Decisión nº PJ064200900241 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 17 de Diciembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, diecisiete (17) de diciembre del año 2009

199° y 150°

VP01-R-2009-000623.

SENTENCIA DEFINITIVA

DEMANDANTE: E.D.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-10.151.902, domiciliado en esta ciudad de San Cristóbal del estado Táchira.

Apoderada Judicial de la Parte Demandante: M.L.G.R., abogada en ejercicio, de este domicilio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 124.124, respectivamente

DEMANDADA: SHELL VENEZUELA S.A., sociedad mercantil, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 22 de diciembre de 1975, anotada bajo el No. 177, Tomo 20-B-Sgdo, y modificado en fecha 12 de julio de 1993, bajo el No. 29, Tomo 15-A-Pro.

Apoderados Judiciales de la parte demandada: M.C.D., N.G.C. y WILPIA CENTENO MORA, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.150, 40.905, 64.711 y 43.944

Motivo: Diferencia de Prestaciones Sociales.

Remitidas las actuaciones que conforman este asunto a este Juzgado Superior Quinto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes recurrente en contra de la decisión de fecha veintisiete (27) de octubre del año 2009, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, en el juicio incoado por el ciudadano E.D.C., ya identificado, en contra de la sociedad mercantil, SHELL VENEZUELA S.A por Diferencia de Prestaciones Sociales.

Ahora bien, en fecha nueve (09) de diciembre del año 2009, este Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; celebró audiencia pública y contradictoria, donde las partes argumentaron la presente apelación, dando lectura al dispositivo de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pronunciando el fallo de forma oral, debiendo reproducir por escrito, en los siguientes términos:

Fundamentos de la parte actora: Que en fecha 10 de febrero del año 1998, comenzó a prestar servicios mediante un contrato a tiempo indeterminado que suscribió con la sociedad mercantil SHELL VENEZUELA S.A. Que se desempeñó en su último cargo como Técnico Especialista en Producción, en su Plataforma Principal de Producción de Petróleo y Gas (PLANTA MPP), siendo su último salario mensual de Bs. 3.043,95. Que las labores inherentes a su cargo consistían en hacer un trabajo de campo como, como toma de lecturas rutinarias, apertura y cierre de válvulas, aforamiento de tanques de crudo, recepción de materiales y maquinarias, despacho de desechos peligrosos, arranque y parada de equipos, inspección y coordinación de mantenimientos menores y mayores, planificación de paradas de equipos y planta, etc. También realizaba toma de muestras de crudo y agua y las analizaba en el laboratorio. Manipulación de líneas de transferencia de alta tensión en la Sub- Estación Eléctrica. Realizaba tareas de supervisión, como Supervisor a cargo (cubriendo vacaciones) y en varias oportunidades durante varios años continuos, quedando a cargo del manejo del personal que allí laboraba y de sus turnos de guardia. Que prestó sus servicios por un espacio de 8 años, 6 meses y 18 días, cumpliendo una jornada por turnos rotativos bajo el sistema de trabajo denominado 7x7, y que el mismo consiste en un sistema especial de 7 días continuos de labores dentro de la plataforma MPP (con guardias variables diurnas y nocturnas de 12 horas más otras horas extraordinarias requeridas), seguido por 7 días de descanso, conforme lo establecido en la Cláusula 68 de la Convención Colectiva Petrolera 2005-2007, en su séptimo parte, de 8 horas diarias mas 4 horas extraordinarias, es decir, para un total de 12 horas diarias, de miércoles a martes, hasta el día 28 de agosto de 2006, cuando el demandante presentó su renuncia de forma voluntaria. Que el trabajador recibió por parte de la empresa SHELL VENENZUELA S.A, una liquidación de prestaciones sociales de Bs. 118.899,50, de los cuales se encontraba depositado en el fideicomiso la cantidad de Bs. 79.380,85. Por lo que únicamente recibió la diferencia de Bs. 39.518,54, sin embargo, alega que no le fueron cancelados algunos conceptos contemplados en la Convención Colectiva Petrolera 2005-2007. Que la relación laboral culminó en fecha 28 de agosto del año 2006, no obstante, el lapso de prescripción quedó interrumpido, pues previo a la presente demanda, se intentó reclamo de prestaciones sociales por ante este mismo Circuito Laboral en contra de la demandada SHELL VENEZUELA S.A., signada bajo el No. VP01-L-2007-001832, la cual fue debidamente admitida realizándose la notificación de la demandada. Que reclama como conceptos no cancelados, las horas extraordinarias laboradas, la prima por laborar los días domingos, las indemnizaciones contempladas en la Cláusula No. 9 de la Convención Colectiva Petrolera 2005-2007 y, los días adicionales de antigüedad contemplados en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se discriminan de la siguiente manera: Días adicionales de Antigüedad: de conformidad con el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama la cantidad de 56 días que multiplicados por el último salario diario integral de Bs. 149,38, arroja un monto de Bs. 8.365,25. Indemnización por Contratación Colectiva prevista el la Cláusula No. 9 de la Convención Colectiva Petrolera 2005-2009, las cuales se discriminan de la siguiente manera: Literal a: Preaviso Legal del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 8.962,77. Literal b: Indemnización de Antigüedad Legal, la cantidad de Bs. 35.851,06. Literal c: Indemnización de Antigüedad Adicional, la cantidad de Bs.17.925,53. Literal d: Indemnización de Antigüedad Contractual, la cantidad de Bs. 17.925,53. 3.) Horas Extraordinarias en base a las Cláusulas 7 y 68 de la Convención Colectiva Petrolera 2005-2007, la cantidad de Bs. 93.428,91. 4.) P.D. contemplada en la Cláusula No. 7 de Convención Colectiva Petrolera 2005-2007, la cantidad de Bs. 4.870,76. Todos y cada uno de los conceptos anteriormente discriminados ascienden a la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 187.329,81).

Fundamentos de la Parte demandada: Niega que el ciudadano E.D.C. desempeñó sus labores como Técnico Especialista en Producción en la Plataforma Principal de Producción de Petrolero y Gas (Planta MPP). Niega que el actor cumpliera una jornada por turnos rotativos bajo el sistema de trabajo denominado 7 x 7, por cuanto el actor nunca estuvo amparado por la Convención Colectiva Petrolera alegada. Niega las funciones expresadas por el demandante. Niega que se le adeuden cada uno de los conceptos reclamados, y que como tal, niega el ciudadano E.D.C. sea acreedor de la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. F. 187.329,81). Que lo cierto es que el ciudadano E.D.C. prestó sus servicios personales para la empresa SHELL VENEZUELA S.A. desde el 10 de febrero del año 1998, formando parte del personal de confianza de la misma, desempeñándose en el cargo de Técnico Especialista en Producción en el Patio de Tanque ULE, Gerencia de Operaciones, teniendo las siguientes funciones y responsabilidades propias de un trabajadores de confianza, y mencionadas en el contrato de trabajo suscrito entre éste y la empresa, debidamente agregado en actas marcado con la letra “A”, de las cuales se distinguen las siguientes: dar el debido soporte profesional a la unidad orgánica de adscripción y, en general a SHELL VENEZUELA S.A.; planificar, organizar, integrar, dirigir y/o controlar, con eficiencia y apego a los principios de comportamiento organizacional e individual, las funciones, actividades, tareas y responsabilidades del cargo y puesto de trabajo asignados; cumplir con los objetivos generales y específicos del cargo y del puesto de trabajo desempeñado; actuar conforme a los misión, filosofía, visión, objetivos, metas, políticas y procedimientos de SHELL VENEZUELA S.A.; asegurar que los estándares, registros, programas y/o acciones bajo su responsabilidad se cumplan regular y normalmente; velar por que el desarrollo de las operaciones de la empresa SHELL VENEZUELA S.A. se realicen dentro de los mayores márgenes de higiene, seguridad y protección al ambiente, de conformidad con las disposiciones legales y de la empresa; velar por la seguridad y confidencialidad de los sistemas operativos y administrativos de la empresa; aprobar, conformar o chequear la documentación que de acuerdo al desempeño y alcance del cargo y puesto de trabajo se requiera; asistir a la empresa en los actos o procesos de su ámbito de aplicación o alcance, conforme a la delegación expresa asignada; actualizarse profesionalmente, instruyéndose en materias relacionadas a su trabajo, elevando su nivel académico y/o participando en programas de adiestramiento de su propio interés o bien, coordinados por la empresa; brindar apoyo y asistencia a la compañía en otras acciones que, aunque no relacionadas directamente con el objeto y alcance del cargo y puesto de trabajo propios, sea, en un momento requeridas por ella y; en general, actuar con un normal desempeño dentro del marco de las funciones y responsabilidades recomendadas. Que el actor en su escrito libelar señala que se desempeñó como Técnico Especialista en Producción, con un último salario mensual de Bs. 3.043,95, por lo que se evidencia que el demandante se encontraba excluido del régimen de aplicación de la Convención Colectiva Petrolera 2005-2007, aunado al hecho que dicho cargo no se encuentra en la Lista de Puestos Diarios Tabulador único Nómina Diaria de la prenombrada Convención. Que según se desprende de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, marcada con la letra “D”, la sociedad mercantil SHELL VENEZUELA S.A, se limita a prestar apoyo tecnológico a las empresas de hidrocarburos, pero no se dedica ni a la exploración, n explotación de petróleo, por lo tanto no es una empresa minera o de hidrocarburos como tal, y en derivación, mal podría cancelársele al actor los conceptos y beneficios previstos en la Convención Colectiva Petrolera 2005-2007, ni de las anteriores a la mismas durante la relación de trabajo.

Delimitación de la Controversia.

Ahora bien, una vez señalado los argumentos de las partes en el presente asunto, pasa a delimitarse la controversia aquí planteada, seguido a ello se procederá al análisis del acervo probatorio que conforma la presente causa para así llegar a las conclusiones. Así se establece

Es preciso puntualizar lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto al régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, la cual se determinará de acuerdo a los términos en que se dio contestación a la demanda, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, siendo importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que puede tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, debiendo tenerse en consideración además que aún y cuando el demandado en la contestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión se encuentran conforme a derecho. Así se establece.

Así las cosas, en el caso bajo estudio la controversia se circunscribe en acordar cuales eran las funciones que efectivamente desempeñaba el actor de autos; así como si el mismo era calificado como trabajador de confianza o no, a los efectos de verificar la procedencia de la aplicación de la Contratación Colectiva Petrolera, correspondiéndole a la parte demandada probar este hecho alegado en su defensa. Así se establece.

De las Pruebas

Parte demandante

Promovió las siguientes documentales:

Copia simple de Planilla de Liquidación, de fecha 26 de octubre del año 2006, la cual riela en el folio Nro. 16. Observa este Tribunal de Alzada, que la parte demandada no atacado en ninguna forma en derecho la referida instrumental la misma posee valor probatorio, arrojando la misma que el accionante de autos recibió por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, la cantidad total de Bs. 39.518,54. Así se establece.

Constancias de trabajo de fechas 13 de septiembre del año 1999, 26 de julio de 2000, 03 de noviembre de 2004, 14 de marzo de 2006 y 23 de marzo de 2006, la cuales rielan desde el folio 17 al folio 20 y folio 66. Observa este Tribunal de Alzada, que la parte demandada no ataco en ninguna forma en derecho la referida instrumental la misma posee valor probatorio, arrojando la misma la fecha de ingreso y los cargos por éste desempeñado, así como el total devengado por el trabajador para los años 2004 y 2006. Así se establece.

Original de Reconocimiento otorgado al trabajador por 5 años de servicio, de fecha 10 de febrero de 2003, el cual riela en el folio 21. Observa esta Alzada, que la referida instrumental no fue atacada en ninguna forma en derecho, sin embargo, al verificar el contenido de la misma no arroja elemento alguno que ayude a dilucidar la presente controversia. Así se establece.

Copia simple Convención Colectiva Petrolera 2005-2007 de PDVSA PETROLEO S.A. Observa esta Alzada, que la misma es valorada en virtud del principio iura novic curia. Así se establece.

Original de once (11) comunicaciones dirigidas al demandante, de fecha 01 de octubre de 1999, 01 de noviembre de 1999, 31 de marzo de 2000, 17 de julio de 2000, 22 de septiembre de 2000, 28 de marzo de 2001, 07 de junio de 2001, 15 de octubre de 2002, 20 de octubre de 2003, 12 de noviembre de 2004 y 20 de abril de 2005, las cuales rielan desde el folio 67 al folio 77. Observa este Tribunal de Alzada, que la referida instrumental no fue atacada en ninguna forma en derecho, evidenciándose de ellas los incrementos y bonificaciones realizadas al trabajador en su salario, originando una variación salarial, la cual será imputable a cualquier incremento o bonificación. Así se establece.

Original de comunicación dirigida al demandante de fecha 06 de octubre de 1999, debidamente suscrita por el Jefe de Recursos y Administración G.A., la cual riela a los folios 78 y 79. Observando esta Alzada, que la comunicación de fecha 06 de octubre del año 1999, y en cuanto a la documental que refiere a la Tabla de Anexo A, el cual formara parte integrante del contrato de trabajo fueron desconocidas por la parte contraria, siendo desechada del acervo probatorio por no haber insistido en su validez. Así se establece.

Copia de 34 cuadros contentivos de Autorizaciones de Pago desde el 21 de julio de 1998 al 27 de marzo de 2001, marcado con la letra G, los cuales rielan desde el folio 80 al folio 113. Observa este Tribunal de Alzada, que fueron desconocidas por la parte contraria, siendo desechada del acervo probatorio por no haber insistido en su validez. Así se establece.

Promovió prueba de informe

Solicitó que se oficiara al Juzgado Décimo de Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de que informara sobre el expediente signado bajo el No. VP01-L-2007-001832. Observa esta Alzada, que no existen resultas de la información solicitada, en razón de ello no existe material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

Parte demandada

Promovió las siguientes documentales

Copia simple de Contratos de Trabajo celebrado entre el demandante y la empresa SHELL VENEZUELA S.A, marcados con las letras A, B, C y D, los cuales rielan desde el folio 120 al folio 124, de ellos se peticionó su exhibición. Observa esta Superioridad, que la parte actora impugnó los referidos documentos, sin embargo de los mismo fue solicitada su exhibición por lo que se tiene como cierto su contenido, se les otorga valor probatorio, y de las mimas se demuestra las funciones inherentes al cargo de Supervisor de Turno de ULE, en la Gerencia de Operaciones, en el año 1998. Así se establece.

Original de Comprobante de Liquidación de Prestaciones Sociales, que riela en el folio 125 del presente expediente, conjuntamente con original de Comprobante de cheque por la cantidad de Bs. Bs. F. 39.518,54 la cual riela en el folio 126. Esta Alzada señala, que la valoración de dichas instrumentales ya fue señalada ut supra dándose su valoración aquí por reproducida. Así se establece.

Copia certificada de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa SHELL VENEZUELA S.A, celebrada en fecha 15 de octubre de 2007.Observa este Tribunal de Alzada, que la referida instrumental no fue impugnada en el presente proceso, sin embargo la misma no ayuda a resolver la controversia aquí planteada. Así se establece.

Promovió la siguiente testimonial: J.R.R.. Observa este Tribunal de Alzada, que la referida testimonial no fue evacuada, en razón de ello no existe material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

Esta Alzada para decidir observa

El día de la celebración de la audiencia de apelación, las partes demandante recurrente y demandada recurrente argumentaron su apelación en los siguientes términos: la representación de la parte demandante recurrente señala: que la sentencia debe ser revocada en el sentido de que hay un error de juzgamiento en virtud de que hay una suposición falsa ya que manifiesta en la sentencia que quedo demostrado que el cargo ejercido no formaba parte del tabulador hecho este que no fue demostrado por la parte demandada ni por ningún medio probatorio que conste en autos igualmente se estableció que la condición era un empleado de confianza, que recurre ya que no es de confianza, que sus funciones eran manuales, que no existen pruebas que demuestren cuales eran sus funciones, que solicita sea revocada y condena los conceptos reclamados.

La parte demandada recurrente señala que no existe una contradicción falsa que existe en el folio 19 carta en la que era supervisor de turno, que necesitaba una pericia especial, que solo podían realizarlo un empleado de confianza, que no era sujeto de la aplicación del contrato colectivo petrolero, que lo liquidaron bajo el régimen de la Ley Orgánica del Trabajo ya que se trataba de una empleado de confianza y debió haber sido declarado sin lugar los conceptos reclamados, así mismo que los días adicionales ya le fueron cancelados y debió ser declarado totalmente sin lugar.

Ahora bien, habiendo revisado las actas procesales que conforman este asunto pasa a pronunciarse con relación al hecho en sí de la controversia. El cual se refiere a la aplicación o no de la Contratación Colectiva al accionante por ser un trabajador de confianza y no encontrarse su cargo en el tabulador de dicha convención siendo este hecho controvertido en el presente asunto debiendo determinar las funciones desempeñadas por el accionante de autos.

Por su parte los artículos 45, 509 y 5 de la Ley Orgánica del Trabajo señalan:

Artículo 45. Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

Artículo 509. Las estipulaciones de las convenciones colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aún cuando ingresen con posterioridad a su celebración. Las partes podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 de esta Ley.

Artículo 5. Los jueces, en el desempeño de sus funciones, tendrán por norte de sus actos la verdad, están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance.

Para una mejor ilustración en sentencia de fecha 07 de junio del año 2007, en la Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO

“El Juzgado Superior en el último párrafo trascrito interpretó en forma amplia la CCP, al decidir que ésta le era aplicable al demandante, no obstante, conteste con la naturaleza del cargo desempeñado como Geólogo de Proyectos, se encontraba excluido del ámbito de aplicación subjetiva de la aludida CCP. En perfecta concordancia con lo anterior, GEOSERVICES, no estaba obligada a aplicar la CCP a la relación de trabajo que existió con el demandante. El solo hecho de haber ocupado el cargo de Geólogo de Proyectos de GEOSERVICES resulta evidente que las labores desempeñadas por el demandante implicaban conocimientos técnicos especializados razón por la cual, conocía secretos profesionales relacionados con la actividad de la empresa, así como los costos involucrados; también podía intervenir en la toma de decisiones y orientaciones debido a sus funciones; todo ello lo califica dentro de la categoría de trabajadores de confianza, quienes son aquellos precisamente excluidos del contrato colectivo por pertenecer a la categoría respectiva “personal propio” de nómina mayor. En este orden de ideas, cabe señalar que el demandante es un universitario que por sus conocimientos técnicos y las funciones que ejercía pertenece a la nómina mayor y no a la denominada nómina diaria o menor, la cual está conformada por personal obrero o secretarial. Es a esta nómina menor o diaria la única beneficiaria del contrato colectivo. En efecto, consta en autos un ejemplar de la CCP que fuera promovida por PDVSA en la oportunidad procesal correspondiente; asimismo se evidencia de autos la confesión del demandante acerca del cargo de Geólogo de Proyectos que ejercía el demandante para mi representada. Por lo tanto, de haber sido analizado el cargo y aplicadas las normad (sic) denunciadas a la profesión ejercida por el demandante por parte del Juzgado Superior, hubiese llegado a la conclusión que al demandante no le era aplicable el referido contrato colectivo de trabajo; ello en virtud de la exclusión expresa contenida en la cláusula tercera de la CCP producto de su alto cargo, en concordancia con el anexo N° 1 correspondiente al “tabulador único de nómina diaria”, donde no se denota el cargo de Geólogo de Proyectos que admitió detentar el demandante para la fecha de término de su relación de trabajo con GEOSERVICES.

Debo señalar adicionalmente que el actor aún cuando pretende la aplicación de la CCP, no hizo uso de los mecanismos que este contrato colectivo prevé para reclamar la errónea clasificación como

trabajador de nómina mayor, mecanismo establecido en la cláusula tercera, la cual establece que cuando un trabajador considera que ha sido erróneamente clasificado como personal de nómina mayor, el trabajador puede acudir a los Tribunales o al procedimiento arbitral contemplado en la CCP, y si sale ganancioso disfrutaría de los beneficios de la CCP hacia el futuro, a partir de la fecha de la sentencia o laudo. Por lo que es extemporáneo cualquier reclamo relativo a este asunto una vez terminada la relación de trabajo y el no haber utilizado esos mecanismos o vías ordinarias constituye un reconocimiento expreso de la aceptación de su calificación como personal de confianza y de la nómina mayor, así como de la no aplicación de la CCP a su relación de trabajo. Así lo estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1169 del 11 de agosto de 2005 (Caso F.A. contra Schlumberger Venezuela, S.A., y otras), donde se estableció que resultaría contrario a los principios de justicia y equidad, que habiendo percibido el trabajador beneficios propios de la nómina mayor, pretenda percibir adicionalmente aquellos previstos para la nómina diaria o mensual. Por lo tanto, al haber quedado verificado en dicho juicio que el actor estaba exceptuado del ámbito de aplicación de la CCP, ninguna reclamación por diferencia salarial con sustento en ella podía prosperar, y por lo tanto, las diferencias por prestaciones sociales e indemnizaciones calculadas con base a las mencionadas diferencias salariales, tampoco podían proceder. En consecuencia, el Juzgado Superior violentó las normas denunciadas, al dar por sentado que el demandante no se encontraba exceptuado de la aplicación de la CCP, y adicionalmente al condenarla al pago de cantidades de dinero a todas luces improcedentes, en franco beneficio ilegal de la parte actora. La Recurrida trata el caso que nos ocupa dejando de lado uno de los principios mas importantes que caracterizan al proceso laboral y al Derecho Procesal del Trabajo, y constituyen precisamente una de sus peculiaridades esenciales y distintivas de otras clases de procesos, cual es el que la doctrina más autorizada denomina prioridad de la realidad o da los hechos. (…). La tendencia más moderna en el proceso laboral es la de asimilar y dar preferencia a la realidad, que no es otra cosa que la verdad, lo que explica que la LOPT en el denunciado artículo 5 a los jueces especiales facultades (sic) para la búsqueda de esa verdad (cosa que no hizo el Juzgado Superior), estableciendo por ejemplo el deber de los jueces de intervenir activamente en el proceso con la finalidad de inquirir la verdad por todos los medios a su esclarecimiento de los hechos.(Negrilla y Subrayado Nuestro).

La Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 41, define el concepto de empleado de la forma siguiente:

“Se entiende por empleado el trabajador en cuya labor predomine el esfuerzo intelectual y no manual. El esfuerzo intelectual , para que un trabajador sea calificado de empleado, puede ser anterior al momento en que presta sus servicios y en este caso consistirá en estudios que haya tenido que realizar para poder prestar eficientemente su labor, sin que pueda considerarse como tal el entrenamiento especial o aprendizaje requerido para el trabajo manual calificado “

Como puede ser observado, el elemento básico que clasifica al trabajador como empleado, es el grado de esfuerzo intelectual que debe utilizar para realizar sus labores; el cual deber ser superior al esfuerzo manual o material. Por su parte la Ley prevé la existencia de dos tipos de empleados:

1. - Empleado común: Son aquellos que no intervienen en la toma de decisiones de la empresa y cuya actividad se limita a realizar las funciones que le asignen sus superiores

2. - Empleado de dirección: De conformidad con el Articulo 42 LOT

“ …se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlos, en todo o en parte, en sus funciones “

Esta clasificación de los empleados es muy importante tenerla en cuenta, pues, de que un empleado sea de dirección o no, dependerá en muchos casos la solución de conflictos laborales relacionados por ejemplo con la procedencia o no del pago de horas extraordinarias, la jornada de trabajo o el estar protegidos o no por las normas de estabilidad laboral en caso de despido injustificado o encontrarse amparado por la Contratación Colectiva Petrolera. Todo ello dependerá en gran medida de que el trabajador en cuestión sea considerado un empleado común o empleado de dirección o confianza.

Ahora bien, en el presente asunto quedo evidenciado que la parte actora se desempeñó como Técnico Especialista en Producción en su Plataforma Principal el cual no se encuentra en la lista de puestos diarios o tabulador único de nómina diaria, desempeñando las siguientes funciones toma de lecturas rutinarias, apertura y cierre de válvulas, aforamiento de tanques de crudo, recepción de materiales y maquinarias, despacho de desechos peligrosos, arranque y parada de equipos, inspección y coordinación de mantenimientos menores y mayores, planificación de paradas de equipos y planta, etc. También realizaba toma de muestras de crudo y agua y las analizaba en el laboratorio, manipulación de líneas de transferencia de alta tensión en la sub estación eléctrica, así como realizaba tareas de supervisor y como supervisor cubría vacaciones en varias oportunidades quedando a cargo del personal que allí laboraba. Estos hechos fueron alegados por el actor en su escrito de subsanación del libelo manifestando por sus propios alegatos cuales eran las funciones que desempeñaba en la empresa demandada.

Considerando este Tribunal de Alzada, que de los propios alegatos del actor se señala que era un empleado de confianza para la demandada y que cumple con el contenido normativo del artículo 45 de la ley Orgánica del Trabajo, ya que involucra conocimientos personales de secretos industriales o comerciales del patrono, así como la supervisión de otros trabajadores, en razón de ello considera este Tribunal que el accionante de autos es un empleado de nomina mayor. Así se establece.

Ahora bien, el contrato colectivo de la Industria Petrolera, establece en su cláusula 3, que:

Están cubiertos por esta Convención todos los trabajadores de la Empresa comprendidos en las denominadas Nómina Diaria y Nómina Mensual Menor; no así aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los Artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, que pertenecen a la categoría conocida en la Industria Petrolera como Nómina Mayor, quienes serán exceptuados de la aplicación de la presente convención. ...

(el subrayado es nuestro)

En este sentido, la nota de minuta No.1 del artículo antes transcrito expresa:

A solicitud de la representación sindical la empresa aclaró que, la categoría conocida con el nombre de Nómina Mayor está conformada por un grupo de empleados cuyo nivel dentro de la estructura organizativa de la empresa, tienen como soporte un conjunto de beneficios y condiciones, plasmados en una básica filosofía gerencial cuyas normas y procedimientos contemplan condiciones que en su conjunto en ningún caso son inferiores a las existentes para el personal cubierto por la contratación colectiva.

(el subrayado es de nuestro).

Desglosándose de la nota de minuta, que los trabajadores de la Nómina Mayor, están excluidos del ámbito de aplicación subjetiva de la Contratación Colectiva Petrolera, son excluido por una razón, debido a que estos se encuentran favorecidos por un grupo de beneficios que superan en exceso al resto de los trabajadores ya que éstos gozan de beneficios laborales que en su conjunto son superiores.

Nuestra Sala de Casación Social en numerosos casos análogos a este se ha pronunciado como es el caso, en Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 19 de septiembre de 2001, caso R.C.R. vs Compañía Occidental de Hidrocarburos, INC o Compañía Occidental de Hidrocarburos (OXY), de la siguiente manera:

…Como se observa, la sentencia emitida por la Sala de Casación Civil, muy a diferencia de lo interpretado por la recurrida, resuelve de manera acertada la incertidumbre sobre la interpretación de la referida Cláusula de la Contratación colectiva, pues, en la forma correcta, que dada la preeminencia de las condiciones y beneficios laborales para los trabajadores de Nómina Mayor, éstas en ningún caso podrán aplicarse en forma conjunta con las previsiones de la Contratación Colectiva Petrolera, ya que para el entender de esta Sala,

ambos son excluyentes entre sí, pues, mal podría entenderse aplicar los altos beneficios que en el presente caso disfruta el demandante por pertenecer a la Nómina Mayor, los beneficios otorgados a los trabajadores de normal categoría que poseen este tipo de jerarquía

.

En consecuencia, establece la Convención Colectiva Petrolera que la nomina mayor de la industria petrolera está conformada por un grupo de empleados cuyo nivel dentro de la estructura organizativa de la empresa, tiene como soporte un conjunto de beneficios y condiciones plasmadas en una básica filosofía gerencial cuyas normas y procedimientos contemplan condiciones que en su conjunto en ningún caso son inferiores que las del personal cubierto por la convención, y estos trabajadores que están integrados por los profesionales y técnicos de la industria petrolera, son los que la Ley Orgánica del Trabajo califica como trabajador de confianza.

Estos trabajadores de la nómina mayor están excluidos de la Convención Colectiva petrolera, pues, firman contratos individuales de trabajo, y tienen lo que ellos llaman “paquetes” de condiciones de contenido económico y social alto; igualmente constituyen el soporte profesional de las tecnologías de la industria petrolera y han sido objeto de una intensiva y permanente preparación, estando subordinados a la nómina ejecutiva, por decisión de la nómina ejecutiva de la empresa fueron transferidos al nuevo régimen de prestaciones, en razón de ello al accionante de autos se le excluye la aplicación de la Convención Colecita Petrolera, resultando sin lugar todos los conceptos peticionados de conformidad con dicha Convención. Así se decide.

Así las cosas, la parte actora peticiona los días adicionales de antigüedad, en virtud de que no le fueron cancelados correctamente en la liquidación otorgada la momento de la finalización de la relación laboral, verificado como fue. En el folio 67 al folio 77, los aumentos de salario realizados al trabajador no constan en actas, por lo que le imposibilita a esta Juzgadora verificar el salario correspondiente para el cálculos de los días adicionales de antigüedad, en razón de ello se ordena realizar el cálculo de la antigüedad, a través de una experticia complementaria, en virtud de no encontrarse los montos necesarios para el cálculo de los días adicionales generados durante cada año, por lo cual deberá tomarse la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, es decir desde el 10 de febrero de 1998, hasta el 28 de agosto de 2006, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiéndose calcular con el salario promedio devengado en cada año respectivo, y para ello se debe calcular lo devengado mes a mes de forma continua y permanente durante la prestación del servicio.

Períodos para cálculo:

10/02/1999 a 09/02/2000 2 días antigüedad adicional x salario integral

10/02/2000 a 09/02/2001 4 días antigüedad adicional x salario integral

10/02/2001 a 09/02/2002 6 días antigüedad adicional x salario integral

10/02/2002 a 09/02/2003 8 días antigüedad adicional x salario integral

10/02/2003 a 09/02/2004 10 días antigüedad adicional x salario integral

10/02/2004 a 09/02/2005 12 días antigüedad adicional x salario integral

10/02/2005 a 28/08/2006 14 días antigüedad adicional x salario integral

Debiéndose determinada mediante experticia complementaria al presente fallo, que deberá trasladarse a la sede de la empresa SHELL VENEZUELA S.A. 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito examinará los asientos contables de la empresa demandada correspondientes al período durante el cual se desarrolló la relación de trabajo, a fin de establecer los salarios devengados por el demandante desde el mes de Febrero de 1998 mes a mes, hasta el mes de Agosto de 2006, debiendo adicionar al salario normal a ellos los montos correspondientes la alícuota correspondiente al bono vacacional, y la alícuota correspondiente a la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades de la empresa, conforme lo prevé el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. De la misma manera, deberá adicionar en el mes que se cause. Así se establece.

En razón de ello se ordena cancelar a la empresa demandada al accionante de autos lo que resulta de la experticia complementaria del presente fallo. Así se decide.

Por ser de Orden Publico y acatando la decisión vinculante para todas las causas, siendo este el último criterio a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de Noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de:

En relación a la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden publico social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad adicional” sea adeudada a los extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Por último en cuanto a los INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DISPOSITIVO: Este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO, de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha veintisiete (27) de octubre del año 2009, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia. SEGUNDO: SIN LUGAR EL RECURSO, de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha veintisiete (27) de octubre del año 2009, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano E.D.C. en contra de la sociedad mercantil SHELL VENEZUELA, S.A. CUARTO: SE MODIFICA EL FALLO APELADO. QUINTO: Se condena el pago de costas procesales del presente recurso a la parte demandada recurrente, de conformidad con el artículo 60 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

Dada en Maracaibo a los diecisiete (17) del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009). Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

DRA. T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

B.L.V.

LA SECRETARIA

Siendo las tres y veintiún minutos de la tarde (3:21 p.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el Nro. PJ064200900241.-

B.L.V.

LA SECRETARIA

Asunto: VP01- R-2009-000623.-