Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 7 de Agosto de 2013

Exp. Nro. 12-3402

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE QUERELLANTE: M.E.S.G., venezolana y titular de la cédula de identidad Nº V- 8.102.959 representada judicialmente por los abogados en ejercicio W.B.R. y Leon Benschimol S. e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 12.026 y 76.696.

MOTIVO: Recurso Contencioso Funcionarial contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 607 de fecha 20 de agosto de 2012 emanada de la Dirección Ejecutiva del Despacho de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador.

PARTE QUERELLADA: A.D.M.B.L., representada por los abogados en ejercicio E.M., Zhonsiree Vásquez, L.A., K.G., N.M., M.M., L.P., Arazaty García, L.O., M.R., D.M., Y.B., X.T., J.L., S.C., Josmari Marín, Eiling Ruiz, Menfis Fernández, Yaranith Ricaurte, E.R., Jesmar Rodríguez, V.B., O.R., J.J., R.G., A.Y., M.O., M.R., M.R., E.F., R.M. y V.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 11.405, 118.349, 69.300, 69.496, 49.160, 33.242, 32.989, 34.390, 33.039, 33.124, 92.943, 65.542, 63.719, 34.541, 118.292, 133.693, 79.741, 111.537, 123.244, 65.847, 114.768, 123.623, 97.342, 101.848, 153.444, 142.590, 150.087, 123.260, 144.200, 144.415, 102.908 y 123.500 respectivamente.

I

En fecha 03 de diciembre de 2012, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 04 de diciembre de 2012, siendo admitido el 10 de diciembre del mismo año.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Narró que en fecha 31 de octubre de 2011 mediante oficio Nº DRHS-2806-11 emanado de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas se dio inicio al Procedimiento Administrativo en contra de su persona, acto el cual presuntamente se le trató de notificar en su domicilio y que siendo esto imposible se publicó en fecha 13 de marzo de 2012 en el diario Ciudad Caracas un cartel de notificación.

Que en fecha 26 de marzo de 2012 se procedió a la formulación de cargos a su persona por “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”, de la cual fue notificada en la misma fecha.

Explicó que en fecha 02 de abril de 2012 presentó escrito de descargo al cual anexó la siguientes documentales: a) copia de reposo médico emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; b) copia de reposo médico consignado a la Oficina de Asesoría Legal del SUMAT en fecha 25 de agosto de “201”; c) copia de informe médico de la Dirección de Salud de la Alcaldía del Municipio Libertador; d) copia de consulta médica efectuada y practicada a un médico neurólogo y e) copia de consulta médica practicada en el Hospital P.C.d.I.V. de los Seguros Sociales.

Alegó que se trata de una persona enferma, por cuanto ingresó a la institución el 20 de agosto de 1991 y con el tiempo se ha agravado su condición de salud sufriendo de nervios, depresión, escoliosis de columna lumbar, artrosis degenerativa cervical y hernia discal, y que consignó certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de Seguros Sociales.

Que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le otorgó certificado de incapacidad y le indicaron reposo médico desde el 15 de agosto al 04 de septiembre de 2011 por cuanto se encontraba de reposo los días 23, 24, 25, 26, 29, 30 y 31 de agosto de 2011 y que el patrono si tenía conocimiento pues le participó verbalmente a sus compañeras de trabajo y luego con la presentación dentro del tiempo reglamentario de las constancias, informes médicos y reposos validados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador a través de los Servicios Médicos de Salud y Seguridad de los Trabajadores le ordenó reposo médico por 30 días y que fue incapacitada en un 10% por pérdida para la capacidad para el trabajo mediante Oficio del Seguro Social.

Que los hechos antes descritos constituyen una violación a los derechos constitucionales establecidos en los artículos 49 y 93 y que los reposos médicos no fueron aceptados por la querellada por cuanto tuvo que acudir a la Defensoría del Pueblo.

Alegó que la Administración incurrió en abuso de poder, toda vez que tergiversó los hechos, al señalar que fue destituida por inasistencias en su trabajo los días 23, 24, 25, 26, 29, 30 y 31 de agosto de 2011 sin tomar en cuenta los respectivos reposos legalmente convalidados con la única intención por parte de la querellada de destituirla.

La parte querellante solicitó: 1) se declare Con Lugar la querella interpuesta; 2) su reincorporación al cargo de Abogada III, adscrita a la Oficina de Asesoría Legal de la Superintendente Municipal de la Administración Tributaria (SUMAT) o a un cargo de igual o similar jerarquía; 3) que le sean pagados los sueldos dejados de percibir desde el ilegal acto de destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, cancelados los mismos en forma integral, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado, así como los todos los bonos que le pudieron corresponder; 4) que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su destitución hasta su efectiva reincorporación a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La parte querellada negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho los alegatos explanados por la querellante.

Alegó que se cumplió con el procedimiento disciplinario establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por lo que no se violó el derecho al debido proceso y a la defensa a la querellante.

Que la querellante fue destituida del cargo de Abogado III adscrito a la Oficina de Asesoría Legal de la Superintendencia Municipal de la Administración Tributaria (SUMAT) por haber incurrido en inasistencias a su sitio de trabajo los días 23, 24, 25, 26, 29, 30 y 31 de agosto de 2011 lo cual se evidenció de los controles de asistencia de acuerdo a lo establecido en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que la querellante alegó que padece una enfermedad ocupacional establecida en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), y que en dicho caso es indispensable que exista una evaluación por parte del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, que avale la condición del trabajador, de manera que se pueda emitir un informe que justifique y determine su situación.

Explicó que mediante oficio N° DNR-10.900-11-DN de fecha 20 de octubre de 2011 suscrita por la Dra. Nohelys Perdomo, Médico Psiquiatra de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual comunicó a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) que la querellante fue evaluada por la comisión médica el día 15 de julio de 2011 y se le otorgó un 10% de pérdida de su capacidad para el trabajo por lo que se sugirió su reintegro laboral a partir de la fecha de evaluación por lo que la querellante a partir del 15 de julio de 2011 ya estaba en condiciones de reincorporarse a su sitio de trabajo.

Que con respecto a los reposos consignados ante la Administración Pública, todo trabajador que se encuentre aseguro en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de poseer una constancia médica privada debe consignar la misma ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y luego tendrá un plazo de dos (2) días para presentarlo ante la unidad de adscripción para que se considere plenamente válido.

Alegó que los certificados de incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 2 de septiembre de 2011 y que abarcan un período de incapacidad desde el 15 de agosto hasta el 04 septiembre de 2011 consignados por la querellante, no consta en los mismos haber sido recibidos por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria que es la unidad a la que pertenece, así que no hay constancia que certifique que dicho reposo, el cual abarca los días 23,24,25,26,30 y 31 de agosto de 2011 haya sido consignado en tiempo oportuno, para ser considerado válido a los fines de justificar sus inasistencias durante el mes de agosto.

Que en el expediente disciplinario se encuentra un certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que tiene una enmendadura en la fecha de expedición pero que también abarca el mismo período de incapacidad, es deber de la Administración Pública no admitir éste tipo de documento si el mismo no se encuentra claro en su contenido.

Solicitó sea declaro Sin Lugar la querella interpuesta contra la Resolución N° 607 de fecha 1 de agosto de 2012 suscrita por el Director Ejecutivo del Despacho de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa, que el objeto de la presente querella lo constituye la solicitud de la ciudadana M.E.S.G. titular de la cédula de identidad Nº V- 8.102.959, que se declare la nulidad del acto administrativo de destitución de su cargo de Abogado III adscrita a la Oficina de Asesoría Legal de la Superintendente Municipal de Administración Municipal (SUMAT) contenido en la Resolución N° 607 emanada de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador en fecha 01 de agosto de 2012.

Alegó la querellante que la Administración incurrió en abuso de poder, toda vez que tergiversó los hechos, al señalar que fue destituida por inasistencias en su trabajo los días 23, 24, 25, 26, 29, 30 y 31 de agosto de 2011 sin tomar en cuenta los respectivos reposos legalmente convalidados con la única intención por parte de la querellada de destituirla.

Alegó la querellada que la querellante fue destituida del cargo de Abogado III adscrito a la Oficina de Asesoría Legal de la Superintendencia Municipal de la Administración Tributaria (SUMAT) por haber incurrido en inasistencias a su sitio de trabajo los días 23, 24, 25, 26, 29, 30 y 31 de agosto de 2011 lo cual se evidenció de los controles de asistencia de acuerdo a lo establecido en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Para decidir éste Tribunal observa:

El vicio de desviación de poder es el que se configura cuando el funcionario que dicta el acto actuando dentro de los límites de su competencia, lo hace persiguiendo un fin distinto al previsto por la norma, por lo que queda en manos de quien alegue el vicio, la prueba de la intención del órgano al dictar el acto, la cual debe ser distinta a la querida por el legislador.

De manera que, siendo el vicio de desviación de poder el que se configura cuando el funcionario que dicta el acto, actuando dentro de los límites de su competencia, lo hace persiguiendo un fin distinto al previsto por la norma, queda en manos de quien alegue el vicio, la prueba de la intención del órgano al dictar el acto, la cual debe ser distinta a la querida por el legislador.

Señala el Profesor A.R.B.- Carías en relación al vicio de desviación de poder que “se produce cuando el funcionario que tiene poder y competencia para tomar una decisión en una situación de hecho concreta, sin embargo, toma la decisión no para cumplir los fines previstos en la norma, sino para otros fines”.

Observa éste Tribunal que el acto administrativo expresa lo siguiente de manera textual:

Que del Expediente Disciplinario N° 053-11 contentivo de la Averiguación Disciplinaria instruida por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a través de la Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas, iniciada en contra de la funcionaria M.E.S.G., titular de la cédula de identidad N° V- 8.102.959, Cargo: Abogado III, adscrito a la Oficina de Asesoría Legal de la Superintendente Municipal de Administración Municipal (SUMAT), en razón, del oficio N°. DRHS-2806-11, de fecha 31-10-11, a través del cual el Superintendente Municipal de Administración Tributaria, remitió un Acta de fecha 2 de septiembre de 2011, emanada de la Oficina de Asesoría Legal, adscrita al Ente supra señalado, por haber incurrido en inasistencias a su sitio de trabajo durante los días 23, 24, 25, 26, 29, 30 y 31 de agosto de 2011

Motiva la querellada el acto administrativo que destituye a la querellante en la inasistencia injustificada por más de tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, por la falta a sus labores los días 23, 24, 25, 26, 29, 30 y 31 de agosto de 2011.

De la revisión del expediente disciplinario en su folio ochenta (80) observa éste Tribunal que riela Certificado de Incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Hospital General M.P.C.S.d.N. y firmado por el Dr. R.T.) que le otorgó período de incapacidad a la ciudadana M.E.S. desde el 15 de agosto hasta el 04 de septiembre de 2011 lo cual no fue considerado por la Administración al momento de decidir sobre la medida de destitución declarada a su nombre lo cual constituye el vicio de desviación de poder, ya que aunque la querellante justificó su ausencia a sus labores a los días que se le imputaban como ausencias injustificadas; la Administración no valoró dichas pruebas al momento de decidir, violando igualmente el derecho constitucional a la presunción de inocencia y por ende su derecho a la defensa, careciendo dicho procedimiento administrativo desde su inicio de legalidad y respeto hacia los derechos constitucionales del administrado y utilizando la Administración su poder como juzgador para destituir a la querellante sin valorar las pruebas aportadas por la misma a dicho procedimiento.

Resulta igualmente pertinente indicar que si bien es cierto que el hecho sancionable con la destitución, es el abandono injustificado al trabajo durante tres (03) días hábiles dentro del lapso de treinta días hábiles, conforme a lo establecido en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no es menos cierto que de autos se desprende que la hoy actora consignó en sede administrativa los justificativos de sus ausencias de parte de los días que se acordaron como inasistencias, siendo ésta (la ausencia injustificada) el fundamento por el cual se le inició la averiguación administrativa disciplinaria y no el hecho de no haberlas presentado en el lapso previsto en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual constituye un incumplimiento al deber de todo trabajador de notificar la causa que justifique sus inasistencias al trabajo y no un hecho subsumible en las causales de destitución previstas en el mencionado artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal y como lo calificó la Administración para imponer la sanción de destitución a la hoy querellante. No puede pretenderse que el hecho que un funcionario, a quien le haya sido debidamente emitido un certificado de incapacidad o reposo, por el hecho de no consignarlo oportunamente, pudiera considerarse incurso en inasistencia injustificada, pues de ser así, basta el inefable transcurso del tiempo sin consignar el reposo, para que se encuentre configurada la falta, convirtiendo al procedimiento administrativo en una mera charada, pues la falta se perfeccionó anteriormente, volviendo a la cuestionable práctica de responsabilidad o faltas objetivas.

Debe indicar este Tribunal, que en resguardo del principio de tipicidad de la sanción y del derecho de presunción de inocencia, la exigencia de cohesión entre el hecho cometido y el supuesto previsto en la norma es extrema, en el sentido que la conducta ejercida por el funcionario ha de encajar de manera perfecta en la falta tipificada en la Ley. Así, en el caso de autos, tal como se indicara anteriormente, las constancias que presentó la actora, que no fueron cuestionadas ni tachadas ni en sede administrativa, ni en sede judicial, determinan que la ahora actora tenía elementos, hechos y pruebas que justifican la ausencia en los días de trabajo: 23, 24, 25, 26, 29, 30 y 31 de agosto de 2011 aunque las haya consignado tardíamente, lo que constituye en dado caso una causal de amonestación tal y como se ha expuesto previamente, por lo que se el acto administrativo recurrido incurrió en el vicio denunciado por la querellante con respecto a su ausencia a sus labores a los días: 23, 24, 25, 26, 29, 30 y 31 de agosto de 2011. Y así se decide.-

De aceptar por parte de este Tribunal, el alegato de la accionada, referente a que no consignado el permiso en el lapso previsto, se desnaturaliza el fin o elemento teleológico del procedimiento administrativo, pues sin importar lo que pueda la parte interesada justificar, ya se configuró la falta, siendo que sólo basta imponer la sanción; siendo que el contrario, el procedimiento no es sólo para que la administración demuestre que la falta se cometió, sino que el interesado puede ejercer su actividad para desvirtuar los hechos que la Administración pudiere oponer en su contra.

Alegó la parte querellante que fue violado su derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto la Administración prescindió total y absolutamente del procedimiento establecido por la Ley lo que constituyó una violación directa del artículo 49 y 53 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, éste Juzgador observa que:

El derecho a la defensa y al debido proceso implica en primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.

Tal concepción excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que limitando los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas.

Es así como en resguardo de la eficiencia administrativa y de los derechos de los particulares, no puede la Administración dictar acto, especialmente los de carácter ablatorio sin que éste se encuentre precedido y fundamentado en un procedimiento previamente establecido. Este principio inquebrantable se encuentra plasmado en el ordenamiento jurídico venezolano; en la doctrina patria y desarrollado por la jurisprudencia venezolana específicamente en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de abril de 2007 en expediente Nº 06-1434 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, el derecho al debido proceso, la cual establece:

Es en el procedimiento administrativo, donde se manifiestan ante juicio, las garantías adjetivas de los particulares frente a la Administración, mediante el ejercicio del principio contradictorio que permite una participación destinada a exponer y a probar cuanto se pueda, en pro de la situación jurídica ventilada.

Es evidente entonces, que en el marco del concepto genérico del debido proceso, se encuentra el procedimiento administrativo como uno de los principales instrumentos de búsqueda del equilibrio permanente en la interacción de las estructuras administrativas del Poder y los particulares, con lo cual se presenta como una garantía o instrumento esencial del derecho a la Defensa de las personas involucradas en una actuación administrativa.

Significa entonces, que el debido proceso se erige como la más acabada posibilidad de garantía y protección de los derechos fundamentales dentro de una actuación pública, toda vez que permite impedir la arbitrariedad de la administración y la potencial indefensión de las personas con intereses en la misma, mediante del ejercicio permanente de la dialéctica argumentativa y probatoria, a través de la presencia necesaria de los sujetos involucrados de manera permanente en todas las etapas de la sustanciación.

Tal como se ha visto, el debido proceso se enmarca en la esencia misma del Estado de derecho, como una situación jurídica de poder, que supone de modo no taxativo, el derecho a ser oído antes de la decisión, a participar efectivamente en el proceso desde su inicio hasta su terminación, a ofrecer y producir pruebas, a obtener decisiones fundadas o motivadas, a recibir las notificaciones oportunas y conforme a la ley, al acceso a la información y documentación sobre la correspondiente actuación, a controvertir los elementos probatorios antes de la decisión, a obtener asesoría legal y a la posibilidad de intentar mecanismos impugnatorios contra los actos administrativos.

En fin, se trata de una suma de elementos no sujeta a numerus clausus, que busca en su interrelación obtener una actuación administrativa coherente con las necesidades públicas sin lesionar los intereses individuales debatidos, proporcionando las garantías que sean necesarias para la protección de los derechos fundamentales dentro de la relación procedimental.

Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, etc.

Igualmente el derecho a la defensa y al debido proceso implica que una persona que ha sido acusada de alguna infracción no puede ser considerada culpable sino por una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del querellado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona, con el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados sean tomadas a partir de sospechas y presunciones.

Dicho lo anterior, se hace necesario verificar, a través de las actuaciones realizadas en el procedimiento disciplinario abierto en contra del querellante, si efectivamente tal derecho ha sido violentado. Así, del expediente disciplinario se desprenden las siguientes actuaciones:

Corre inserto al folio quince (15) del expediente disciplinario auto de apertura de averiguación disciplinaria a la querellante de fecha 2 de septiembre de 2011 por estar presuntamente incursa en la causal de destitución prevista y sancionada en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que se ordenó instruir el expediente disciplinario, practicar las diligencias necesarias para el total esclarecimiento del caso e informar a la querellante del resultado que arroje la investigación.

Posteriormente, en fecha 22 de febrero de 2012 se ordenó la notificación de la querellante de la apertura del procedimiento disciplinario (folio 34), en este sentido se ordenó la misma a través de boleta personal dirigida a su domicilio la cual fue infructuosa (folio 35), por lo que se ordenó publicación de notificación a través de periódico local (folio 42), el cual fue publicado en fecha 13 de marzo de 2012 (folio 46).

En fecha 26 de marzo de 2012, fueron formulados los cargos a la querellante (folio 50) por haber incurrido presuntamente en lo establecido en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de lo que fue notificado en misma fecha y se le otorgó lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a partir de su notificación para la consignación de escrito de descargo.

Del folio cincuenta y uno (51) al setenta y cinco (75) del expediente disciplinario riela escrito de descargo consignado por la parte querellante.

Del folio setenta y seis (76) al noventa y cuatro (94) riela escrito de promoción de pruebas por la querellante, las cuales fueron parcialmente admitidas a través de auto de fecha 16 de abril de 2012 y se fijó lapso de evacuación de pruebas de diez (10) días a partir de su notificación.

En fecha 1 de agosto de 2012, se dictó Resolución Nº 607 que destituyó a la querellante.

Revisado como ha sido el expediente disciplinario, en primer lugar se evidencia claramente que la Administración inició una averiguación disciplinaria en contra del querellante por su incurrir presuntamente en la causal establecida en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Consta igualmente que en el curso de la averiguación disciplinaria se le notificó de la misma, de la posibilidad de promover pruebas, de consignar escrito de descargo y comparecer asistido de un abogado, como así mismo tuvo la oportunidad de comparecer por lo que éste Juzgador considera que no existió la prescindencia total y absolutamente del procedimiento establecido alegada por la parte querellante por lo que éste Juzgador desestima dicho alegato. Y así se decide.-

Sin embargo, éste Juzgador hace mención al hecho que de la revisión exhaustiva del expediente disciplinario se desprende; de no admitir pruebas promovidas por la parte querellante durante el lapso estipulado por ello.

Observa éste Juzgador que incluido en el cúmulo de pruebas promovidas por la parte querellante durante el lapso de promoción de pruebas del procedimiento disciplinario las mismas no fueron admitidas por “impertinentes” las cuales rielan en el expediente disciplinario de la siguiente forma: en el folio setenta y nueve (79) donde riela certificado de incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 25 de julio al 14 de agosto de 2011; folio ochenta y dos (82) certificado de consulta privada en fecha 24 de agosto de 2011 firmada por el Dr. R.S.G. con sello y firma de recibido por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de fecha 25 de agosto de 2011; folio ochenta y cinco (85) constancia de consulta privada firmada por el neurólogo Dr. J.L. y firmada y sellada por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria en fecha 25 de agosto de 2011; folio ochenta y seis (86) expedida por la Dirección de Programas para la Salud de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador en fecha 27 de julio de 2011 y donde se le otorgó reposo médico por 21 días; folio ochenta y nueve (89) certificado de incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que otorgó reposo médico a la querellante desde el 01 al 30 de marzo de 2012; folio noventa (90) constancia de reposo médico expedido por el Instituto Autónomo Hospital Universitario de Los Andes que otorgó reposo médico desde el 01 al 30 de marzo de 2012 y folio noventa y uno (91) constancia de reposo médico expedido por el Instituto Autónomo Hospital Universitario de Los Andes otorgado en fecha 27 de marzo de 2013 por un período de treinta (30) días.

Éste Juzgador considera que la impertinencia de una prueba deviene a que lo que intenta probar la misma se refiere a hechos que no se relaciones o no tienen vinculación con el asunto. En este sentido, el derecho a la defensa incluye igualmente la posibilidad por parte del funcionario de promover la prueba que considere necesaria para desvirtuar el hecho del cual es presunta su incursión por parte del procedimiento administrativo y la Administración debe admitirla y valorarla siempre que no se trate de por ejemplo una prueba ilícita, o que efectivamente sea ajena a lo que riela el procedimiento por cuanto éste Juzgador considera que no admitir dichas pruebas promovidas que por la querellante configuró una violación a su derecho a la defensa. Y así se decide.-

Determinado la existencia del vicio alegado por la querellante por parte de éste Juzgado en el acto administrativo de destitución emanado de Director Ejecutivo del Despacho de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador la de la ciudadana M.E.S.G., titular de la cédula de identidad Nº V- 8.102.959, suficientes para determinar la nulidad del acto cuestionado, este Juzgado anula el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 607 , de fecha 01 de agosto de 2012, dictada por el ciudadano L.Á.L.O., Director Ejecutivo del Despacho de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador mediante el cual fue destituida de su cargo como Abogada III adscrita a la Oficina de Asesoría Legal de la Superintendente Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) adscrita a dicha Alcaldía.

Si bien en el petitorio del libelo de demanda de la presente querellante, la parte accionante no incluyó en el mismo la solicitud de reincorporación al cargo que ejercía y los sueldos dejados de percibir, éste Tribunal observa que siendo tal criterio de la Sala Política Administrativa en sentencia Nº 428 de 22 de febrero de 2006 que la consecuencia lógica de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que ordena la destitución de un funcionario público es la restitución del mismo a su cargo; igualmente el pago de todos los sueldos básicos dejados de percibir desde el momento en que fue ilegalmente destituida, toda vez que dicho pago constituye una indemnización, consecuencia del mal funcionamiento de la Administración, sin que éste Tribunal observa alguna circunstancia que haga razonable la negativa de dicha indemnización; por lo tanto, resulta procedente y ajustado a derecho, ordenar la reincorporación de la ciudadana M.E.S.G., titular de la cédula de identidad Nº V- 8.102.959 al cargo que desempeñaba como Abogado III adscrita a la Oficina de Asesoría Legal de la Superintendente Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) y el pago de los sueldos básicos dejados de percibir por la actora desde su destitución hasta la fecha del presente fallo hasta su total y efectiva reincorporación, así como el cómputo a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación, y cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil Y así se decide.-

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana M.E.S.G., titular de la cédula de identidad Nº V- 8.102.959, representada judicialmente por los abogados en ejercicio W.B.R. y Leon Benschimol S. e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 12.026 y 76.696, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 607, de fecha 01 de agosto de 2012, dictada por el ciudadano L.Á.L.O., Director Ejecutivo del Despacho de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador mediante el cual fue destituida de su cargo como Abogada III adscrita a la Oficina de Asesoría Legal de la Superintendente Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) adscrita a dicha Alcaldía. En consecuencia:

1. Se DECLARA la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución N° 607, de fecha 01 de agosto de 2012 dictada por el ciudadano L.Á.L.O., Director Ejecutivo del Despacho de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador mediante el cual fue destituida de la ciudadana M.E.S.G., titular de la cédula de identidad Nº V- 8.102.959 de su cargo como Abogada III adscrita a la Oficina de Asesoría Legal de la Superintendente Municipal de Administración Tributaria (SUMAT).

2. En consecuencia se ORDENA a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador la reincorporación de la querellante M.E.S.G., titular de la cédula de identidad Nº V- 8.102.959 al cargo de como Abogada III adscrita a la Oficina de Asesoría Legal de la Superintendente Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) o a uno de igual o superior jerarquía al que ejercía.

3. Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su separación es decir el 1 de agosto de 2012, hasta su total y efectiva reincorporación, así como el cómputo a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación, y cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los siete (07) días del mes de agosto de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ,

J.G.S.B.

LA SECRETARIA,

C.M.V.

En el mismo día, siendo las doce y media post meridiem (12:30 p.m), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

C.M.V.

EXP. NRO. 12-3402