un personal de manera temporal, adicional de su nomina regular, para atender a los usuarios internos para la generación de herramientas tecnológicas que faciliten los procesos administrativos, lo que hace en consecuencia de imposible cumplimiento el efectivo reenganche y pago de los salarios caídos. Así se resuelve.

La Sala de Casación Social mediante sentencia de fecha 20 de enero de 2004, Numero 48, caso E.A.P. contra Promociones Inmobiliaria Carvajal S. A. (PROINCASA) sentó el criterio que de seguidas se expresa en un caso similar al que nos ocupa:

(…)

Esta Alzada acoge plenamente el criterio transcrito y lo aplica al caso en estudio, lo cual conlleva a calificar como injustificado el despido del ciudadano C.A.L.D.F. realizado por el INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES (INASS). En consecuencia, se condena a la parte demandada al pago de la indemnización prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, de acuerdo a un tiempo de servicio establecido desde el 01-10-2007 hasta el 31-10-2008, cuyo monto será determinado a través de una experticia complementaria del fallo que se ordena practicar, con cargo a la demandada y quien con vista a los documentos en los cuales asiente la demandada el pago de salarios determine el salario histórico del actor y cuantifique el monto que le corresponde conforme a la norma mencionada la prestación de antigüedad.

Igualmente se condena a la demandada al pago por concepto de indemnización por daños y perjuicios, a razón de un salario diario de Bs. F. 86,66, calculados desde 31 de octubre de 2008 fecha del despido, hasta 31 de diciembre de 2008, fecha ésta en la cual venció el contrato suscrito por las partes, con la correspondiente corrección monetaria sobre el monto que resulte de la indemnización por daños y perjuicios, el cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo, realizado por un experto contable. Así se decide.

En este sentido el juzgado Superior Cuarto del Trabajo de este Circuito se inclinó en el mismo criterio en aplicación de la sentencia de la Sala de Casación Social, tal como se puede apreciar en la sentencia recaída en el asunto AP21-R-2007-00674, en la cual estableció:

Ahora bien, el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, reza:

(…)

Del texto copiado en precedencia se advierte que el legislador también otorgó a los trabajadores contratados por tiempo determinado la protección de la estabilidad, con las condiciones señaladas en dicha norma.

En el caso de marras, la trabajadora fue contratada por tiempo determinado, hasta el 31 de diciembre de 2006, siendo despedida el 16 de junio de 2006, cuando no había vencido el término establecido en dicho contrato, por lo que goza de la protección de la estabilidad.

Sin embargo, acordar en agosto de 2007 el reenganche con el pago de salarios caídos, representaría prolongar el contrato de trabajo que venció el 31 de diciembre de 2006.

El artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

(…)

La Sala de Casación Social, por sentencia de fecha 20 de enero de 2004, con ponencia del magistrado A.V.C., sentencia N° 048, expediente N° AA60-S-2003-000640, sentó:

(…)

Consecuente con las disposiciones copiadas supra y la doctrina sentada por la Sala de Casación Social, al darse en el presente caso los supuestos legales, esto es, contrato a tiempo determinado, despido antes de la finalización del término del contrato y no estar demostrada la justificación del despido, resulta procedente, contrariamente a lo decidido por el a quo, declarar con lugar la solicitud de calificación de despido y aplicar el contenido del artículo 110 copiado en precedencia, en cuyo caso la demandada debe pagar a la trabajadora demandante la antigüedad a razón de 5 días de salario por cada mes de trabajo efectivo, computado a partir del cuarto mes inclusive, y, en concepto de daños y perjuicios, el salario que devengaría la actora desde el 16 de junio hasta el 31 de diciembre, ambas fechas del año 2006, todo con base al salario mensual de Bs. 800.000,00. Así se decide.

Por tratarse de una relación de trabajo fundada en un contrato a tiempo determinado, cuya culminación ocurrió el 31 de diciembre de 2006, ordenándose el pago hasta esa fecha, los intereses de mora y la corrección monetaria se calcularán a partir de esta fecha, pues el pago ordenado por concepto de antigüedad y daños y perjuicios se calcula a partir de la fecha en que finalizaría la prestación del servicio por el fenecimiento del contrato a tiempo determinado, pues a partir de esa fecha es que se debía pagar la antigüedad y los daños y perjuicios, todo a ser cuantificado por experticia complementaria. Así se establece.

En razón, de todos los criterios expuestos se ratifica la sentencia apelada en lo que se refiere a no condenar el reenganche en el presente caso sino las indemnizaciones previstas en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia la demandada debe pagar a la trabajadora demandante la antigüedad de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 15 días, considerando qué comenzó su prestación de servicios en fecha 14 de enero de 2010, culminando en fecha 03 de mayo de 2010, considerando para el calculo de la referida antigüedad el salario integral devengado por la actora según lo dispuesto en el artículo 133 ejusdem, incluido en el mismo el salario diario base pactado -que se determinara en base al salario mensual de Bs. 3.793,72 reconocido por ambas partes en el presente juicio-, mas lo que se verifique de las horas extras en cada mes histórico laborado, mas las incidencias de la utilidad y el bono vacacional correspondiente que deberán ser determinadas de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 223 ejusdem, y en cuanto al concepto de daños y perjuicios, el mismo deberá ser calculado en base al salario pactado ( Bs. 3.793,72) que devengaría la actora desde el 3 de mayo de 2010, fecha de su despido, hasta el 31 de diciembre de 2010, fecha en que concluyo el plazo del contrato a termino suscrito entre las partes, todo lo cual se determinará mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un experto. Así se decide.

Igualmente se ordena el pago de las horas extras laboradas por la actora según los detalles que se evidencian de los listados de asistencia diaria a sus labores a la institución demandada, por lo cual el experto contable a los fines de la determinación de las cantidades referidas a las mismas deberá tomar en cuanta las jornadas excesivas que se evidencian de los recaudos insertos a los folios 64 al 95 del presente expediente, día por día, calculando el monto de las mismas en base al salario diario normal que resulte de dividir el salario mensual pagado por la demandada entre los 30 días del mes y en base a cuyo salario determinara el salario hora dividiendo entre 8 horas, como jornada legal y a cuyo resultado deberá agregar el 50 % a que se refiere el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, para establecer el valor hora extraordinaria correspondiente. Así se decide.

En cuanto a los intereses moratorios e indexación, éstos deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada. Así se decide.

En lo que respecta a los intereses moratorios e indexación sobre los conceptos demandados y condenados se ordenan mediante experticia complementaria del fallo siguiendo los siguientes parámetros: i) en cuanto a los intereses moratorios (sobre la prestación de antigüedad) se ordena la cancelación de la misma, debiendo ser calculados por el experto cuyos gastos será por cuenta de la demandada y designado por el Tribunal ejecutor en caso que no lo hagan las partes comúnmente, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo y hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; ii) para la corrección monetaria (indexación judicial) se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1841 de fecha once (11) de noviembre de 2008, en la cual estableció:

…la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador.

No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. (Subrayado del Juez).

En virtud del criterio establecido en la sentencia antes referida dictada por nuestra m.S. se ordena el calculo de la indexación judicial para la prestación de antigüedad y los salarios dejados de percibir desde la fecha en que finalizó el contrato de trabajo (3 de mayo de 2010) hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con respecto a los montos que resulten de las horas extras no pagadas desde la notificación de la demanda hasta el cumplimiento efectivo del fallo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, reposos, entre otros, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

En cuanto a la designación del auxiliar de justicia para cuantificar los conceptos condenados mediante experticia, las partes pueden designarlo conjuntamente, es decir, nombrarlo mediante mutuo acuerdo y en caso contrario, mediante el método qué establezca el Juzgado Ejecutor, dejando claro que los honorarios del experto correrán por cuenta de la parte demandada. Así se decide.

En consideración a lo antes expuesto se declara Parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte actora, Parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, Parcialmente Con Lugar la demanda, Se modifica la sentencia apelada, no hay condenatoria en costas de los recursos por no resultar totalmente improcedente ninguno de los mismos, ni hay condenatoria en costas del fondo del asunto. Así se decide.

CAPITULO VI

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Por las razones de hecho y de derecho precedentes y las que se explanaran en el cuerpo extenso del presente fallo, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 26 de enero de 2011 por la abogada V.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de enero de 2011. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 27 de enero de 2011 por la abogada N.G., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de enero de 2011. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por solicitud de Calificación de Despido incoada por la ciudadana M.E.G.M. en contra del INSTITUTO NACIONAL DE TURISMO. CUARTO: Se ordena a la parte demandada cancelar los montos que resulten de la cuantificación de la antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y los daños y perjuicios previstos en el artículo 110 ejusdem, así como el monto que resulte de cuantificar las horas extras condenadas, los intereses moratorios y la indexación o corrección monetaria, los cuales se determinaran según lo expresado en la parte motiva de la presente decisión, a través de experticia complementaria del fallo que realizara experto contable único nombrado por el tribunal ejecutor de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. QUINTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. SEXTO: No hay condenatoria en costas. SÉPTIMO: Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República de la presente sentencia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN. NOTIFIQUESE A LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPÙBLICA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los doce (12) días del mes de julio del año 2011. AÑOS: 201º y 152º.

J.G.

LA JUEZ

T.M.

EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 12 de julio de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

T.M.

EL SECRETARIO