Decisión nº 122-2009 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 27 de Octubre de 2009

Asunto: VP01-L-2008-002638.

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA

CON SEDE EN MARACAIBO

199º y 150º

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos los antecedentes

:

Demandante: E.D.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.-10.151.902, domiciliado en esta ciudad de San Cristóbal del estado Tachira.

Demandada: La Sociedad Mercantil SHELL VENEZUELA S.A, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 22 de diciembre de 1975, anotada bajo el No. 177, Tomo 20-B-Sgdo, y modificado en fecha 12 de julio de 1993, bajo el No. 29, Tomo 15-A-Pro.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Ocurre en fecha 17 de diciembre de 2008, la profesional del Derecho M.L.G.R., titular de la cédula de identidad No. V-12.307.576, inscrita en el IPSA bajo la matrícula 124.124, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano E.D.C., antes identificado, e interpuso pretensión de cobro de Diferencias de PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en contra de la sociedad mercantil SHELL VENEZUELA S.A; correspondiendo conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), y posterior a la distribución, al Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien mediante auto de fecha 25 de febrero de 2009, admitió la demanda, y ordenó la notificación de la parte demandada para la comparecencia a la Audiencia Preliminar, la cual tendría lugar el 10º día hábil siguiente, a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada. (Folio 48)

Seguidamente, en fecha 26 de marzo de 2009, se realizó la asignación de causas o asuntos por sorteo para la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiendo la presente causa al Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fecha en la cual se celebró la Audiencia Preliminar (Folios 51 y 52); la misma fue prolongada sucesivamente, hasta el día 3 de junio de 2009, fecha esta última en la cual, al no haberse podido mediar la causa, se dio por concluida la Audiencia Preliminar, se ordenó incorporar las pruebas al expediente, y se acordó su remisión a juicio.

El día 10 de junio de 2009, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Laboral, escritos contentivos de la contestación a la demanda, por parte de la demandada sociedad mercantil SHELL VENEZUELA S.A, (Desde el folio 139 al folio 150).

El día 11 de junio de 2009, el Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del referido Circuito Laboral, dándole cumplimiento a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, remitió el expediente al Tribunal de Juicio para proseguir con la tramitación del expediente en la segunda fase en primera instancia, correspondiéndole por distribución de fecha 16 de junio del mismo año, su conocimiento a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo. (Folio 154)

El asunto fue recibido y se le dio entrada por este despacho jurisdiccional el día 17 de junio de 2009, y en fecha 26 de junio de 2009 se fijó la Audiencia de Juicio (Folio 156), y se providenciaron los escritos de prueba (Folio 157 y ss.).

En fecha 13 de octubre de 2009, se celebró la Audiencia de Juicio, y dada la complejidad del asunto fue diferido el dictado del fallo para el quinto (5°) día hábil siguiente. Finalmente, en fecha 20 de octubre de 2009, se llevó a cabo el pronunciamiento de la sentencia oral, y así de seguidas, este Juzgado pasa a publicar y reproducir por escrito el fallo completo, como en efecto se hace, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente.

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar presentado por el ciudadano E.D.C. por intermedio de su representación forense, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, se concluye que fundamentó la demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

- Que en fecha 10 de febrero de 1998 comenzó a prestar servicios en forma subordinada y continua, mediante un contrato a tiempo determinado que suscribió con la sociedad mercantil SHELL VENEZUELA S.A.

- Que se desempeñó en su último cargo como Técnico Especialista en Producción, en su Plataforma Principal de Producción de Petróleo y Gas (PLANTA MPP), ubicada en Campo Urdaneta-Oeste, e igualmente en el Patio de Tanque ULE, siendo su último salario mensual por la cantidad de Bs. 3.043.958,33, hoy la cantidad de Bs. F. 3.043,95.

- Que las labores inherentes a su cargo consistían en hacer un trabajo de campo como: toma de lecturas rutinarias, apertura y cierre de válvulas, aforamiento de tanques de crudo, recepción de materiales y maquinarias, despacho de desechos peligrosos, arranque y parada de equipos, inspección y coordinación de mantenimientos menores y mayores, planificación de paradas de equipos y planta, etc. También realizaba toma de muestras de crudo y agua y las analizaba en el laboratorio. Manipulación de líneas de transferencia de alta tensión en la Sub- Estación Eléctrica. Realizaba tareas de supervisión, como Supervisor a cargo (cubriendo vacaciones) y en varias oportunidades durante varios años continuos, quedando a cargo del manejo del personal que allí laboraba y de sus turnos de guardia.

- Que prestó sus servicios por un espacio de 8 años, 6 meses y 18 días, cumpliendo una jornada por turnos rotativos bajo el sistema de trabajo denominado 7x7, y que el mismo consiste en un sistema especial de 7 días continuos de labores dentro de la plataforma MPP (con guardias variables diurnas y nocturnas de 12 horas más otras horas extraordinarias requeridas), seguido por 7 días de descanso, conforme lo establecido en la Cláusula 68 de la Convención Colectiva Petrolera 2005-2007, en su séptimo parte, de 8 horas diarias mas 4 horas extraordinarias, es decir, para un total de 12 horas diarias, de miércoles a martes, hasta el día 28 de agosto de 2006, cuando el demandante presentó su renuncia de forma voluntaria.

- Que el trabajador demandante recibió por parte de la empresa SHELL VENENZUELA S.A, una liquidación de prestaciones sociales por la cantidad total de Bs. 118.899.400,50, actualmente la cantidad de Bs. F. 118.899,50, de los cuales se encontraba depositado en el fideicomiso la cantidad de Bs. 79.380.859,40 hoy la cantidad de Bs. F. 79.380,85. Por lo que únicamente recibió la diferencia de Bs. 39.518.541,10, hoy la cantidad de Bs. 39.518,54, sin embargo, alega que no le fueron cancelados algunos conceptos contemplados en la Convención Colectiva Petrolera 2005-2007.

- Que la relación laboral culminó en fecha 28 de agosto de 2006, no obstante, el lapso de prescripción quedó interrumpido, pues previo a la presente demanda, se intentó reclamo de prestaciones sociales por ante este mismo Circuito Laboral en contra de la demandada SHELL VENEZUELA S.A., signada bajo el No. VP01-L-2007-001832, la cual fue debidamente admitida realizándose la notificación de la demandada.

- Reclama como conceptos no cancelados, las horas extraordinarias laboradas, la prima por laborar los días domingos, las indemnizaciones contempladas en la Clausula No. 9 de la Convención Colectiva Petrolera 2005-2007 y, los días adicionales de antigüedad contemplados en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se discriminan así:

1. ) Días adicionales de Antigüedad: de conformidad con el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama la cantidad de 56 días que multiplicados por el último salario diario integral de Bs. F. 149,38, arroja un monto de Bs. F. 8.365,25.

2. ) Indemnización por Contratación Colectiva prevista el la Cláusula No. 9 de la Convención Colectiva Petrolera 2005-2009, las cuales se discriminan de la siguiente manera:

   Literal a: Preaviso Legal del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. F. 8.962,77.

   Literal b: Indemnización de Antigüedad Legal, la cantidad de Bs. F. 35.851,06.

   Literal c: Indemnización de Antigüedad Adicional, la cantidad de Bs. F. 17.925,53.

   Literal d: Indemnización de Antigüedad Contractual, la cantidad de Bs. F. 17.925,53.

3. ) Horas Extraordinarias en base a las Cláusulas 7 y 68 de la Convención Colectiva Petrolera 2005-2007, la cantidad de Bs. F. 93.428,91.

4. ) P.D. contemplada en la Clausula No. 7 de Convención Colectiva Petrolera 2005-2007, la cantidad de Bs. F. 4.870,76.

   Todos y cada uno de los conceptos anteriormente discriminados ascienden a la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES FUERTES CON 81 CENTIMOS (Bs. F. 187.329,81).

   ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

   De la lectura realizada por este Sentenciador al documento de contestación presentado por la parte demandada, sociedad mercantil SHELL VENEZUELA, S.A. por intermedio de su representación forense, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, se concluye que esta fundamentó su defensa en los alegatos que a continuación se determinan:

   - Niega rechaza y contradice que el ciudadano E.D.C. desempeñó sus labores como Técnico Especialista en Producción en la Plataforma Principal de Producción de Petrolero y Gas (Planta MPP), ubicada en el Campo Urdaneta-Oeste, y que tampoco es cierto que dicho cargo lo haya desempeñado también sobre las aguas del Lago de Maracaibo, Estado Zulia.

   - Niega, rechaza y contradice que el actor cumpliera una jornada por turnos rotativos bajo el sistema de trabajo denominado 7 x 7, el cual consiste en una jornada especial de 7 días continuos de labores supuestamente dentro de la plataforma MPP (con unas presuntas guardias variables diurnas y nocturnas de 12 horas más horas extraordinarias supuestamente requiera), lo cual es falso, seguidos hipotéticamente por 7 días de descanso en su hogar, de conformidad con la Cláusula 68 de la Convención Colectiva Petrolera 2005-2007, en su séptimo aparte, de supuestas 8 horas extraordinarias, es decir, un total de 12 horas diarias; siendo falso además que dicha guardia la haya hecho el demandante de miércoles a martes; por cuanto el actor nunca estuvo amparado por la Convención Colectiva Petrolera alegada. E igualmente, niega, rechaza y contradice las funciones expresadas por el demandante.

   - En razón de todo ello, niega que se le adeuden cada uno de los conceptos reclamados, y que como tal, niega el ciudadano E.D.C. sea acreedor de la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES FUERTES CON 81 CÉNTIMOS (Bs. F. 187.329,81).

   - Que lo cierto es que el ciudadano E.D.C. prestó sus servicios personales para la empresa SHELL VENEZUELA S.A. desde el 10 de febrero de 1998, formando parte del personal de confianza de la misma, desempeñándose en el cargo de Técnico Especialista en Producción en el Patio de Tanque ULE, Gerencia de Operaciones, teniendo las siguientes funciones y responsabilidades propias de un trabajadores de confianza, y mencionadas en el contrato de trabajo suscrito entre éste y la empresa, debidamente agregado en actas marcado con la letra “A”, de las cuales se distinguen las siguientes: dar el debido soporte profesional a la unidad orgánica de adscripción y, en general a SHELL VENEZUELA S.A.; planificar, organizar, integrar, dirigir y/o controlar, con eficiencia y apego a los principios de comportamiento organizacional e individual, las funciones, actividades, tareas y responsabilidades del cargo y puesto de trabajo asignados; cumplir con los objetivos generales y específicos del cargo y del puesto de trabajo desempeñado; actuar conforme a los misión, filosofía, visión, objetivos, metas, políticas y procedimientos de SHELL VENEZUELA S.A.; asegurar que los estándares, registros, programas y/o acciones bajo su responsabilidad se cumplan regular y normalmente; velar por que el desarrollo de las operaciones de la empresa SHELL VENEZUELA S.A. se realicen dentro de los mayores márgenes de higiene, seguridad y protección al ambiente, de conformidad con las disposiciones legales y de la empresa; velar por la seguridad y confidencialidad de los sistemas operativos y administrativos de la empresa; aprobar, conformar o chequear la documentación que de acuerdo al desempeño y alcance del cargo y puesto de trabajo se requiera; asistir a la empresa en los actos o procesos de su ámbito de aplicación o alcance, conforme a la delegación expresa asignada; actualizarse profesionalmente, instruyéndose en materias relacionadas a su trabajo, elevando su nivel académico y/o participando en programas de adiestramiento de su propio interés o bien, coordinados por la empresa; brindar apoyo y asistencia a la compañía en otras acciones que, aunque no relacionadas directamente con el objeto y alcance del cargo y puesto de trabajo propios, sea, en un momento requeridas por ella y; en general, actuar con un normal desempeño dentro del marco de las funciones y responsabilidades recomendadas.

   - Que el actor en su escrito libelar señala que se desempeñó como Técnico Especialista en Producción, con un último salario mensual de Bs. 3.043.958,33, ahora de Bs. 3.043,95, por lo que se evidencia que el demandante se encontraba excluido del régimen de aplicación de la Convención Colectiva Petrolera 2005-2007, aunado al hecho que dicho cargo no se encuentra en la Lista de Puestos Diarios Tabulador único Nómina Diaria de la prenombrada Convención.

   - Que según se desprende de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, marcada con la letra “D”, la sociedad mercantil SHELL VENEZUELA S.A, se limita a prestar apoyo tecnológico a las empresas de hidrocarburos, pero no se dedica ni a la exploración, n explotación de petróleo, por lo tanto no es una empresa minera o de hidrocarburos como tal, y en derivación, mal podría cancelársele al actor los conceptos y beneficios previstos en la Convención Colectiva Petrolera 2005-2007, ni de las anteriores a la mismas durante la relación de trabajo.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

   En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la “presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

   En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”, tomando en cuenta la forma correcta o no en que se efectué la contestación de la demanda; en ese sentido, destaca la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACION DE LA DEMANDA LABORAL:

   Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

   Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

   Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

   Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

   También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

   Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte actora en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

   En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

   (Omissis)

   La Sala de Casación Social, en innumerables sentencias, y congruente con lo expuesto en la doctrina transcrita ut supra, ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (hoy derogado por lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló:

   No obstante esta Sala de Casación Social en su función uniformadora de los criterios jurisprudenciales emanados por ella, estima conveniente precisar ciertos puntos con relación a la interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

   En este sentido, el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece:

   (omissis)

   Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.

   Con relación a la interpretación del citado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000 en el caso M.D.J.H.S. contra Banco I.V. C.A. con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente:

   ‘Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

   Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

   Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

   También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

   Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

   En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

   A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

   Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes’.

   A mayor abundamiento, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, (Caso: J.R.C.D.S.V.. Distribuidora La P.E., C.A.), estableció lo siguiente:

   Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

   1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

   3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor

   .

   Los anteriores criterios jurisprudenciales los comparte a plenitud este Sentenciador por lo que los hace parte integrante de la presente motivación; decisiones que deben ser acogidas de manera vinculante, por así disponerlo hoy, la previsión contenida en el artículo 177 de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, a delimitar la controversia y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito de contestación de la sociedad mercantil codemandada SHELL VENEZUELA, S.A., y lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador, procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia:

   En primer término, determinar en el presente caso, las funciones que efectivamente desempeñaba el actor; su calificación como trabajador de confianza o no, a los efectos de verificar la procedencia en derecho de la aplicación de la Contratación Colectiva Petrolera.

   En segundo término, determinar la procedencia en derecho de cada uno de los conceptos reclamados por el demandante. Así se establece.-

   No obstante, lo arriba expuesto sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, y subsumido al caso en concreto, este Tribunal en virtud de la actitud desplegadas por las partes en el presente juicio, le corresponde a la demandada demostrar que la actora era un empleado de confianza, por cuanto se basó en ese hecho nuevo para negar la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, así como también el pago liberatorio de ciertos conceptos siendo el resto de los puntos de mero derecho. Así se establece.

   DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

   En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

1. DOCUMENTALES:

   1.1 Copia simple de Planilla de Liquidación, de fecha 26 de octubre de 2006, marcado con la letra “A”, la cual riela al folio 16. Al efecto, observa este Sentenciador, que la misma fue reconocida por parte de la demandada, quedando de ella evidenciado, que el demandante recibió por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, a saber, Antigüedad con ajuste de Utilidades y Efecto Bono Vacacional, Gratificación Especial y Única, Vacaciones Fraccionadas, Vacaciones Vencidas y No Disfrutadas, Bono Variable 2006, lo cual habiendo realizado la empresa las debidas deducciones arroja la cantidad total de Bs. 39.518.541,10, hoy el equivalente a Bs. F. 39.518,54. Así se establece.

   1.2 Original de cinco (5) constancias de trabajo de fechas: 13 de septiembre de 1999, 26 de julio de 2000, 03 de noviembre de 2004, 14 de marzo de 2006 y 23 de marzo de 2006, marcadas con la letra B, la cuales rielan desde el folio 17 al folio 20 y folio 66. Al respecto, observa este Sentenciador, que las mismas fueron reconocidas por parte de la demandada, es por lo que se les otorga valor probatorio, evidenciándose así los salarios devengados por el trabajador demandante, la fecha de ingreso y los cargos por éste desempeñado, por su parte en la documental rielada al folio 66 y 18 se verifica el total devengado por el trabajador para los años 2004 y 2006. Así se establece.

   1.3 Original de Reconocimiento otorgado al trabajador por 5 años de servicio, de fecha 10 de febrero de 2003, marcada con la letra C, la cual riela al folio 21. Al respecto, observa este Sentenciador que la misma fue reconocida por parte de la demandada, sin embargo, nada aporta para dilucidar la controversia por lo que no se le otorga valor probatorio. Así se decide.

   1.4 Copia simple Convención Colectiva Petrolera 2005-2007 de PDVSA PETROLEO S.A, marcada con la letra “D”. Observa este Sentenciador, que la misma no riela en actas del presente expediente, sin embargo, en virtud del principio iura novic curia, el Juez conoce el derecho y este tiene la obligación de conocerlos y de aplicarlos, razón por la cual no son objeto de prueba. Así se establece.

   1.5 Original de once (11) comunicaciones dirigidas al demandante, de fecha 01 de octubre de 1999, 01 de noviembre de 1999, 31 de marzo de 2000, 17 de julio de 2000, 22 de septiembre de 2000, 28 de marzo de 2001, 07 de junio de 2001, 15 de octubre de 2002, 20 de octubre de 2003, 12 de noviembre de 2004 y 20 de abril de 2005, marcadas con la letra E, las cuales rielan desde el folio 67 al folio 77. Al respecto observa este Sentenciador, que las mismas fueron reconocidas por la parte contraria, en tal sentido, se les otorga valor probatorio, evidenciándose de ellas los incrementos y bonificaciones realizadas al trabajador en su salario, originando una variación salarial, la cual será imputable a cualquier incremento o bonificación. Así se establece.

   1.6 Original de comunicación dirigida al demandante de fecha 06 de octubre de 1999, debidamente suscrita por el Jefe de Recursos y Administración G.A., marcado con la letra F, la cual riela a los folios 78 y 79. Observando este Sentenciador, en lo que respecta a la comunicación de fecha 06 de octubre de 1999, que la misma fue desconocida por la parte contraria, y en cuanto a la documental que riela al folio 79 que refiere a la Tabla de Anexo A, el cual formara parte integrante del contrato de trabajo, fue igualmente impugnada por la parte contraria, es por ello y al no hacer la parte promovente uso de medio alguno para hacer valer su autenticidad, se desechan de la presente causa. Así se decide.

   1.7 Copia de 34 cuadros contentivos de Autorizaciones de Pago desde el 21 de julio de 1998 al 27 de marzo de 2001, marcado con la letra G, los cuales rielan desde el folio 80 al folio 113. Al efecto observa este Sentenciador que las mismas fueron impugnadas por la parte demandada, y al no hacer la parte promovente uso de medio alguno para hacer valer su autenticidad, se desechan de la presente causa. Así se decide.

2. INFORME:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó se oficiara al Juzgado Décimo de Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de que informara sobre los particulares señalados en el libelo de la demanda referentes al expediente signado bajo el No. VP01-L-2007-001832. Al efecto en fecha 26 de junio del presente año, se libró oficio bajo el No. T5PJ-2009-2053, no obstante no consta en autos resultas del mismo, por lo que no hay material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   En relación al escrito de promoción de prueba consignado por la representación judicial de la parte codemandada, sociedad mercantil SHELL VENEZUELA S.A, este Tribunal observa:

1. Invoco el PRINCIPIO DE COMUNIDAD DE LA PRUEBA. Este Juzgador observa prima facie, que dicha invocación no constituye un medio de prueba, sino que el mismo está vinculado con los principios probatorios de comunidad de la prueba y de adquisición procesal, según el cual, todo cuando se afirme, se exhiba o aduja por las partes, puede y debe ser utilizado por el juzgador en el momento de su deliberación sobre el material probatorio en su conjunto (Principio de Unidad de la Prueba) para producir la convicción necesaria en función de la justicia pretendida o excepcionada, sin importar la parte que las haya promovido, pues una vez que han sido evacuadas las pruebas aducidas, ellas pertenecen al proceso y no a la parte que las promovió, ello en función de los mencionados principios. Así se establece.

2. DOCUMENTALES:

   2.1 Copia simple de Contratos de Trabajo celebrado entre el demandante y la empresa SHELL VENEZUELA S.A, marcados con las letras A, B, C y D, los cuales rielan desde el folio 120 al folio 124, de ellos se peticionó su exhibición. Observa este Sentenciador, que los mismos fueron impugnados por parte de la demandante, no obstante, en razón de la petición de exhibición que sobre ellos se hizo, y al no materializarse dicha exhibición, y no habiendo la actora hecho prueba de que los documentos no se hallaban en su poder, se debe indefectiblemente aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose como exacto su contenido, por lo que se les otorga valor probatorio, quedando de ellas evidenciado las funciones inherentes al cargo de Supervisor de Turno de ULE, en la Gerencia de Operaciones, en el año 1998. Así se decide.

   2.2 Original de Comprobante de Liquidación de Prestaciones Sociales, marcada con la letra B, la cual riela al folio 125, conjuntamente con original de Comprobante de cheque por la cantidad de Bs. 39.518.541,10 hoy la cantidad de Bs. F. 39.518,54, marcado con la letra C, el cual riela al folio 126. Observa este Sentenciador que ambas documentales fueron reconocidas por parte de la demandante, y valorados ut supra, por lo que resulta inoficioso pronunciarse nuevamente al respecto. Así se establece.

   2.3 Copia certificada de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa SHELL VENEZUELA S.A, celebrada en fecha 15 de octubre de 2007, e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 05 de diciembre de 2007, bajo el No. 25, Tomo 179-A, la cual riela desde el folio 127 al folio 137. Observando este Sentenciador que al no ser atacada por la parte contraria se le otorga valor probatorio. Así se establece.

3. TESTIMONIAL:

   Solicitó la testimonial del ciudadano J.R.R., la cual no rindió su testimonio, en tal sentido no hay material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.

   CONCLUSIÓN

   Conforme a lo alegado por las partes, y el material probatorio vertido en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que se llegó a las siguientes conclusiones:

   El punto medular de la presente controversia, deviene en determinar en primer término las funciones que efectivamente desempeñaba la parte actora; su calificación como trabajador de confianza o no, a los efectos de verificar la procedencia en derecho de la aplicación de la Contratación Colectiva Petrolera.

   Estatuyen los artículos 45 y 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

   Artículo 45. Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

   Artículo 509. Las estipulaciones de las convenciones colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aun cuando ingresen con posterioridad a su celebración. Las partes podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 de esta Ley.

   La Convención Colectiva Petrolera en su cláusula tercera señala:

   Están cubiertos por esta Convención todos los trabajadores de la Empresa (sic) comprendidos en las denominadas Nómina (sic) Diaria (sic) y Nómina Mensual (sic) Menor (sic); no así aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los Artículos (sic) 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, que pertenece a la categoría conocida en la Industria (sic) Petrolera (sic) como Nómina (sic) Mayor, quienes serán aplicados exceptuados de la aplicación de la presente Convención…

   Omissis

   En cuanto a los trabajadores de las personas jurídicas que ejecuten para la Empresa, obras inherentes o conexas con las actividades a que se refiere los artículos 54, 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, la empresa les garantizará el disfrute de las mismas condiciones de trabajo y beneficios legales y contractuales que les correspondan a sus trabajadores directos, salvo a aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo

   Omissis

   A estos efectos, cualquier trabajador de las personas jurídicas antes referidas que no estuviere de acuerdo con su exclusión, podrá presentar su reclamo por ante la Unidad (sic) de Relaciones (sic) Industriales (sic) de la Empresa (sic), la cual conjuntamente con un representante del sindicato y la compañía contratista decidan sobre el reclamo del trabajador”.

   Del articulado trascrito se coligen los supuestos de hecho contemplados en la norma para enmarcar las labores del trabajador como de confianza, lo cual presupone el desarrollo de funciones de supervisión de personal, operatividad, el conocimiento de secretos que involucren la fase comercial y productiva de la empresa y la participación activa en la administración de la sociedad mercantil.

   Por su parte el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

   Artículo 47.- La calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

   Ahora bien, en sentencia Nº 294 de fecha 13 de noviembre de 2001 (caso: J.C.H.G. contra Foster Wheeler C.C., C.A.), la Sala Social, señaló:

   …que al verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, es el principio de la realidad de los hechos el que opera, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera. Por lo tanto, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo. Así, la valoración para calificar a un trabajador como de dirección o confianza, es una situación estrictamente de hecho, orientada por el principio de la primacía de la realidad

   De otra parte, en sentencia de fecha 07 de junio del año 2007, la Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, indicó:

   “El Juzgado Superior en el último párrafo trascrito interpretó en forma amplia la CCP, al decidir que ésta le era aplicable al demandante, no obstante, conteste con la naturaleza del cargo desempeñado como Geólogo de Proyectos, se encontraba excluido del ámbito de aplicación subjetiva de la aludida CCP. En perfecta concordancia con lo anterior, GEOSERVICES, no estaba obligada a aplicar la CCP a la relación de trabajo que existió con el demandante. El solo hecho de haber ocupado el cargo de Geólogo de Proyectos de GEOSERVICES resulta evidente que las labores desempeñadas por el demandante implicaban conocimientos técnicos especializados razón por la cual, conocía secretos profesionales relacionados con la actividad de la empresa, así como los costos involucrados; también podía intervenir en la toma de decisiones y orientaciones debido a sus funciones; todo ello lo califica dentro de la categoría de trabajadores de confianza, quienes son aquellos precisamente excluidos del contrato colectivo por pertenecer a la categoría respectiva “personal propio” de nómina mayor. En este orden de ideas, cabe señalar que el demandante es un universitario que por sus conocimientos técnicos y las funciones que ejercía pertenece a la nómina mayor y no a la denominada nómina diaria o menor, la cual está conformada por personal obrero o secretarial. Es a esta nómina menor o diaria la única beneficiaria del contrato colectivo. En efecto, consta en autos un ejemplar de la CCP que fuera promovida por PDVSA en la oportunidad procesal correspondiente; asimismo se evidencia de autos la confesión del demandante acerca del cargo de Geólogo de Proyectos que ejercía el demandante para mi representada. Por lo tanto, de haber sido analizado el cargo y aplicadas las normad (sic) denunciadas a la profesión ejercida por el demandante por parte del Juzgado Superior, hubiese llegado a la conclusión que al demandante no le era aplicable el referido contrato colectivo de trabajo; ello en virtud de la exclusión expresa contenida en la cláusula tercera de la CCP producto de su alto cargo, en concordancia con el anexo N° 1 correspondiente al “tabulador único de nómina diaria”, donde no se denota el cargo de Geólogo de Proyectos que admitió detentar el demandante para la fecha de término de su relación de trabajo con GEOSERVICES.

   Debo señalar adicionalmente que el actor aún cuando pretende la aplicación de la CCP, no hizo uso de los mecanismos que este contrato colectivo prevé para reclamar la errónea clasificación como trabajador de nómina mayor, mecanismo establecido en la cláusula tercera, la cual establece que cuando un trabajador considera que ha sido erróneamente clasificado como personal de nómina mayor, el trabajador puede acudir a los Tribunales o al procedimiento arbitral contemplado en la CCP, y si sale ganancioso disfrutaría de los beneficios de la CCP hacia el futuro, a partir de la fecha de la sentencia o laudo. Por lo que es extemporáneo cualquier reclamo relativo a este asunto una vez terminada la relación de trabajo y el no haber utilizado esos mecanismos o vías ordinarias constituye un reconocimiento expreso de la aceptación de su calificación como personal de confianza y de la nómina mayor, así como de la no aplicación de la CCP a su relación de trabajo. Así lo estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1169 del 11 de agosto de 2005 (Caso F.A. contra Schlumberger Venezuela, S.A., y otras), donde se estableció que resultaría contrario a los principios de justicia y equidad, que habiendo percibido el trabajador beneficios propios de la nómina mayor, pretenda percibir adicionalmente aquellos previstos para la nómina diaria o mensual. Por lo tanto, al haber quedado verificado en dicho juicio que el actor estaba exceptuado del ámbito de aplicación de la CCP, ninguna reclamación por diferencia salarial con sustento en ella podía prosperar, y por lo tanto, las diferencias por prestaciones sociales e indemnizaciones calculadas con base a las mencionadas diferencias salariales, tampoco podían proceder. En consecuencia, el Juzgado Superior violentó las normas denunciadas, al dar por sentado que el demandante no se encontraba exceptuado de la aplicación de la CCP, y adicionalmente al condenarla al pago de cantidades de dinero a todas luces improcedentes, en franco beneficio ilegal de la parte actora. La Recurrida trata el caso que nos ocupa dejando de lado uno de los principios mas importantes que caracterizan al proceso laboral y al Derecho Procesal del Trabajo, y constituyen precisamente una de sus peculiaridades esenciales y distintivas de otras clases de procesos, cual es el que la doctrina más autorizada denomina prioridad de la realidad o da los hechos. (…). La tendencia más moderna en el proceso laboral es la de asimilar y dar preferencia a la realidad, que no es otra cosa que la verdad, lo que explica que la LOPT en el denunciado artículo 5 a los jueces especiales facultades (sic) para la búsqueda de esa verdad (cosa que no hizo el Juzgado Superior), estableciendo por ejemplo el deber de los jueces de intervenir activamente en el proceso con la finalidad de inquirir la verdad por todos los medios a su esclarecimiento de los hechos.(Negrilla y Subrayado Nuestro).

   Establecido lo anterior, este Sentenciador haciendo suya la anterior motivación parcialmente transcrita, la cual comparte plenamente, y siendo el presente caso es análogo a los decididos en casación, para defender la uniformidad de la jurisprudencia acoge los referidos criterios jurisprudenciales, de conformidad con lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y los hace parte integrante de la presente decisión. Así se establece.-

   Ahora bien, es necesario acotar que la celebración de una Convención Colectiva se lleva a cabo con la finalidad de establecer: 1) las condiciones conforme a las cuales se deba prestar un trabajo; 2) los derechos, y; 3) las obligaciones que corresponden a cada una de las partes. De allí, que a tales convenciones se les tenga como verdaderos cuerpos normativos y por tal razón las estipulaciones en ellas contenidas se convierten en cláusulas obligatorias. Respecto a su contexto de aplicabilidad, en los textos legales se ha establecido que las estipulaciones contenidas en las referidas Convenciones Colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, establecimiento o explotación, aún cuando ingresen con posteridad a su celebración ha dispuesto que las partes “podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45”, de ella misma especificado en las mismas Convenciones. Acorde con esto último, la Convención Colectiva Petrolera, en su cláusula tercera, exceptúa de su contexto de aplicación a los trabajadores que desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo. Encontrándose en concordancia tanto el texto normativo como la propia Convención.

   Nuestra Sala de Casación Social en numerosos casos análogos a este se ha pronunciado como es el caso, en Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 19 de septiembre de 2001, caso R.C.R. vs Compañía Occidental de Hidrocarburos, INC o Compañía Occidental de Hidrocarburos (OXY), de la siguiente manera:

   …Como se observa, la sentencia emitida por la Sala de Casación Civil, muy a diferencia de lo interpretado por la recurrida, resuelve de manera acertada la incertidumbre sobre la interpretación de la referida Cláusula de la Contratación colectiva, pues, en la forma correcta, que dada la preeminencia de las condiciones y beneficios laborales para los trabajadores de Nómina Mayor, éstas en ningún caso podrán aplicarse en forma conjunta con las previsiones de la Contratación Colectiva Petrolera, ya que para el entender de esta Sala, ambos son excluyentes entre sí, pues, mal podría entenderse aplicar los altos beneficios que en el presente caso disfruta el demandante por pertenecer a la Nómina Mayor, los beneficios otorgados a los trabajadores de normal categoría que poseen este tipo de jerarquía

   .

   Según las pruebas evacuadas, se evidencia que la parte actora se desempeñó como (último cargo) Técnico Especialista en Producción en su Plataforma Principal para la empresa SHELL VENEZUELA, S.A., cargo el cual no se encuentra en la lista de puestos diarios o tabulador único de nómina diaria, de igual forma quedó demostrado que la labor desempeñada por la parte actora implicaba toma de lecturas rutinarias, apertura y cierre de válvulas, aforamiento de tanques de crudo, recepción de materiales y maquinarias, despacho de desechos peligrosos, arranque y parada de equipos, inspección y coordinación de mantenimientos menores y mayores, planificación de paradas de equipos y planta, etc, según lo manifestó la actora a este Tribunal en el escrito de subsanación de la demanda.

   De igual forma se evidencia de las pruebas promovidas que el cargo desempeñado por el actor tenía un alto nivel de confidencialidad y, se requería un continuo adiestramiento, entrenamiento y adquisición de conocimientos básicos para el arranque y parada de equipos, los cuales debían ser impartidos por la empresa.

   En tal sentido, conviene precisar que la Ley Orgánica del Trabajo en su Artículo 41, define el concepto de empleado de la forma siguiente:

   Se entiende por empleado el trabajador en cuya labor predomine el esfuerzo intelectual y no manual. El esfuerzo intelectual para que un trabajador sea calificado de empleado, puede ser anterior al momento en que presta sus servicios y en este caso consistirá en estudios que haya tenido que realizar para poder prestar eficientemente su labor, sin que pueda considerarse como tal el entrenamiento especial o aprendizaje requerido para el trabajo manual calificado

   .

   Como puede ser observado, el elemento básico que clasifica al trabajador como empleado, es el grado de esfuerzo intelectual que debe utilizar para realizar sus labores; el cual deber ser superior al esfuerzo manual o material. Por lo que el actor, el mayor esfuerzo realizado es básicamente intelectual. Así se establece.-

   Finalmente, demostrado que estamos frente a un empleado de confianza, pues el accionante de autos por su nivel de especialización y pericia en el desempeño de sus labores implicaba el conocimiento de secretos industriales, aunado a ello que en ocasiones supervisaba el personal que allí trabajaba, así como se encargaba la inspección y coordinación de mantenimientos menores y mayores, por lo que resulta por esta sola circunstancia su exclusión del ámbito de aplicación del contrato colectivo de la industria petrolera, por ello dada la improcedencia de la aplicación del Contrato Colectivo Petrolero 2005-2007, en el caso de marras resulta en consecuencia improcedente el reclamo de los conceptos de Indemnización por Contratación Colectiva prevista en la Cláusula No.9, Horas Extraordinarias y P.D.. Así se decide.-

   Así las cosas, se pudo verificar de la Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, que el demandante no recibió el pago de los días adicionales a los que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en su primer aparte, por ello resulta procedente el pago de dicho concepto. Así se decide.

   No obstante, considera importante señalar este Sentenciador que si bien se verifica de las documentales rieladas desde el folio 67 al folio 77, los incrementos de salario realizados al trabajador demandante a lo largo de la relación de trabajo con la empresa SHELL VENEZUELA S.A., no son los mismos con exactitud, y mal podría realizarse dicho cálculo al último salario integral ya que iría en contravención de lo previsto en los artículos 108 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por ello, en el caso marras a fin de garantizar la tutela judicial efectiva se ordena realizar el cálculo de la antigüedad, a través de una experticia complementaria, en la cual corresponde tomar en consideración, en primer lugar la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, es decir desde el 10 de febrero de 1998 hasta el 28 de agosto de 2006, y en segundo lugar corresponde para el referido cálculo la aplicación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Períodos para cálculo

   10/02/2000 a 09/02/2001 2 días antigüedad adicional x salario integral

   10/02/2001 a 09/02/2002 4 días antigüedad adicional x salario integral

   10/02/2002 a 09/02/2003 6 días antigüedad adicional x salario integral

   10/02/2003 a 09/02/2004 8 días antigüedad adicional x salario integral

   10/02/2004 a 09/02/2005 10 días antigüedad adicional x salario integral

   10/02/2005 a 28/08/2006 12 días antigüedad adicional x salario integral

   En referencia a lo anterior, observa este Tribunal que resulta contraria a derecho la pretensión de la parte actora de calcular la antigüedad adicional prevista en el artículo 108 la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, con el último salario devengado por el demandante, puesto que de conformidad con lo referido en el artículo 108 ejusdem, se debe calcular en base al salario integral promedio devengado en el año objeto de cálculo correspondiente por el trabajador demandante, y para ello se debe calcular lo devengado mes a mes de forma continua y permanente durante la prestación del servicio lo cual constituye el salario normal, adicionándosele la alícuota de las utilidades, y la alícuota del bono vacacional, en virtud de aplicar las siguiente operación aritmética:

    Alícuota de utilidades: (Salario Básico diario x 1Días Utilidades / 12 meses / 30 días).

    Alícuota de bono vacacional: (Salario Básico diario x Días Bono vacacional / 12 meses / 30 días).

    SALARIO INTEGRAL DIARIO

   Salario normal diario + Alícuota de Bono vacacional + Alícuota de Utilidades

   Así las cosas, habiendo determinado el Tribunal la procedencia de la antigüedad adicional, resulta imposible establecer su cuantía, por lo que ésta será determinada mediante experticia complementaria al presente fallo, por lo que el práctico designado deberá trasladarse a la sede de la empresa SHELL VENEZUELA S.A. específicamente en el Departamento de Nómina, y en el supuesto caso que la misma no cuenta con dicho departamento se realizará en el departamento que tenga las funciones del Departamento de Nómina, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito examinará los asientos contables de la empresa demandada correspondientes al período durante el cual se desarrolló la relación de trabajo, a fin de establecer los salarios devengados por el demandante desde el mes de Febrero de 1998 mes a mes, hasta el mes de Agosto de 2006, debiendo adicionar al salario normal a ellos los montos correspondientes la alícuota correspondiente al bono vacacional, y la alícuota correspondiente a la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades de la empresa, conforme lo prevé el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. De la misma manera, deberá adicionar en el mes que se cause. Así se establece.

   Finalmente, se condena a la sociedad mercantil SHELL VENEZUELA S.A. al pago al ciudadano E.D.C., de lo que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada, por concepto de Antigüedad Adicional, en la demanda que incoara por Diferencia de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales. Así se decide.

   De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.)

   En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los Intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio.

   Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba a la trabajadora para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 23 de julio de 2007, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

   Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por la demandante, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

   De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

   En mérito de las precedentes consideraciones, se declara Parcialmente Procedente la demanda incoada por el ciudadano E.D.C. en contra de la sociedad mercantil SHELL VENEZUELA S.A., lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano E.D.C. en contra de la sociedad mercantil SHELL VENEZUELA S.A., antes identificados, en consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la sociedad mercantil SHELL VENEZUELA S.A., a pagar al ciudadano E.D.C., la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada, por concepto de DIFERENCIA DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva.

SEGUNDO

Se condena a la sociedad mercantil SHELL VENEZUELA S.A., a pagar al ciudadano E.D.C., la cantidad resultante de los INTERESES de mora del monto referido en el punto anterior, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo, en los términos indicados en la parte motiva de la presente decisión.

TERCERO

Se condena a la sociedad mercantil SHELL VENEZUELA S.A., a pagar al ciudadano E.D.C., la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN de la diferencia de la prestación de antigüedad y los demás conceptos laborales, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No Procede la condena en costas, en virtud de que no se produjo un vencimiento total, sino parcial, esto de conformidad con las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Se deja constancia que la parte actora, ciudadano E.D.C., estuvo representada por la profesional del Derecho ciudadana M.L.G.R., abogada en ejercicio, de este domicilio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 124.124, respectivamente. Asimismo, se deja constancia que la parte demandada sociedad mercantil SHELL VENEZUELA S.A., estuvo representada por sus apoderados judiciales ciudadanos M.C.D., N.G.C. y WILPIA CENTENO MORA, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.150, 40.905, 64.711 y 43.944.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2009).- Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el ciudadano Juez, y siendo las nueve y cuarenta y siete minutos de la mañana (09:47 a.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 122-2009.

La Secretaria,

NFG/.-