Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 17 de Septiembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: ciudadanos E.D.D.D. y F.R.D., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº. V-2.167.812 y V-7.856.807, respectivamente.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogada C.M.C.T., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 50.930.

   PARTE DEMANDADA: ciudadanos P.D.S. y A.E.D., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 1.321.570 y 4.051.713, de este domicilio en su condición de Directores Principales de la empresa INVERSIONES 13 y MEDIO, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Estado Nueva Esparta en fecha 6-2-198, anotada bajo el Nro.27, Tomo 3-A.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: abogados MALVYS HERNÁNDEZ, A.F., A.M., J.R.G. y M.T.F. inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 39.990, 87.520, 88.061, 18.095 y 4.742, respectivamente.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inicia la presente demanda de NULIDAD DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS, incoada por los ciudadanos E.D.D.D. y F.R.D., en contra de los ciudadanos P.D.S. y A.E.D., ya identificados.

   Recibida para su distribución le correspondió conocer a este Tribunal admitiéndola en fecha 13-10-2005 (f.78-79), ordenándose la citación de la parte demandada, para que comparecieran dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la citación del último de los codemandados, a objeto de que dieran contestación a la demanda incoada en su contra.

   El día 3-11-2005 (f. Vto.83) se dejó constancia de haberse librado compulsas.

   El día 4-11-2005 (f.84) compareció el Alguacil de este Tribunal y mediante diligencia manifestó que le había sido suministrado los medios para la práctica de la citación.

   Por diligencia suscrita el 14-11-2005 (f.85-117) por el Alguacil de ese despacho manifestó que había citado al ciudadano P.D.S. en el sector Guarame Vía Playa Guacuco, casas Cachinda, jurisdicción del Municipio A.d.C. de ese Estado e igualmente consignó la compulsa del ciudadano F.E.D. en virtud de no haber logrado su ubicación en la dirección que le fue indicada por la parte actora.

   En fecha 25-1-2006 (f.118) compareció la abogada C.M.C. en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, y mediante diligencia solicitó la citación por cartel del ciudadano F.E.D., siendo acordada por auto de fecha 31 de enero de 2006 (f.120-121).

   El día 14-2-2006 (f.122) la abogada C.M.C. en su carácter acreditado en los autos y por diligencia solicitó le fuera entregado el cartel de citación a los fines de dar cumplimiento al artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 6-3-2006 (f. l23) compareció la abogada C.M.C. en su carácter acreditado en los autos y por diligencia consignó ejemplares de los Diarios S.d.M. y La Hora donde apareció publicado el correspondiente cartel de citación. (f.124-128). Agregado a los autos en esa misma fecha.

   El día 15-3-2006 (f.129) compareció la apoderada judicial de la parte actora y por diligencia solicitó se fijara el cartel de citación de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, siendo acordado por auto de fecha 20-3-2006 (f.130) y a tal efecto se comisionó al Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de este Estado.

   En fecha 27-3-2006 (f.133) compareció la abogada A.F.G. y por diligencia consignó el instrumento poder que le fuera otorgada por los ciudadanos P.D.S. y A.E. y en nombre de sus representados se dio por notificada en la presente causa.

   En fecha 17-4-2006 (f. 136-139) compareció la abogada A.F. en su carácter acreditado en los autos y mediante escrito dio contestación a la demanda incoada en contra de sus representados a los fines legales consiguientes.

   El día 10-5-2006 (f.140) se dejó constancia por secretaría de haberse reservado y guardado para ser agregado a los autos en su oportunidad legal el escrito de pruebas presentado por la parte actora a través de la abogada C.M.C.T. en su condición de apoderada judicial. Siendo agregado en fecha 2-6-2006 (f.141 al 143).

   Por auto de fecha 7-6-06 (f.144 al 145) se admitieron las pruebas promovidas por la parte actora por medio de apoderada judicial dejándose a salvo su apreciación en la sentencia definitiva, se fijó las 11:00a.m., del quinto día de despacho siguiente a que constara en autos las intimaciones que de los ciudadanos P.D.S. y A.E. con el objeto de que exhibieran el libro de actas de asamblea, libro de accionistas y de reuniones de la Junta Directiva en su condición de miembros de la Junta Directiva de la empresa INVERSIONES 13 Y MEDIO, C.A.

   En fecha 7-6-2006 (f.148 al 172) la apoderada judicial de la parte demandada abogada A.F., por diligencia procedió a la consignación de documentos públicos a los fines legales consiguientes.

   Por diligencia de fecha 20-6-2006 (f.173) suscrita por la apoderada judicial de la parte actora, solicitó se pronunciara en relación a la omisión que habían hecho referente a la prueba de exhibición del poder e igualmente se desecharan los documentos consignados por la parte demandada al haber sido traídos en forma extemporánea.

   Por auto de fecha 26-6-2006 (f.174) se admitió la prueba promovida por la parte actora en su oportunidad contentiva de la exhibición del poder contenida en el capitulo III del escrito de pruebas de fecha 10-5-06 acordándose para su exhibición las 11:00a.m., por parte del ciudadano H.E.D. que fuera omitida en el auto fechado 7-6-06, teniéndose como complemento del mismo.

   Por auto de fecha 3-8-2006 (f.176) se les aclaró a las partes que a partir de ese día inclusive comenzaba a transcurrir la oportunidad para presentar informes.

   En fecha 26-9-2006 (f.184) la abogada A.F. en su carácter acreditado en los autos, presentó su renuncia a la representación de la parte demandada por motivos de salud. Acordándose notificar de dicha renuncia a los ciudadanos P.D.S. y A.E. a los fines legales consiguientes.

   El día 2-10-2006 (f.188) compareció la abogada C.M.C. en su carácter acreditado en los autos y por diligencia consignó escrito de informes a los fines que surtiera sus efectos legales. (f.189 al 193).

   Por auto de fecha 3-10-2006 (f.194) se ordenó practicar cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 3-8-06 inclusive al 26-9-06 inclusive, dejándose constancia por secretaría en esa misma fecha de haber transcurrido doce (12) días de despacho.

   Por auto de fecha 3-10-2006 (f.195) se le aclaró a la parte demandada que el lapso para presentar informes fue interrumpido a partir del 26-9-2006 oportunidad en la cual la abogada A.F. renunció al poder otorgado por los codemandados en la presente causa y que el mismo se reiniciará solo hasta que se verificara la notificación de estos a los fines legales consiguientes.

   En fecha 15-1-2007 (f.196-201) el abogado J.R.G. en su condición de apoderado de los codemandados consignó el instrumento poder que lo acredita conjunta o separadamente con el abogado M.T.F..

   El día 18-1-2007 (f.202 al 206) la abogada C.M.C. en su carácter acreditado en los autos, presentó escrito de informes a los fines de que surtiera sus efectos legales.

   El día 18-1-2007 (f.202 al 206) la abogada C.M.C. en su carácter acreditado en los autos, presentó escrito de informes a los fines de que surtiera sus efectos legales.

   El día 18-1-2007 (f.207 al 213) el apoderado judicial de la parte demandada, abogado J.R.G., presentó escrito de informes a los fines de que surtiera sus efectos legales.

   El día 1-2-2007 (f.214) el apoderado judicial de la parte demandada, abogado J.R.G., presentó escrito de observaciones a los informes de la contraparte.

   Por auto de fecha 5-2-2007 (f.215) se les aclaró a las partes que a partir de ese día inclusive la presente causa entraba en etapa de sentencia.

   El día 27-2-2007 (f.216 al 223) se agregó a los autos la comisión que fuera conferida al Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de este Estado sin cumplir debido a la falta de impulso procesal por parte de la actora.

   En fecha 2-4-2007 (f.225) se difirió la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa por un lapso de treinta (30) días consecutivos contados a partir de ese día exclusive.

   Por auto de fecha 17-9-07 (f.226) se ordenó cerrar la primera pieza por encontrarse en estado voluminoso y se aperturara una nueva que se denominaría SEGUNDA.

   Siendo la oportunidad para resolver el presente asunto el Tribunal lo hace bajo las siguientes consideraciones:

   SEGUNDA PIEZA.-

   En fecha 17-9-07 (f.1) se abrió la presente pieza en virtud que la anterior cerró con (226) folios útiles.

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA.-

   1. - Copia certificada (f. 32 al 39) del documento registrado por ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 27, Tomo 3-A, de fecha 6 de febrero de 1998, de donde se infiere que los ciudadanos M.D.S., G.D.S., F.D.S., E.D.D.D., C.D.S., E.D.S., A.J.D.D.G., P.D.S., E.M.D.S., A.D.S., J.D.D.C., F.D.S., D.D.S. y GUMEL DÍAZ SUBERO, actuando en representación de sus propios derechos, H.E.D., en su nombre y en representación de J.E.D., DANELYS RIVERA DÍAZ, P.R.D., F.R.D., A.R.D., A.R.D., F.R.D., B.D.D.A. y M.J.R.D., A.E.D. en su propio nombre y de sus propios derechos así como en representación de N.E.D., V.E.D., A.E.D., V.E.D. y A.E.D., convinieron en constituir una empresa de nombre INVERSIONES 13 Y MEDIO, C.A., con el objeto de la explotación de todo lo relacionado con el ramo de la construcción bien sea en el estilo tradicional como también el estilo rústico artesanal, pero siempre incorporando a la misma los más avanzados conocimientos de la tecnología moderna, importación y explotación de materiales y equipos de construcción, promoción y venta de desarrollos urbanísticos e inmobiliarios, diseño, dirección y ejecución de proyectos arquitectónicos, durante 50 años a partir de su participación en el Registro correspondiente, cuyo capital social lo fue de Quinientos Cuarenta Mil bolívares (Bs.540.000,00) divididos en (540) acciones de un mil bolívares (Bs.1.000) cada una las cuales fueron suscritos y canceladas en un 52% según comprobante bancario, se designó para el ejercicio del primer periodo como Directores Principales los ciudadanos P.D.S. y A.E.D., como Directores Suplentes a los ciudadanos H.E.D. y E.D.D.D. y como Comisario al Profesor J.R.M.. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación por la parte demandada conforme al articulo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar la constitución de esa empresa. Y así se decide.

   2. - Copia certificada (f. 40 al 45) del documento registrado por ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 10, Tomo 7-A, de fecha 17-3-1998, de donde se infiere que el día 9-3-98 se constituyeron en asamblea los únicos accionistas de la empresa INVERSIONES 13 Y MEDIO, C.A., ciudadanos M.D.S., G.D.S., E.M.D., F.D.S., C.D.S., E.D.D.D., A.J.D.D.G., A.D.S., P.D.S., E.D.S., J.D.D.C., F.D.S., D.D.S. y GUMEL DÍAZ SUBERO, actuando en representación de sus propios derechos, H.E.D., en su nombre y en representación de J.E.D., DANELYS RIVERA DÍAZ, P.R.D., F.R.D., A.R.D., A.R.D., F.R.D., B.D.D.A. y M.J.R.D.; A.E.D. en su propio nombre y de sus propios derechos así como en representación de N.E.D., V.E.D., A.E.D., V.E.D. y A.E.D., con el objeto de celebrar en la sede de la empresa de nombre INVERSIONES 13 Y MEDIO, C.A., el día 9-3-1998 una asamblea extraordinaria de accionistas con el propósito de modificar la cláusula Décima Tercera del documento constitutivo en los siguientes términos: La Junta directiva tiene las más amplias facultades de administración, disposición y dirección y para ello, en el ejercicio de sus funciones tendrán las siguientes atribuciones: A) Representar a la sociedad judicial o extrajudicialmente a cuyos efectos podrán nombrar abogados como apoderados judiciales o generales con facultades para intentar y contestar demandas, con todas sus secuelas procesales y contestar demandas, con todas sus secuelas procesales, convenir desistir, transigir, darse por citado o notificado, comprometer en árbitros, arbitradores o de derecho, seguir juicios iniciados en todas sus instancias, grados e incidencias, reclamar, apelar, anunciar todas clase de recursos, solicitar quiebras y atrasos, representar a la compañía sin limitación alguna; B) Realizar operaciones que correspondan al giro comercial de la sociedad con atribuciones para comprar vender enajenar en cualquier forma bienes muebles e inmuebles, gravar bienes, hipotecar, permutar, constituir prendas y en general, limitar de cualquier manera los bienes sociales, C) Nombrar y remover el personal de la empresa indicándole sus atribuciones y asignándoles sus respectivos sueldos y remuneraciones, D) Convocar y presidir las asambleas ordinarias y extraordinarias, decidir sobre todo acto o contrato en que tenga interés la sociedad, E) Celebrar todo tipo de contratos, solicitar y movilizar préstamos de cualesquier naturaleza, así como créditos bancarios, F) Abrir, movilizar, cerrar cuentas bancarias, retirar dinero de las mismas por medio de ahorros y préstamos, G) Emitir, endosar, avalar, descontar y protestar letras de cambios, cheques y cualesquier otro efecto de comercio, H) Realizar cualesquiera otro acto de disposición, I) Ejercer todas las atribuciones necesarias para la buena marcha de la compañía, de acuerdo con lo establecido en esta acta constitutiva y estatutos sociales y en el Código de Comercio. Las anteriores facultades son meramente enunciativas y en ningún caso limitativas. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación por la parte demandada conforme al articulo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar la modificación y giro de la empresa INVERSIONES 13 Y MEDIO, C.A., en su acta constitutiva original. Y así se decide.

   3. -Copia certificada (f. 46 al 51) del documento registrado por ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 20, Tomo 5-A, de fecha 21-2-2002, de donde se infiere que el día 3-2-2002 se constituyeron en asamblea los treinta accionistas de la empresa INVERSIONES 13 Y MEDIO, C.A., ciudadanos M.D.S., G.D.S., F.D.S., E.D.D.D., E.D.S., A.J.D.D.G., E.M.D., C.D.S., P.D.S., A.D.S., J.D.D.C., F.D.S., D.D.S., GUMEL DÍAZ SUBERO, H.E.D., J.E.D., DANELYS RIVERA DÍAZ, P.R.D., F.R.D., A.R.D., A.R.D., F.R.D., B.D.D.A., M.J.R.D., A.E.D., N.E.D., V.E.D., A.E.D., V.E.D. y A.E.D., con el objeto de celebrar en la sede de la referida empresa una asamblea extraordinaria de accionistas con el propósito de corregir la cláusula Sexta del acta Constitutiva Estatutos – Sociales, cancelación del capital social suscrito y no pagado por los accionistas, aumento del capital social de la compañía, en vista de que en los estatutos sociales de la empresa se incurrió en un error en la identificación del número de acciones suscritas por los ciudadanos F.D.S., D.D.S. y GUMEL DÍAZ SUBERO; que el capital social suscrito y pagado para darle solidez financiera a la compañía se propuso que todos los accionistas debían cancelar el capital social suscrito y no pagado; y se aprobó aumentar el capital social hasta por la cantidad de TREINTA MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs.30.540.000,00) mediante la emisión de TREINTA MIL ACCIONES (30.000) que deben suscribir los socios en forma proporcional al capital accionario que suscribieron en el acta constitutiva por un valor nominal de UN MIL BOLÍVARES (Bs.1.000, 00) y en tal sentido, se modificaron las cláusulas Quinta y Sexta de los Estatutos Sociales. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación por la parte demandada conforme al articulo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

   4. - Copia certificada (f. 52 al 59) del documento registrado por ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 25, Tomo 10-A, de fecha 25-4-2002, de donde se infiere que el día 28-2-2002 se constituyeron en asamblea los treinta accionistas de la empresa INVERSIONES 13 Y MEDIO, C.A., ciudadanos M.D.S., G.D.S., F.D.S., E.D.D.D., E.D.S., A.J.D.D.G., E.M.D., C.D.S., P.D.S., A.D.S., J.D.D.C., F.D.S., D.D.S., GUMEL DÍAZ SUBERO, H.E.D., J.E.D., DANELYS RIVERA DÍAZ, P.R.D., F.R.D., A.R.D., A.R.D., F.R.D., B.D.D.A., M.J.R.D., A.E.D., N.E.D., V.E.D., A.E.D., V.E.D. y A.E.D., con el objeto de celebrar en la sede de la referida empresa una asamblea extraordinaria de accionistas con el propósito del nombramiento del comisario y modificación de la cláusula DÉCIMO SEXTA del Acta Constitutiva y Estatutos – Sociales, designándose a tal efecto al Licenciado JOSÉ LUNA y para el primer ejercicio como Directores Principales a P.D.S. y A.E.D., como Directores Suplentes a los ciudadanos H.E.D. y E.D.D.D.. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación por la parte demandada conforme al articulo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   5. - Copia certificada (f. 61 al 65) del documento registrado por ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 27, Tomo 10-A, de fecha 25-4-2002, de donde se infiere que el día 31-3-2002 se constituyeron en asamblea los treinta accionistas de la empresa INVERSIONES 13 Y MEDIO, C.A., ciudadanos M.D.S., G.D.S., F.D.S., E.D.D.D., E.D.S., A.J.D.D.G., E.M.D., C.D.S., P.D.S., A.D.S., J.D.D.C., F.D.S., D.D.S., GUMEL DÍAZ SUBERO, H.E.D., J.E.D., DANELYS RIVERA DÍAZ, P.R.D., F.R.D., A.R.D., A.R.D., F.R.D., B.D.D.A., M.J.R.D., A.E.D., N.E.D., V.E.D., A.E.D., V.E.D. y A.E.D., con el objeto de celebrar en la sede de la referida empresa una asamblea extraordinaria de accionistas con el propósito de la venta de acciones por parte de los socios G.D.S., GUMEL DÍAZ SUBERO y F.D.S., e intervino para su adquisición el invitado especial C.J.D.G. y la señora A.D.L.T.Y.S. al estar dispuestos en adquirir las Dos Mil Doscientos Sesenta y Dos (2262) y TRESCIENTAS SETENTA Y SIETE ACCIONES (377) respectivamente El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación por la parte demandada conforme al articulo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar la modificación y giro de la empresa INVERSIONES 13 Y MEDIO, C.A., en su acta constitutiva original. Y así se decide.

   6. - Copia certificada (f. 66 al 77) del documento registrado por ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 60, Tomo 44-A, de fecha 22-12-2004, de donde se infiere que el día 8-9-2004 se constituyeron en asamblea en la sede de la empresa INVERSIONES 13 Y MEDIO, C.A., los ciudadanos M.D.S., C.J.D.G., F.D.S., E.D.D.D., E.D.S., A.J.D.D.G., E.M.D., C.D.S., P.D.S., A.D.S., J.D.D.C., F.D.S., D.D.S., GUMEL DÍAZ SUBERO, H.E.D., J.E.D., DANELYS RIVERA DÍAZ, P.R.D., F.R.D., A.R.D., A.R.D., F.R.D., B.D.D.A., M.J.R.D., A.E.D., N.E.D., V.E.D., A.E.D., V.E.D. y A.E.D., con el objeto de celebrar en la sede de la referida empresa una asamblea extraordinaria de accionistas donde se aprobó en primer lugar designar al ciudadano A.E.C.C., como nuevo Comisario de la Sociedad, en segundo lugar los directores principales presentaron los balances generales correspondientes a los cierres del 31 de diciembre de 2002 y 2003 donde se denotaba que la empresa no realizó actividad económica alguna, además como tercer punto de ese día se modificó las cláusulas Segunda y Tercera de los estatutos sociales relacionada con la dirección y administración de la compañía a cargo de una Junta Directiva compuesta por dos directores Principales y dos (2) Directores suplentes, quienes tendrían que ser accionistas de la empresa y durarían en sus funciones cinco (5) años entre otros aspectos, se estableció que la Junta Directiva con la actuación conjunta o separada de cualquiera de sus directores principales tenían las más amplias facultades de administración, disposición y dirección, en cuarto lugar se aprobó que la nueva junta directiva para el periodo del 2004-2009 estaría a cargo de Directores Tipo “A” los ciudadanos P.D.S. y A.E.D. y Directores Tipo “B” J.R.E. y E.D.C.D., además se aclaró con respectó al texto de la Asamblea Extraordinaria celebrada en fecha 31 de marzo de 2002, cuya acta se inscribió por ante la Oficina de Registro Mercantil respectivo, en fecha 25-4-2002 anotada bajo el Nro.27, Tomo 10-A en la cual se expresó la disposición de A.D.L.T.Y.S. en adquirir las acciones presuntamente puestas en venta por los accionistas GUMEL DÍAZ SUBERO y F.D.S. pues esa fecha la presunta negociación no concluyó positivamente en cuanto a las partes referidas y se dejó sin efecto lo así dispuesto en aquella asamblea. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación por la parte demandada conforme al articulo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar las modificaciones en el Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de esa empresa. Y así se decide.

      PARTE DEMANDADA.-

   1. - Copia certificada (f. 149 al 159) del documento registrado por ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 10, Tomo 42-A, de fecha 25-8-2005, de donde se infiere que el día 19-3-2005 se constituyeron en asamblea en la sede de la empresa INVERSIONES 13 Y MEDIO, C.A., con el objeto de celebrar en la sede de la referida empresa una asamblea extraordinaria de accionistas donde se aprobó el informe financiero de origen y aplicación de fondos económicos ejecutados al 28-2-2005 elaborado por la Junta Directiva referente el Desarrollo Inmobiliario “Pan de Azúcar”, reforma integral de los Estatutos Sociales de la sociedad y reafirmación o designación de los miembros de la Junta Directiva y del Comisario, donde quedó establecido que el Licenciado ANDRES ELOY CARREÑO por razones personales y profesionales presentó su renuncia al cargo de comisario que venía ejerciendo. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación por la parte actora conforme al articulo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar las modificaciones en el Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de esa empresa. Y así se decide.

   2. - Copia certificada (f. 160 al 172) del documento registrado por ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 20, Tomo 5-A, de fecha, 21-2-2002 de donde se infiere que el día 3-2-2002 se constituyeron en asamblea en la sede de la empresa INVERSIONES 13 Y MEDIO, C.A., los ciudadanos M.D.S., G.D.S., F.D.S., E.D.D.D., E.D.S., A.D.D.G., E.M.D., C.D.S., P.D.S., A.D.S., J.D.D.C., F.D.S., D.D.S., GUMEL DÍAZ SUBERO, H.E.D., J.E.D., DANELYS RIVERA DÍAZ, P.R.D., F.R.D., A.R.D., A.R.D., F.R.D., B.D.D.A., M.J.R.D., A.E.D., N.E.D., V.E.D., A.E.D., V.E.D. y A.E.D., con el objeto de celebrar en la sede de la referida empresa una asamblea extraordinaria de accionistas donde se aprobó que los directores principales P.D.S. y A.E.D. presentaron a la Asamblea un informe de origen y aplicación de fondos económicos ejecutados al 28 de febrero de 2005 elaborado por la Junta Directiva referente el desarrollo inmobiliario PAN DE AZUCAR, que fue aprobado los dos proyectos presentados para su consideración relacionada con la reforma integral de los estatutos sociales de INVERSIONES 13 Y MEDIO, C.A, la empresa se denomina INVERSIONES 13 Y MEDIO, C.A, el domicilio principal sería en la población de Guarame, Municipio A.d.C.d.E.N.E., pudiendo establecer sucursales, agencias y corresponsalías en otros lugares de la República o del extranjero, previa decisión de la Asamblea de Accionistas, el objeto: lo constituye únicamente el desarrollo y venta del desarrollo inmobiliario denominado “PAN DE AZUCAR ubicado en el sector Campeare, Pampatar Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta el cual se constituye sobre un inmueble propiedad de INVESIONES 13 Y M EDIO, C.A, cuya duración lo sería hasta la conclusión y venta definitiva del desarrollo denominado PAN DE AZUCAR, objeto principal y único de esa sociedad, el capital social es de TREINTA MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs.30.540.000,00) divididos en Treinta Mil Quinientas Cuarenta (3.540) acciones de un mil bolívares (Bs.1.000,00) cada una, suscritas y pagadas íntegramente así: los ciudadanos M.D.S., C.J.D.G.; F.D.S., E.D.d.D., E.D.S., A.D.d.G., E.D.S., C.D.S., P.D.S., A.D.S. y J.D.d.C. propietarios cada uno de Dos Mil Doscientas Sesenta y Dos (2.262) acciones, la ciudadana F.D.S. propietaria de (378) acciones; los ciudadanos D.D.S. y Gumel Díaz Subero (377) acciones cada uno; los ciudadanos H.E.D. y J.E.D. propietarios de (227) acciones cada uno; los ciudadanos Danelys Rivera Díaz, P.R.D., F.R.D., A.R.D., A.R.D., M.J.R.D., F.R.D. y B.D.d.A., propietarios cada uno de (226) acciones; los ciudadanos A.E.D. y N.E.D. (378) acciones cada uno; y los ciudadanos V.E.D., A.E.D., Virgilia, entre otros aspectos se aprobó la designación como Directores a los accionistas P.D.S., A.E.D. y J.E.D. y como Comisario al licenciado en contaduría Pública C.G.G.. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación conforme al articulo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le atribuye valor probatorio con fundamento en el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

      NULIDAD DE LAS ASAMBLEAS GENERALES EXTRAORDINARIAS DE ACCIONISTAS DE LA EMPRESA INVERSIONES 13 Y MEDIO, C.A., CELEBRADAS LOS DÍAS 3-2-2002, 28-2-2002, 31-3-2002 y 8-9-2004.

      Se denuncia en este caso como soporte para solicitar la nulidad absoluta de asambleas extraordinarias, lo siguiente:

      …Es evidente que estas Asambleas Extraordinarias, fueron realizadas en contravención y violación a lo dispuesto en varias cláusulas del documento estatutario y especialmente en lo dispuesto en esta cláusulas en análisis, pues está claro que las mismas fueron celebradas en ausencia de los demandantes, es decir, sin que los mismos estuviesen presentes en dichas Asambleas, lo cual vicia de nulidad a las mismas, ya que no fueron convocadas en la forma que establece la cláusula Décima Primera de los Estatutos Sociales, entonces mal pudo haber estado representando la totalidad del capital social, para así celebrar las aludidas Asambleas extraordinarias, razón por la cual dichas Asambleas resultan ser una vez más NULAS DE TODA NULIDAD…

      Adicionalmente a lo anterior, se observa que sostienen los demandantes lo siguiente:

      - que la empresa INVERSIONES 13 Y MEDIO, C.A., fue constituida por ante la Oficina de Registro Mercantil en fecha 6-2-98, anotado bajo el Nro.27, Tomo 3-A.

      - que el capital social de dicha empresa lo fue de QUINIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs.540.000, 00) divididos en Quinientas Cuarenta (540) acciones de un Mil Bolívares (Bs.1.000) cada una suscritas y pagadas de la siguiente manera: el socio M.D.S. cuarenta (40) acciones de las cuales fueron pagadas Veinte (20) acciones por un valor nominal de Veinte Mil bolívares (Bs.20.000, 00), el socio G.D.S. cuarenta (40) acciones y ha pagado veinte (20) acciones, el socio F.D.S. (40) acciones y pagado (20) acciones; la socia E.D.D.D., (40) acciones y pagada (20) acciones; la socia E.D.S., (40) acciones y pagado Veinte (20) acciones; la socia A.D.D.G., ha suscrito Cuarenta (40) acciones y pagado Veinte (20) acciones; la socia E.M.D.S. ha suscrito Cuarenta (40) acciones y pagado Veinte (20) acciones; el socio C.D.S., ha suscrito Cuarenta (40) acciones y pagado Veinte (20) acciones; el socio P.D.S., ha suscrito Cuarenta (40) acciones y pagado Veinte (20) acciones; el socio A.D.S., ha suscrito Cuarenta (40) acciones y pagado Veinte (20) acciones; la socia J.D.D.C., ha suscrito Cuarenta (40) acciones y pagado Veinte (20) acciones; la socia F.D.S., ha suscrito Catorce (14) acciones y pagado Ocho (8) acciones por un valor nominal de Ocho Mil Bolívares (Bs.8.000, 00); el socio D.D.S., ha suscrito Trece (13) acciones y pagado Seis (6) acciones por un valor nominal de Seis Mil Bolívares (Bs.6.000, 00); la socia GUMEL DÍAZ SUBERO ha suscrito Trece (13) acciones y pagado Seis (6) acciones por un valor nominal de Seis Mil Bolívares (Bs.6.000, 00); el socio H.E.D., ha suscrito Cuatro (4) acciones y pagado Dos (2) acciones por un valor nominal de Dos Mil Bolívares (Bs.2.000, 00); el socio J.E.D. ha suscrito Cuatro (4) acciones y pagado Dos (2) acciones por un valor nominal de Dos Mil Bolívares (Bs.2.000, 00); DANELYS RIVERA DÍAZ ha suscrito Cuatro (4) acciones y ha pagado dos (2) acciones por un valor nominal de Dos Mil bolívares (Bs.2.000, 00); el socio P.R.D., ha suscrito Cuatro (4) acciones y pagado Dos (2) acciones por un valor nominal de Dos mil bolívares (Bs.2.000, 00); la socia F.R.D. ha suscrito Cuatro (4) acciones y ha pagado dos (2) acciones por un valor nominal de Dos Mil bolívares (Bs.2.000,00); el socio A.R.D., ha suscrito Cuatro (4) acciones y pagado Dos (2) acciones por un valor nominal de Dos mil bolívares (Bs.2.000, 00); el socio A.R.D., ha suscrito Cuatro (4) acciones y pagado Dos (2) acciones por un valor nominal de Dos mil bolívares (Bs.2.000, 00); el socio F.R.D., ha suscrito Cuatro (4) acciones y pagado Dos (2) acciones por un valor nominal de Dos mil bolívares (Bs.2.000, 00); la socia B.D.D.A., ha suscrito Cuatro (4) acciones y ha pagado dos (2) acciones por un valor nominal de Dos Mil bolívares (Bs.2.000,00); la socia M.J.R.D. ha suscrito Cuatro (4) acciones y ha pagado dos (2) acciones por un valor nominal de Dos Mil bolívares (Bs.2.000,00); el socio A.E.D. ha suscrito Cuatro (4) acciones y ha pagado dos (2) acciones por un valor nominal de Dos Mil bolívares (Bs.2.000,00); el socio N.E.D. ha suscrito Siete (7) acciones y ha pagado Tres (3) acciones por un valor nominal de Tres Mil bolívares (Bs.3.000,00); el socio V.E.D. ha suscrito Siete (7) acciones y ha pagado Tres (3) acciones por un valor nominal de Tres Mil bolívares (Bs.3.000,00); el socio A.E.D. ha suscrito Siete (7) acciones y ha pagado Tres (3) acciones por un valor nominal de Tres Mil bolívares (Bs.3.000,00); la socia V.E.D. ha suscrito Cinco (5) acciones y ha pagado Dos (2) acciones por un valor nominal de Tres Mil bolívares (Bs.3.000,00); y el socio Á.E.D. ha suscrito Siete (7) acciones y ha pagado Tres (3) acciones por un valor nominal de Tres Mil bolívares (Bs.3.000,00); habiendo sido pagado dicho capital en un Cincuenta y Dos por ciento (52%) mediante depósito bancario.

      - que los accionistas tenían recíprocamente el derecho de preferencia para la adquisición de las acciones de otros accionistas ofrecidas en venta en igualdad de condiciones, en consecuencia el accionista que deseara vender total o parcial sus acciones debía ofrecerlas primero a los socios y solo en caso que éstos no desearan comprarlas podría ofrecerlas a cualquier otra persona no socia.

      - que la suprema dirección y administración de la compañía estaría a cargo de una Junta Directiva compuesta por Dos (2) Directores Principales y Dos (2) Directores Suplentes con las más amplias facultades de administración, disposición y dirección y para ello tendrían suficientes atribuciones para representar a la compañía.

      - que en fecha 9-3-98 mediante una Asamblea Extraordinaria de Accionistas se decidió modificar la cláusula Tercera del Documento Constitutivo, levantándose Acta que quedó inscrita en fecha 17-3-98 por ante el Registro Mercantil Segundo de este Estado bajo el Nro.10, Tomo N 7-A, donde la Junta Directiva tenía las más amplias facultades de administración, disposición y dirección y para ello en el ejercicio de sus funciones tendrían las atribuciones de representar a la sociedad judicial o extrajudicialmente pudiendo nombrar abogados como apoderados judiciales, especiales o generales, realizar operaciones que correspondan al giro comercial de la sociedad con atribuciones para comprar, vender, enajenar, en cualquier forma bienes muebles e inmuebles, gravar bienes, hipotecar, permutar, constituir prendas y en general, limitar de cualquier manera los bienes sociales, nombrar y remover el personal de la empresa indicándoles sus atribuciones y asignándoles sus respectivos sueldos y remuneraciones, convocar y presidir las asambleas ordinarias y extrajudiciales, decidir sobre todo acto o contrato en que tuviera interés la sociedad, entre otras ejercer todas las atribuciones necesarias para la buena marcha de la compañía de acuerdo con lo establecido en esta acta constitutiva y estatutos sociales y en el código de comercio.

      - que para que haya quórum era necesario que se encontrara representado el cincuenta y uno por ciento (51%) del capital social y las decisiones acordadas por las mismas, dentro de los límites de sus facultades legales y estatutarias son obligatorias para todos los accionistas, aún para aquellos que dejaren de asistir a la misma.

      - que en el documento constitutivo de la compañía la asamblea acordó designar para el ejercicio del primer periodo como directores principales a los ciudadanos P.D.S. y A.E.D. como Directores Suplentes, a los ciudadanos H.E.D. y E.D.d.D. como comisario al profesor J.R.M..

      - que el ciudadano A.E.D. socio y miembro de la Junta Directiva (Director Principal) de la empresa en fecha 21-2-02 participó al Registrador Mercantil Segundo de esta Circunscripción Judicial la supuesta celebración de una (1) Asamblea Extraordinaria de Accionistas, realizada supuestamente en fecha 3-2-2002, la cual quedó inscrita bajo el Nro.20, Tomo 5-A, en la que estaban supuestamente reunidos en la sede de la empresa todos los socios propietarios del Cien por Ciento(100%) de las acciones que conforman el capital social y sin convocatoria previa por encontrarse según dicha acta representada la totalidad del capital accionario, se trató y aprobó por supuesta unanimidad como primer punto o la corrección de la cláusula Sexta del Acta Constitutiva Estatutos Sociales de la compañía, segundo punto cancelación del capital social suscrito y no pagado por los accionistas, y tercer puno aumento del capital social de la compañía.

      - que el 25-4-2002 el mismo ciudadano A.E.D. participó al Registrador Mercantil Segundo de esta Circunscripción Judicial la supuesta celebración de Una (1) Asamblea Extraordinaria de Accionistas (LA SEGUNDA) realizada supuestamente en fecha 28-2-2002 la cual quedó inscrita bajo el N°.25, Tomo 10-A, en la que estaban supuestamente reunidos en la sede todos los socios propietarios del ciento por ciento (100%) de las acciones, sin convocatoria previa por encontrarse supuestamente representada la totalidad del capital accionario, donde se aprobó como punto único el nombramiento del comisario y modificación de la cláusula Décimo Sexta del Acta Constitutiva – Estatutos Sociales.

      - que en la supuesta Asamblea de fecha 3-2-02 si bien era cierto que existía un error material en la cláusula Sexta del Acta Constitutiva y Estatutaria que se pretendió corregir y existía también la intención manifiesta de la mayoría de los accionistas incluidos los hoy demandantes de optar un inmueble de su propiedad al capital social de la empresa tal como se desprendía de documento autenticado por ante la Notaría Pública de La Asunción en fecha 20-3-98 al cual se hace mención en dicha acta, sin embargo ésa era una decisión trascendental que requería como todos los acuerdos que se tomaran en una empresa del cumplimiento de los requisitos de Ley y Estatutarios y tampoco se cumplieron al señalarse que los acuerdos se tomaron por unanimidad por encontrarse supuestamente presentes la totalidad de los accionistas, lo que es totalmente falso porque los demandantes jamás fueron convocados a ninguna Asamblea por lo tanto no pudieron aprobar esas decisiones como se pretendía señalar.

      - que el 25-4-2002 el mismo ciudadano A.E.D. Director Principal de la empresa INVERSIONES 13 Y MEDIO, C.A., participó al mencionado Registro Mercantil la supuesta celebración de otra Asamblea Extraordinaria de Accionistas (LA TERCERA) inscrita bajo el Nro.27, Tomo 10-A, realizada supuestamente en fecha 31-3-2002 en la que estando supuestamente reunidos en la sede de la empresa, todos los socios propietarios del ciento por ciento (100%) de las acciones que conforman el capital social y sin convocatoria previa por encontrarse según dicha acta representada la totalidad del capital accionario así como supuestamente en calidad de invitados especiales los señores C.J.D.G. y A.D.L.T.Y.S., donde se aprobó por supuesta unanimidad como punto único venta de acciones.

      - que en Guarame a los Treinta y Un días de marzo de dos mil dos (2002) como consecuencia de la supuesta celebración de la mencionada Asamblea Extraordinaria de Accionista la cual es irrita y nula donde supuestamente se encontraban presentes E.D.D.D. y F.R.D., lo cual era absolutamente falso de toda falsedad, ya que jamás estuvieron presentes en ninguna Asamblea Extraordinaria de Accionistas, se procedió de forma irrita, nula y viciosa a ceder y traspasar la propiedad de las acciones de los socios G.D.S., F.D.S. y GUMEL DÍAZ SUBERO, en la empresa INVERSIONES 13 Y MEDIO, C.A., a los invitados especiales C.J.D.G. y A.D.L.T.Y.S., violentando el documento estatutario y constitutivo de la referida compañía al no garantizarse en ninguno de los tres en el de F.D.S. y GUMEL DÍAZ SUBERO el ejercicio del derecho de preferencia consagrado en la cláusula Séptima del documento estatutario a los demandantes E.D.D.D. y F.R.D. lo que resultaba totalmente demostrado al no existir las firmas de los demandantes en el libro de asambleas y ello es así, porque sencillamente no se encontraban presentes por sí mismos, ni por medio de apoderados en la supuesta Asamblea Extraordinaria, mal puede señalarse en consecuencia, que se prescindió de convocatoria por encontrarse representada la totalidad del capital social.

      - que no conforme con esa actuación se realizó otra supuesta (cuarta) asamblea extraordinaria de accionistas en fecha 8-9-04 según participación realizada de nuevo por el ciudadano A.E.D. Director Principal de la empresa INVERSIONES 13 Y MEDIO, C.A., por ante el Registro Mercantil Segundo de este Estado en fecha 22-12-2004 inscrita bajo el Nro.60, Tomo 44-A, en la cual también se había prescindido de convocatoria para la misma por encontrarse supuestamente presente la totalidad de los accionistas que representan el cien por ciento (100%) del capital social, donde además se trató y aprobó supuestamente por unanimidad la designación de nuevo comisario, discusión, aprobación o modificación del balance general correspondiente a los ejercicios económicos al cierre del 31 de diciembre de 2002 y 2003 previo a la consideración del informe del comisario, modificación de las cláusulas décima segunda y décima tercera de los estatutos sociales, designación de una nueva Junta Directiva, aclaratoria a venta de acciones no efectuadas según acta extraordinaria anterior.

      - que una vez más se lesionaron los derechos de los demandantes como accionistas que son de la empresa INVERSIONES 13 Y MEDIO, C.A, al tomarse decisiones trascendentales para la empresa a sus espaldas alegando que se encontraban presentes y que fueron aprobadas por unanimidad.

      - que jamás conocieron de tales planteamientos más aún por cuanto E.D.D.D. es miembro de la Junta Directiva de la empresa y jamás ha participado en ninguna reunión de Junta Directiva ni en ninguna asamblea extraordinaria porque nunca se le informó tal y como se demostraba del libro de reunión de la Junta Directiva en la cual no aparecía su firma, mal podía entonces convocar la Junta Directiva a tales supuestas asambleas extraordinarias y mucho menos señalar la asistencia de todos los socios a las mismas.

      Por su parte, la abogada A.F., apoderada judicial de la parte demandada al momento de cumplir con su obligación de defender a los demandados procedió a rechazar la demanda por considerarla temeraria, señalando:

      - que negaba, rechazaba y contradecía tanto en los hechos como en el derecho la temeraria demanda por cuanto era falso de toda falsedad lo que señalaban los demandantes.

      - que la ciudadana E.D.d.D. actúa en el libelo de la demanda en su condición de socia de la empresa Inversiones 13 y Medio, C.A, (lo cual era cierto) y a su vez como Directivo (Director Suplente) de la señalada empresa, lo cual era totalmente falso ya que para el 13 de octubre de 2005, fecha en la que se introdujo la demanda contra sus representados había perdido su condición de Directivo Suplente, por haberse realizado una asamblea solicitada por un grupo de accionistas entre los que figuraba ella, asamblea ésta que se realizó el 19 de marzo de 2005, habiendo la actora asistido a la misma, pues fue donde se designó tres (3) Directivos Principales P.D.S., A.E.D. y J.E.D. y quedan eliminados los Directores Suplentes tal como constaba del acta registrada el 25-8-2005 inscrita bajo el Nro.10, Tomo 42-A.

      - que en razón de lo expuesto la ciudadana E.D. no debía actuar en su supuesta condición de Directora Suplente de la empresa, ya que estaba usurpando un cargo.

      - que la actora alegaba que jamás había sido convocada a una asamblea extraordinaria, lo cual es incierto ya que es bien cierto lo señalado por la actora en el libelo donde alega que la cláusula décima primera habla que las asambleas en el documento constitutivo estatutario en forma taxativas se celebraron cuando así lo decidiera la Junta Directiva en interés o en atención de la materia a ser tratada o cuando lo requiera un número de accionistas que representen por lo menos el 51% del total del capital social.

      - que la Junta Directiva siempre convocó en forma personal a los accionistas (por ser una compañía conformada por familiares cercanos) con excepción de la solicitada por los accionistas en la asamblea del 19 de febrero de 2005 y la cual se celebró el 19 de marzo de 2005 esta fue convocada ya que ella vive escasamente a cien (100) metros de la sede de la empresa y normalmente visitaba la misma por lo menos dos veces a la semana para ver a su hermana E.D.S. la cual habita y es propietaria del inmueble donde funciona la sede de la compañía, quien además se encargaba de notificar a los socios de la fecha en que se celebraría la asamblea la hora y lugar de la misma así como los puntos a tratar por instrucciones expresas de la Junta Directiva.

      - que el ciudadano F.R.D. casi nunca asistió a las reuniones en forma personal no por no haberse convocado si no que se hacía y hace representar a través de instrumento poder conjuntamente con sus hermanos o su hermano mayor H.R.E.D. el cual aprobó en nombre y representación de todos ellos, las decisiones tomadas en cada una de las asambleas señaladas en la demanda en cuestión.

      - que era falso de toda falsedad lo expuesto por el ciudadano F.R.D. en su calidad de demandante en el sentido de que supuestamente no fue nunca convocado.

      - que la supuesta condición que dice ostentar la actora E.D.D.D. de directora suplente de la compañía constituye una violación al ordenamiento jurídico por lo cual no puede ni debe usar ese cargo de supuesta Directora Suplente para intentar una acción judicial en contra de los Directores Principales de la empresa INVERSIONES 13 Y MEDIO, C.A.

      Delimitado lo anterior, se extrae que el punto central de esta controversia se circunscribe a determinar la legalidad o validez de las asambleas celebradas los días 3-2-2002, 28-2-2002, 31-3-2002 y 8-9-2004.

      FALTA DE CUALIDAD.-

      La falta de cualidad como defensa perentoria, fue implementada por el Código de Procedimiento Civil vigente, en su artículo 361, ya que el Código derogado, la contenía como defensa previa, que generalmente, por rozar con el fondo, los jueces trasladaban su oportunidad de resolverla, a un punto previo de la sentencia de mérito.

      El mencionado artículo 361 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente:

      En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

      Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podría éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandando para intentar o sostener el juicio, u las cuestiones a que se refieren los ordinales 9, 10 y 11 del artículo 346, cuando éstas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.” (…)

      Un proceso no puede instaurarse indiferentemente entre sujetos, sino entre aquellos que se encuentren frente a la relación material o intereses jurídicos controvertidos en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. Es la cualidad como legitimación en juicio.

      Y ha explicado el maestro J.L.A., en su trabajo “Ensayos Jurídicos”, p. 21, que:

      ...sentido amplísimo es sinónimo de legitimación. En esta acepción, la cualidad no es una noción específica o peculiar al derecho procesal. Allí donde se discute acerca de la pertenencia o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o de legitimación. Allí donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto o de un deber jurídico, allí se encuentra planteado igualmente un problema de cualidad o de legitimidad. En el primer caso, podría muy bien hablarse de cualidad o de legitimidad activa; en el segundo, de cualidad o legitimidad pasiva. El problema de cualidad entendido de esta manera, se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejerciendo concretamente un derecho jurídico o la persona contra quien se ejercita y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la Ley le concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándola, como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera. La cualidad expresa la referencia de un poder o de un deber jurídico concreto a un sujeto determinado

      .

      No hay que confundir la legitimación con la titularidad del derecho controvertido. La titularidad del derecho o interés jurídico controvertido, es una cuestión de mérito, cuya existencia o inexistencia dará lugar, en la sentencia definitiva, a la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda; mientras que el defecto de legitimación da lugar a una sentencia de rechazo de la demanda por falta de legitimación, sin entrar el juez en la consideración del mérito de la causa (vid. RENGEL-ROMBERG, Arístides: Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, T. II, p. 28).

      El autor A.R.R., en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, sostiene que “La legitimación es la cualidad necesaria de las partes. El proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictor, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general en esta materia puede formularse así: La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva).” De ahí, que en vista a la anterior circunstancia considera quien decide que resulta improcedente declarar la falta de cualidad e interés de la actora sin haber sido la misma alegada en la oportunidad de dar contestación a la demanda pues de lo contrario, se estaría atentando en contra de los principios contemplados en los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      En este mismo sentido, tanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como la Sala de Casación Civil han señalado coincidentemente lo siguiente:

      - Sentencia emitida por la Sala Constitucional el día 15-7-2005, en la cual se precisó claramente que se produce la violación al derecho constitucional a la defensa y a la igualdad de las partes en el proceso, en aquellos casos en los que el Juez que conoce de la causa se pronuncia sobre la falta de cualidad, a pesar de que la misma no fue argumentada o alegada en su momento, esto es como cuestión previa o en la contestación de la demanda por considerar que con esa postura el Juez asume indebidamente la defensa de una de las partes, a saber:

      “…Al suplir el fallo impugnado defensas propias una de las partes, no alegadas en el curso del juicio principal, ni en la apelación del fallo de Primera Instancia, como lo fue la “falta” de “cualidad”, violó el derecho a la defensa y a la igualdad de las partes en el proceso, a los ciudadanos M.T. y M.W.A., consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se declara. DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado C.R.L., actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos M.T. y M.W.A., contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28 de mayo de 1996, y en consecuencia se REVOCA la decisión accionada…”.

      En esta misma tónica, la Sala de Casación Civil en sentencia del 16 de mayo del 2003 expresó – entre otros aspectos –, que la concurrencia de esa circunstancia por demás irregular acarrea irremediablemente la consumación del vicio de incongruencia negativa el cual desemboca inevitablemente en la declaratoria de nulidad del fallo pronunciado, por vulnerar abiertamente el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil el cual le impone al Juez la obligación de atenerse a lo alegado y probado en los autos:

      …3.- No consta en autos alegato alguno formulado por las partes en el acto de contestación de la demanda, ni en la oportunidad de oponer cuestiones previas o alguna otra etapa del juicio principal, respecto a la > de > de los demandados –reconvinientes- R.W. y M.H.d.W.. 4.- Consta en autos un contrato de arrendamiento presentado ante la Notaría Pública Sexta de Caracas, no firmado, donde se evidencia que los arrendadores son los ciudadanos R.W.S. y María de los Á.H.d.W. (folio 86 al 98). 5.- No consta en autos los estatutos de la empresa Rema Invest C.A., con el fin de verificar su existencia o quien ejerce su representación. De lo anterior se evidencia que a pesar de que la > de > ad procesum no fue alegada por las partes en el juicio principal y que esa omisión fue advertida por el Juzgado Superior, dicho juzgador constató del análisis de las pruebas aportadas al proceso que el titular del derecho reclamado era la empresa Rema Invest C.A., quien actuó por intermedio de su Director Gerente R.W., y no los ciudadanos R.W. y María de los Á.H.d.W., argumento que justificó en la obligación del juez de atenerse a lo probado en autos, conforme lo dispone el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, no comparte esta Sala el criterio que utilizó el fallo impugnado para justificar la > de > de los demandados –reconvinientes- (R.W. Saucedo y María de los Á.H.d.W.) en el juicio principal, ya que del análisis del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil se desprende que las partes pueden alegar la > de > , al momento de la contestación de la demanda o de oposición de cuestiones previas (sic), lo que no ocurrió en el presente proceso, donde no fue controvertido en ninguna de estas etapas preclusivas la > de > de ninguna de las partes. De otro lado, observa esta Sala que el fallo accionado, al concluir que la empresa Rema Invest C.A., era la titular del derecho reclamado, realizó un análisis superficial, ya que no consta en autos la existencia de los estatutos de la referida empresa, de los cuales derive su existencia y la representación atribuida al ciudadano R.W. como Gerente. Al suplir el fallo impugnado defensas propias de una de las partes, no alegadas en el curso del juicio principal, ni en la apelación del fallo de Primera Instancia, como lo fue la > de > , violó el derecho a la defensa y a la igualdad de las partes en el proceso, a los ciudadanos M.T. y M.W.A., consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se declara.

      (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de noviembre de 2000, en el amparo constitucional intentado por los ciudadanos M.T. y M.W.A., contra sentencia de fecha 28 de mayo de 1996, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expediente N° 00-0564). (Negritas de la Sala). De acuerdo a los criterios doctrinarios expuestos, no puede imputarse indefensión al Juez de alzada por no haberse pronunciado sobre el afirmado litisconsorcio necesario o la > de > activa de la actora para sostener el juicio, cuando la parte demandada guardó silencio sobre el punto en su escrito de contestación al fondo de la demanda, que era el momento idóneo para hacerlo. La indefensión, para que pueda calificarse como tal, debe ser imputable al Juez y no a una omisión alegatoria de las partes. De haberse declarado en Segunda Instancia la > de > de oficio y desechado la demanda, como aspira la demandada a pesar de no haberse alegado en el escrito de contestación a la demanda, seguramente la Sala debería conocer del recurso de casación de la actora y anular el fallo ante la denuncia por el vicio de incongruencia.. …”

      Establecido lo anterior, se desprende que la parte accionada al momento de dar contestación a la demanda alegó la falta de cualidad activa de los demandantes señalando que la supuesta condición que dice ostentar la actora E.D.D.D. como Directora Suplente de la compañía constituye una violación al ordenamiento jurídico y que por lo tanto ésta no puede ni debe usar ese cargo de supuesta directiva suplente para intentar una acción judicial en contra de los Directores principales de la empresa Inversiones 13 y Medio, C.A, lo cual a pesar de que se ajusta a la realidad por cuanto en efecto, con fundamento en el acta constitutiva se extrae que ésta ostenta del cargo de Directora Suplente y que por ende, entraría en funciones de integrante de la junta directiva de la empresa en el caso de que surja una vacante dentro de la junta y que se disponga lo conducente mediante un acuerdo tomado en asamblea, no conlleva de ninguna manera a que se declare procedente la alegada defensa en vista de que emerge de los recaudos que cursan desde el folio 149 al 172 que ambos accionantes ostentan el carácter de accionistas de la empresa Inversiones 13 y Medio, C.A.

      Así pues, que en función de lo señalado, se estima que la falta de cualidad alegada debe ser desestimada. Y así se decide.

      PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN.-

      Sobre la nulidad de acuerdos producidos dentro del seno de una asamblea societaria o de accionistas perteneciente a una empresa, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 04.06.2004 en el expediente 000028 estableció lo siguiente:

      “...En virtud de dicha acción, el Juzgado Superior en el presente juicio declaró la caducidad bajo el siguiente argumento:

      “El artículo 1.346 del Código Civil consagra el principio general de que la acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco (5) años, con la salvedad de que ese principio deja de tener vigencia cuando exista una disposición especial, por supuesto con relación al tiempo necesario para la extinción del derecho a que se haga referencia en cada caso. Ello es cierto, porque es indudable, no existiendo esa disposición especial, la única en que se podía fundamentar cualquier irregularidad u objeción acerca de cualquier asamblea, era lo previsto en el artículo 290 del Código de Comercio; pero, por una parte, con esta norma la conclusión no es la nulidad del acto sino la convocatoria para nueva asamblea; y por la otra el perentorio término de quince (15) días para que operara la caducidad, era tan corto que lo hacía prácticamente inoperante, no siendo además contencioso. Mas, a partir de la promulgación del Decreto-Ley de Registro Público y del Notariado, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.333, que es ley especial y, por tanto, de preferente aplicación sobre disposiciones generales del mismo aspecto (artículo 14 del Código Civil) y de manera específica acerca de nulidad de las asambleas en las compañías anónimas y de responsabilidad limitada, así como también de toda reunión de socios en cualquiera otro cuerpo jurídico, ‘...omissis ... se extinguirá al vencimiento del lapso de un año contado a partir de la publicación del acto registrado’. (sic)

      …En relación al caso ‘sub iudice’, no cabe la menor duda por la forma imperativa como se expresa el legislador: ‘se extinguirá’, que se trata de un término, y de caducidad, es decir, sin la menor posibilidad de ampliación. Así, de acuerdo con lo antes expuesto, la asamblea cuya nulidad se pide, se llevó a efecto el veinticinco (25) de octubre de dos mil uno (2001) y se inscribió el acta respectiva en el Registro Mercantil el quince (15) de febrero del año siguiente (2002) y fue publicada en el periódico ‘Publicaciones Mercantiles Codex’ el día veintisiete (27) de febrero de dos mil dos (2002) punto de partida en la cuenta del tiempo para que operara la caducidad de la acción en el pedimento de la nulidad del acto, que concluyó irremediablemente veintisiete (27) (sic) de febrero de dos mil tres (2003) y como la demanda fue presentada el cinco (05) de marzo del mismo año (2003) según nota de Secretaría que obra al vuelto del folio 12, o sea, seis (6) días después de haberse operado la caducidad por lo que el accionante perdió irremediablemente el derecho de ejercerlo. (…)

      Señala la recurrida, que el artículo 1346 del Código Civil consagra que la acción para pedir la nulidad de una convención es de cinco años, dejando de tener vigencia cuando exista una disposición especial en relación al tiempo necesario para que se extinga el derecho. Que al ser promulgado el Decreto Ley de Registro Público y del Notario, es de preferente aplicación, por lo que la asamblea cuya nulidad se solicita no es procedente al operar la caducidad en virtud de la citada Ley, al haber transcurrido mas de un año desde la publicación del acta de dicha asamblea. (…)

      …Ahora bien, en cuanto al contenido y aplicación del artículo 1346 del Código Civil, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 14 de marzo del año 2000, en relación a la prescripción de la acción de nulidad absoluta de asambleas de accionistas de una compañía anónima estableció lo siguiente:

      De la cita hecha por el recurrente, la cual ciertamente comprende toda la motivación que la alzada tuvo para declarar caduca la acción propuesta, se observa que el único fundamento de derecho de la recurrida fue el Artículo 290 del Código de Comercio contraviniendo así, por lo más adelante expuesto, la doctrina pacífica de la Sala en la materia desde hace más de veinticinco (25) años, ya que el plazo de caducidad que debió tomar en cuenta es el previsto en el Artículo 1.346 del Código Civil. En efecto, del análisis de las pruebas de autos que la sentenciadora realizó, en acatamiento de lo señalado en el Artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se desprende que el ciudadano ... demandó la nulidad absoluta de las asambleas de accionistas de ..., celebrada el 20 de Julio de 1995, 26 de Julio de 1995 y 20 de Octubre de 1995. Siendo pues que se demandó la nulidad absoluta de esas asambleas, en acatamiento a la doctrina de esta Sala a partir de su fallo del 21 de enero de 1975 (Caso Temples) la cual expresamente se ratifica, debió la alzada aplicar el supuesto de hecho del Artículo 1346 del Código Civil, el cual dispone que la acción ordinaria puede ser intentada dentro de los cinco (5) años, en la forma allí prevista.

      La Sala ha señalado desde su fallo del 21 de Enero de 1975 que el procedimiento a que se contrae el Artículo 290 del Código de Comercio, único fundamento de derecho de la recurrida, no es un juicio, por no ser un conflicto intersubjetivo de intereses, que escapa del conocimiento de los jueces del mérito. Sólo se trata de un procedimiento de oposición que todo socio puede ejercer, hasta el punto que un Juez puede suspender la ejecución de las decisiones y ordenar que se convoque a una nueva asamblea para que resuelva sobre el punto, confirmando, modificando y/o revocando la resolución anteriormente adoptada. Pero al no ser un procedimiento contencioso ni siquiera tiene la posibilidad la parte afectada de intentar recurso alguno. ...

      La Sala en sentencia del 8 de abril de 1990 que el formalizante cita en su apoyo señaló:

      ‘...

      a) El procedimiento consagrado en el artículo 290 del Código de Comercio, no constituye un juicio, por no tratarse de un conflicto intersubjetivo de intereses que debe ser resuelto por un juez;

      b) Las decisiones de la asamblea afectadas de nulidad absoluta, no pueden ser sanadas por vía de confirmación de la segunda asamblea que ordene convocar el Juez que conozca del procedimiento; y

      c) Se prevé la posibilidad de intentar una acción ordinaria de nulidad para que se aclare (sic) en juicio la invalidez del acto’. ...

      Finalmente, debe advertirse a la recurrida que la total y absoluta ignorancia de su parte a la doctrina de la Sala, vigente en forma pacífica desde el 21 de Enero de 1975 y reiterada en fallos del 24 de Enero de 1991, 26 de octubre de 1994 y 8 de Abril de 1999, entre otros, ha causado un grave perjuicio, pues a pesar que la presente demanda fue admitida el 6 de Junio de 1996, aún para esta fecha y por efecto de las decisiones de los Jueces del mérito, el proceso se encuentra en estado de resolver las cuestiones previas opuestas por la demanda en su escrito de contestación

      . (Ramírez & Garay. Año 2000. N° 508-00, págs 526 y 527).

      Así mismo dicha Sala (la civil), en decisión N° 232, de fecha 30 de abril de año 2002, en relación al citado artículo 1346, señaló:

      Como puede observarse, de las transcripciones antes realizadas, tanto la demandada, como los Jueces de Primera Instancia y Superior que han sustanciado y conocido del presente asunto, han considerado al artículo 1.346 del Código Civil, como una norma jurídica contentiva de un lapso de caducidad. Visto lo anterior la Sala estima oportuno aclarar lo siguiente:

      El artículo 1.346 del Código Civil, contiene una prescripción quinquenal para las acciones de nulidad y no una caducidad, así lo ha establecido este Supremo Tribunal en sentencias de fechas 16 de julio de 1965, 7 de diciembre de 1967, 14 de agosto de 1975 y mas recientemente en fecha 23 de julio de 1987, cuando expresamente se declaró lo siguiente:

      ‘...Ahora bien, ciertamente como lo señala el Juzgador, tanto la prescripción como la caducidad implican la consolidación o extinción de una posibilidad jurídica debida al transcurso del tiempo; y concretamente en el caso de la prescripción extintiva, no se hace siempre sencillo distinguir, en los supuestos en que la ley establece un plazo para determinada actuación, si dicho término ha de ser reputado de prescripción extintiva o de caducidad. El interés de la distinción, es con todo, real, por cuanto en el supuesto de la prescripción extintiva, fenece la acción para reclamar un derecho aunque no el derecho mismo -ya que la obligación correlativa, antes de extinguirse, pasa a adquirir los caracteres de la obligación natural- en tanto que la caducidad, establecida siempre ésta, cuando es legal, por razones de orden público, ninguna posibilidad queda ya a las partes de obtener un cumplimiento. En materia de caducidad, cesan tanto la acción como el eventual derecho a cuya protección se refiere la misma.

      Existen varios criterios para determinar, ante un plazo extintivo fijado por la ley, si el mismo puede reputarse de prescripción o de caducidad. En primer lugar, evidentemente, habrá que aceptar la propia calificación que le dé el legislador en la manera de expresar la norma, y así, son indiscutiblemente prescripciones los lapsos que están calificados como tales en el propio texto legal, o incluidos dentro de los capítulos de una ley que se refiere específicamente a la prescripción de las acciones correspondientes. Cuando falta dicha calificación expresa, de todos modos es preciso indagar si el legislador no expresó su voluntad de algún otro modo, por ejemplo, señalando la posibilidad de que la actuación del interesado interrumpiera el plazo -lo cual sucede sólo en materia de prescripción- o supeditado el inicio del lapso al momento en el cual se tuviera la capacidad de ejercicio necesaria para accionar, como ocurre en el presente caso. El interés protegido también ha de tomarse en cuenta para la determinación del lapso, por cuanto indiscutiblemente el mismo sería de caducidad, cuando estuvieran involucradas situaciones de orden público.

      En el caso de autos, el propio artículo 1.346, al establecer la duración para pedir la acción de nulidad de una convención, se refiere, en primer lugar, al ejercicio de la acción y no al derecho correspondiente; luego, prevé la suspensión del lapso cuando el titular es un entredicho o inhabilitado y supedita el inicio del cómputo, en caso de menores, al momento en que alcance la mayoridad; de otra parte, no hay en la protección a un interés colectivo o general sino sólo la atribución de una facultad a cada una de las partes de una convención frente a la otra parte; por todo esto la Corte ya en oportunidades anteriores ha calificado el lapso prescriptivo...’.

      Resuelto y aclarado, pues, que el lapso previsto en el artículo 1.346 del Código Civil, es de prescripción y no de caducidad, es irrevocable declarar que el Juez de la recurrida violó la comentada disposición legal cuando falsamente consideró que los cinco (5) años establecidos para intentar la nulidad de una convención era un plazo de caducidad, lo cual produjo, además, que se incurriera en la falsa aplicación del ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia se declarara la caducidad de la acción propuesta como cuestión previa.

      A todo evento, y visto el error de derecho en el que se ha incurrido al tramitar el presente caso y con el propósito de evitar futuras dilaciones, esta Sala considera oportuno aclarar que el lapso de prescripción de cinco (5) años preceptuado en el artículo 1.346 del Código Civil, es aplicable para la acción de nulidad relativa de convenciones y no para la acción de nulidad absoluta de las mismas.

      Visto lo anterior se observa que en el caso bajo estudio la pretensión de la actora en su escrito de demanda se dirige a la nulidad absoluta de un contrato de venta por inexistencia del consentimiento de una de las partes; tal y como está desarrollada la pretensión, el lapso de prescripción para la acción de nulidad absoluta de una convención por la ausencia de uno de sus elementos esenciales, es de 10 años, de acuerdo al artículo 1.977 del Código Civil. Por tal motivo, la Sala determina además la infracción por falta de aplicación del señalado artículo 1.977 del referido Código

      . (Resaltado propio del Tribunal).

      Visto el criterio jurisprudencial antes transcrito, ratificado reiteradamente por la Sala de Casación Civil, esta Sala de Casación Social lo acoge y hace suyo, y por consiguiente considera, que las acciones de solicitud de nulidad de las asambleas de accionistas se rigen por lo establecido en el artículo 1346 del Código Civil, el cual contiene una prescripción quinquenal para las acciones de nulidad y no una caducidad, mas aun en el presente caso, en donde la acción de nulidad es intentada a fin de proteger los intereses de unos menores, por considerar el demandante, que no se cumplieron las formalidades establecidas por ley y que debían obrar en favor de los menores involucrados, en la asamblea cuya nulidad se solicita.

      En atención a todo lo anteriormente expuesto, el presente caso debe tramitarse de conformidad con lo establecido en el artículo 1346 del Código Civil, el cual establece que la acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco años, como así se señaló anteriormente. Así se decide.

      Del fallo precedentemente apuntado se desprenden variar circunstancias que vale la pena destacar:

      - que la decisión recurrida declaró la caducidad de la acción de nulidad de asamblea extraordinaria con fundamento en el artículo 53 de la Ley de Registro Público y del Notariado al considerar que desde la fecha en que se celebró la asamblea impugnada y la oportunidad en que se propuso la demanda transcurrió un periodo de tiempo superior o mayor a un año;

      - que de acuerdo a los fallos parcialmente transcritos emitidos por la Sala de Casación Civil, se estableció entre otras consideraciones que de acuerdo a la doctrina consolidada y pacifica de la Sala desde hace más de 25 años, el lapso de caducidad para interponer la acción de nulidad absoluta de asamblea es la que contempla el artículo 1.346 del Código Civil, el cual dispone que la acción ordinaria puede ser intentada dentro de los cinco (5) años siguientes y en la sentencia N° 232 del 30.04.2002 en donde igualmente con relación a la interpretación que debe atribuírsele al artículo 1346 del Código Civil aclara que el lapso que contempla dicha norma debe ser considerado como un lapso de prescripción y no de caducidad, y señala asimismo que el plazo para incoar la acción para pedir la nulidad relativa de una convención es de cinco (5) años y en los casos en que se pretenda la nulidad absoluta es de diez (10) años de acuerdo al artículo 1977 del citado Código Civil;

      - que la Sala de Casación Social atendiendo al criterio de la Sala de Casación Civil (antes mencionado) casó de oficio el fallo recurrido bajo el criterio que en función de la naturaleza de la demanda incoada y de los hechos que a través de la misma se denuncian le es aplicable el artículo 1346 del Código Civil que regula el lapso de prescripción quinquenal y no el lapso de caducidad que consagra el artículo 53 de la Ley de Registro Público y del Notariado.

      Ahora bien, se observa que del análisis del material probatorio aportado se desprende que según el contenido de las asambleas celebradas en fecha 3-2-2002, 28-2-2002, 31-3-2002 y 8-9-2004 las cuales son objeto de esta acción de nulidad que según el texto de las mismas se mencionan como presentes a todos los accionistas de la empresa, incluyendo a los demandantes, E.D.d.D. y F.R.D., lo cual no fue enervado por la parte accionante en vista de que a pesar de que durante la etapa correspondiente ésta promovió la prueba de exhibición de los libros de actas de asambleas, de accionistas y de reunión de junta directiva y que la misma fue debidamente admitida por el tribunal mediante auto emitido en fecha 7-6-2006, consta de las actas que no se impulsó la intimación de los ciudadanos P.D.S. y A.E.D. a quien se ordenó intimar, durante el lapso de evacuación de pruebas quedando así, dicha prueba, tácitamente desistida por causas imputables a la parte actora y promovente de la misma. Es decir, no obstante del análisis de dichos libros, especialmente del libro de actas donde lógicamente deben constar las firmas o rubricas de los socios que asistieron y participaron en la celebración de las precitadas asambleas hubiese permitido determinar la veracidad de los alegatos de la actora y sobre los cuales sustenta la presente demanda, y con ello, desvirtuar el contenido de las actas de asamblea extraordinaria cuya nulidad se pretende por esta vía y que reposan en este expediente en copia certificada que rielan desde el folio 48 al 70 en cuyo texto se hace referencia a que a las mismas acudieron todos los accionistas de la compañía – incluyendo a los demandantes - y que por esa razón, se prescindió de la convocatoria.

      Con lo anterior se quiere significar que la actuación probatoria de la parte demandante fue insatisfactoria puesto que no logró comprobar sus alegatos y por esa razón, ante la ausencia de elementos de prueba que le permitan a esta sentenciadora dar por cierto que los demandantes no presenciaron la celebración de las asambleas extraordinarias celebradas en los días 3-2-2002, 28-2-2002, 31-3-2002 y 8-9-2004, ni menos que se les impidió participar en cada caso en sus deliberaciones se estima que a juicio de quien decide existen serias dudas sobre la veracidad de los hechos planteados por la parte demandante y por esa razón, en aplicación del Principio del In dubio Pro Reo contemplado en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil , el cual le prohíbe a los jueces declarar con lugar la demanda, cuando a su juicio no exista plena prueba de los hechos alegados en ella, así como también sentenciar por intuición o sobre la base de conjeturas o suposiciones, debido a que dada la trascendencia de la función jurisdiccional se le exige que actúen con extrema prudencia, ponderación, transparencia, seriedad y eficiencia, para lo cual se requiere que en todo momento se atenga a lo alegado y comprobado en autos, resulta inexorable concluir que ante la existencia de serias dudas sobre lo concerniente a los argumentos efectuados en la demanda, y en vista de que no se generaron pruebas conducentes que permitieran determinar la concurrencia de todos y cada uno de los hechos señalados en el libelo de demanda como fundamentos de la misma, resulta forzoso para este Tribunal denegar la acción propuesta. Y así se decide.

      Por otra parte, cabe destacar que en lo que atañe a los alegatos efectuados por la parte accionada en la oportunidad de rendir informes en los que se hace mención a la falta de cualidad pasiva de sus representados, al sostener que la acción de nulidad de asambleas de una compañía anónima se debe dirigir contra la persona jurídica, la acción específica contra los administradores no corresponde a los socios directamente sino a los comisarios como lo prevé expresamente la ley de la materia, este tribunal atendiendo al criterio reiterado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (vid. Sentencia 09.08.1989) no emite consideraciones sobre tal particular dada la extemporaneidad del mismo, al haberse planteado en la etapa de informes y no en la oportunidad de contestar la demanda. Sin embargo, solo con fines pedagógicos se estima necesario puntualizar que este juzgado con motivo del juicio seguido por HAIDAME VÁSQUEZ en contra de A.R.S.C. (expediente N°. 9164-06) en un caso similar al que hoy se estudia y con respecto a este punto señaló en la sentencia emitida en fecha 19-6-2007 lo siguiente:

      …Esta circunstancia conlleva a esta sentenciadora a establecer que la instauración del proceso se hizo incorrectamente, por cuanto se insiste en este caso la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos, frente a todos los demás, y debe necesariamente resolverse de modo uniforme para todos, por lo cual la legitimación para contradecir en juicio corresponde en forma necesaria y forzosa en conjunto a la Asociación Civil antes identificada y a los ciudadanos que resultaron electos en el acta impugnada como integrantes de la Junta Directiva, y que por consiguiente, la falta de cualidad pasiva denunciada por el demandado es procedente, tal y como se establecerá en forma clara, expresa y positiva en la parte dispositiva de este fallo. Y así se decide.

      Del mismo modo, conviene puntualizar que como consecuencia de lo resuelto este Tribunal acoge y aplica el criterio recogido en sentencia de fecha 09.08.1989 que dictó la Sala de Casación Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia, que señaló que la declaratoria de falta de cualidad o interés pasiva o activa acarrea inexorablemente que la demanda se declare infundada….

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: