Decisión de Corte de Apelaciones de Apure, de 7 de Julio de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE

SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES

San F. deA., 07 de julio de 2005.-

195° y 146°

PONENTE: ALEXIS RAFAEL MORENO LÓPEZ.

CAUSA PENAL N ° 1As 870-04.

ACUSADO: E.J.N.H..

VÍCTIMA: G.A.R.E..

DEFENSOR PRIVADO:

(Recurrente) ABG. NEOMAR NARVÁEZ.

REPRESENTACIÓN FISCAL: ABG. G.A.F., Fiscal Comisionada en la Fiscalía Primera del Ministerio Público.

DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 407 y 282 del Código Penal. (Calificación dada por el Tribunal Segundo de Juicio)

PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE.

MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA

I

Procedente del Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Apure, se recibió la presente causa contentiva del recurso de apelación interpuesto por los abogados J.P.C. y NEOMAR NARVÁEZ, en su condición de defensores privados del acusado E.J.N.H., contra la sentencia definitiva dictada en fecha 07-06-2004 y publicada en fecha 21-06-2004 por el Tribunal antes mencionado, en la causa signada por ese despacho con el N° 2M188-03, donde estableció lo siguiente, se cita:

…(Omissis)…Por las razones precedentes expuestas, el Tribunal Mixto Segundo de Juicio de Primera Instancia Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, por unanimidad de sus miembros Administrando Justicia en Nombre de La República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: declara Culpable al acusado E.J.N.H. de los delitos de Homicidio intencional Simple y uso indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 407 y 282 del Código Penal Venezolano. SEGUNDO: lo condena a cumplir la pena de Trece años de Presidio, en el establecimiento Penitenciario que al efecto fije el Juez de Ejecución de Penas a quien corresponda….(Omissis)…

(mayúsculas de la recurrida y negrillas nuestras)

II

Ahora bien, los recurrentes ABG. J.P.C. y ABG. NEOMAR NARVÁEZ, en su condición de defensores privados del acusado, ocurren en fecha 06-07-2004, a los efectos de interponer recurso de apelación, donde alegan entre otras cosas lo siguiente:

…(Omissis)…Ahora bien ciudadanos Magistrado de la corte de Apelaciones, el solo hecho del apersonamiento por parte del tribunal en instar a las partes a un posible cambio de calificación jurídica durante el juicio, nos lleva a reflexionar jurídicamente a que nos encontramos en principio frente a una situación de ambigüedad u duda palpablemente, que no necesita de estudio con profundidad, cuestión esta que en el mundo jurídico por mandato constitucional y legal beneficia al reo, en este caso al acusado de auto, por una parte, y por la otra, que no está o mejor dicho no consta en el cuerpo de la sentencia, el análisis adminiculativo de todas las pruebas y de su valoración a que hace referencia el Juez presidente del Tribunal Mixto, para llegar a la conclusión de que el delito aplicable al caso concreto es el de Homicidio Intencional, Cuestión esta que evidencia semejante contradicción el criterio sustentado por el Tribunal en el caso que nos ocupa, toda vez que referido tribunal en el texto de la sentencia reconoció que efectivamente se produjo el forcejeo entre el imputado y el occiso por lo que mal podría condenarse al acusado por el delito de Homicidio Intencional. A criterio de la defensa y de lo debatido durante el Juicio Oral y Publico, el disparo que produjo la muerte de la víctima se debió a una conducta culposa o en lo máximo a saber una conducta en Riña a consecuencia del forcejeo entre el occiso y el acusado hoy condenado,…(Omissis)…En consecuencia, el delito o las disposiciones penales aplicables al caso en concreto, debió ser y sigue siendo, el homicidio en riña previsto en el 2° aparte del articulo 424 del Código Penal; y que el tribunal Segundo de Juicio, al condenar al imputado como responsable del ilícito penal previsto en el articulo 407 y 282 eiusdem, infringió en flagrante violación lo que prevé el ordinal 4° del articulo 452 del código Orgánico procesal penal (sic) por aplicar erróneamente la norma jurídica mencionada anteriormente. Por todo lo anteriormente expuesto, es que apelamos de la decisión del Tribunal Segundo de Juicio,…(Omissis)…fundamentando el mismo por infracción del ordinal 4° del articulo 452 del Código Orgánico Procesal penal,…(Omissis)…a fin de que la Corte de Apelaciones de este Circuito judicial penal (sic), anule la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Juicio, y en su defecto, dicte una decisión propia condenando al imputado por el delito de Homicidio en Riña,…(Omissis)…

(negrillas nuestras)

III

En fecha 19-07-2004 vencido el lapso para la contestación del recurso de apelación interpuesto por los abogados defensores del acusado E.J.N.H., tanto el representante del Ministerio Público, como los apoderados judiciales de la víctima (R.S. DECANIO DE RODRÍGUEZ), no dieron contestación al mismo.

IV

La presente causa fue remitida en fecha 19-07-2004 a la Sala Única de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a cargo de los Abogados: M.C.A., ALBERTO TORREALBA LÓPEZ y A.P.P., y recibida en fecha 21-07-2004 signándola con el N° 1As 870-04, correspondiéndole por distribución la ponencia a la primera de los mencionados.

En fecha 23 de julio de 2004, se inhiben de conocer la presente causa la Jueza Superior DRA. M.C.A. (ponente), y el DR. ALBERTO TORREALBA LÓPEZ, en su condición de Juez titular de la Corte de Apelaciones, las cuales fueron declaradas CON LUGAR en fecha 29-07-2004.

En fecha 30 de julio del mismo año 2004 se comenzaron a realizar las convocatorias a los Jueces Suplentes Especiales, en orden a la lista correspondiente. No pudiéndose constituirse aún la Corte Accidental en virtud de las excusas presentadas por los convocados.

En fecha 30 de noviembre de 2004, el DR. E.S.M., por designación de la Comisión Judicial, acepta el cargo de Juez Accidental y se avoca al conocimiento de la causa 1As 870-04, quien posteriormente tuvo el lamentable fallecimiento.

En fecha 05 de agosto de 2004, el DR. A.M.L., en su condición de Suplente Especial de la Corte de Apelaciones, y quien suscribe el presente fallo, se avoca al conocimiento de la presente causa.

En fecha 08 de abril del año 2005, el DR. J.A.L.I., por designación de la Comisión Judicial, acepta el cargo de Juez Accidental y se avoca al conocimiento de la presente causa.

En fecha 09 de mayo de este mismo año, la DRA. A.S. SOLÓRZANO RODRÍGUEZ, en su condición de Jueza Superior Temporal de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, se avoca al conocimiento de la causa en cuestión. Igualmente en esa misma fecha una vez constituida formalmente la Corte Accidental que va ha conocer de la presente causa, en reunión de los ciudadanos miembros de la misma, se nombro como su presidenta a la Jueza Superior A.S. SOLÓRZANO RODRÍGUEZ.

V

En fecha 02-06-2005, mediante auto, se DECLARO ADMISIBLE el presente Recurso de Apelación, conforme a lo previsto en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, y se fijó audiencia oral y pública para el día 13-06-05 a las 09:30 horas de la mañana conforme a lo establecido en el artículo 455 ejusdem.

En fecha 17-06-2005, día correspondiente para la celebración de la audiencia oral y pública motivo del recurso de apelación que nos ocupa, en virtud de que la misma fue diferida en fecha 13-06-05 por incomparecencia de las partes, esta Sala Accidental de la Corte De Apelaciones verifica la presencia de las partes, encontrándose presentes ABG. G.A.F., en su condición de Fiscal Comisionada en la Fiscalía Primera del Ministerio Público, el abogado NEOMAR NARVÁEZ, en su condición de defensor privado del acusado, el acusado E.J.N.H., la ciudadana R.S. DECANIO DE RODRÍGUEZ, en su condición de víctima y la ABG. O.Y.D.M., en su carácter de apoderada judicial de la víctima; tanto la parte recurrente (defensor privado), como la representante del Ministerio Público expusieron sus alegatos de ley, así mismo la representante de la víctima y el acusado expusieron sus alegatos. Concluido el acto, la Jueza Presidenta manifestó que la SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES se reserva el lapso de diez (10) días hábiles siguientes al de la presente audiencia para emitir su pronunciamiento, atendiendo a lo previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

VI

Planteado todo lo anterior esta SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES pasa a decidir en los términos siguientes.

La Sala, para decidir, observa:

Corresponde a esta alzada conocer la apelación ejercida el día 6 de julio de 2004 (folio 2059 al 2061) por los doctores J.P.C. y NEHOMAR NARVÁEZ, defensores del acusado E.J.N.H., admitida el día 02 de junio de 2005 (folio 2156 al 2158), la cual obra contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, el 21 de junio de 2004 (folio 2005 al 2051) que condeno al ciudadano E.J.N., por los delitos de Homicidio Intencional Simple y Uso Indebido de Arma de Fuego, y para decidir la apelación se observa:

Está limitada a esta Alzada conocer y decidir los puntos planteados por la defensa técnica apelante ejercida el 06 de julio de 2004 (folio 2059 al 2061), que a continuación se explanan: En los hechos el apelante establece:

…Omissis…El presente juicio se inició con los hechos ocurridos el día 16 de Abril del año 2003, en el Centro Social Aéreo Río de la ciudad de San F. deA., Estado Apure, donde resultó la Muerte de G.A.R.E., a quien posteriormente la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, presentase formal acusación contra E.J.N.H., imputándole la comisión del delito de Homicidio Intencional y Uso Indebido de Arma de fuego, sancionados estos ilícitos penales en la ley Sustantiva Penal en los artículos 407 y 282…

Luego censura el cambio de calificación en relación a los delitos inicialmente endilgado por parte del Ministerio Público, cambio de calificación acordado por el A quo el día 13 de abril de 2004, y apelada fue desechada por esta Corte. Finalmente el apelante expone que el A quo, de manera unánime, declara culpable a E.J.N.H. por encontrarse responsable penalmente de los delitos de Homicidio Intencional Simple y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 407 y 282 de la Ley Sustantiva Penal, en perjuicio o agravio del occiso G.A.R.E., exponiendo:

Fundamentando el tribunal su decisión en cuanto a la culpabilidad del acusado con las deposiciones de los testigos que con lo hechos concluyentes en forma concurrente y por unanimidad de sus miembros, después de los análisis de las pruebas debatidas durante el desarrollo de la audiencia oral y publica, cuya valoración efectuó en base al principio de la sana critica, observando la regla de la lógica los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, al no verse demostrado otro hecho en razón que precediera a ello. Lo que la defensa entiende que el tribunal se refiere es a la comisión del delito de Homicidio Intencional

. (subrayado del recurso)

Alega que el sólo acto del A-Quo de insinuar a un cambio de calificación durante el juicio, es un acto de ambigüedad o duda palpablemente, que no muestra en autos el análisis de todas las pruebas y su valoración del juez presidente del Tribunal Mixto, para llegar a la conclusión de que el caso concreto es Homicidio Intencional, alegando que la sentencia reconoció que hubo forcejeo entre el imputado y el occiso por lo que mal podría condenarse al acusado por el delito de Homicidio Intencional. Como punto esencial la defensa expone que el disparo que produjo la muerte de la víctima se debió a una conducta culposa o en lo máximo a saber una conducta en Riña a consecuencia del forcejeo entre el occiso y el acusado hoy condenado, toda vez que la asociación de esas dos fuerzas físicas en ejecución, tanto del occiso como del acusado sobre el armamento, fueron suficiente para accionar el arma que disparo el proyectil y que segó la vida con tan mala suerte de G.A.R.E.. Concluye, que por ello, el delito debió ser y sigue siendo, el Homicidio en Riña previsto en el 2° aparte del artículo 424 del Código Penal; y que el tribunal Segundo de Juicio, al condenar al imputado como responsable del ilícito penal previsto en el artículo 407 y 282 ejusdem, infringió en flagrante violación lo que prevé el ordinal 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal; por aplicación errónea de la norma jurídica mencionada anteriormente. Por lo expuesto, la defensa apela, con fundamento a la infracción del ordinal 4°, artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de ley en aplicación errónea de una norma jurídica, para que esta Corte, anule la sentencia dictada y en su defecto dicte una decisión propia, condenando al imputado por el delito de Homicidio en Riña, previsto y sancionado en el ordinal 2° del artículo 424 del Código Penal, en base a lo que establece el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Para esta Corte admitida la apelación observa que el apelante denuncia el cambio de calificación, falta de análisis de las pruebas y su valoración, para concluir que es Homicidio Intencional y la calificación jurídica de Homicidio Intencional y Uso Indebido de Arma de Fuego, tipificados y sancionados en los artículos 407 y 282 del Código Penal, por Homicidio en Riña, tipificado y sancionado en el artículo 452 ordinal 4 ejusdem, fundamentado en el artículo 457 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, pidiendo nulidad de la sentencia apelada y decisión propia por la Alzada, siendo ello la materia debatida en esta instancia, por mandato del artículo 437 in fine ejusdem, que dice: “…Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda.” Por aplicación la norma legal citada. Esta Corte dictará sentencia sobre los puntos planteados en la apelación que a continuación se explanan:

1. -En relación al cuestionamiento del cambio de calificación por el A quo se observa: El día 7 de julio de 2003 (folio 387 al 397) el Ministerio Público acusó al imputado E.J.N. H.N., por los delitos de Homicidio Intencional Simple y Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en los artículos 407, con las agravantes del artículo 77 numerales 1, 8, 12 y 282 del Código Penal en perjuicio de G.A.R.E.; acusación que fue admitida el día 11 de agosto de 2003. El A Quo el día 29 de marzo de 2004 (folio 1600 al 1607), advirtió un posible cambio de calificación jurídica, indicando que podía ser Homicidio Culposo u Homicidio en Riña o pudiendo dejar la calificación jurídica atribuida por el representante Fiscal de Homicidio Intencional. Luego por auto del 01 de abril de 2004 (folio 1622), corrige la advertencia del cambio de calificación dejando la posibilidad solo de Homicidio en Riña o la calificación del Ministerio Público de Homicidio Intencional. En escrito del 01 de abril de 2004 (folio 1623 al 1625) el Fiscal del Ministerio Público pidió aclaratoria de calificación al juez de juicio, quien por auto de ese mismo día (folio 1.626 al 1.628) aclaro así:

   …Omissis…El Tribunal manifiesta que efectivamente y a los fines de una mayor seguridad para los sujetos procesales, revocó mediante auto de esta misma fecha por contrario imperio, la advertencia del posible cambio de Calificación respecto al tipo Penal establecido como HOMICIDIO CULPOSO, quedando la advertencia del posible cambio de calificación por la de HOMICIDIO EN RIÑA, tomando en cuenta la recepción de la prueba pericial si fuere posible la comparecencia de los Expertos citados por el Tribunal; En todo caso el Tribunal a los fines de garantizar el derecho de los sujetos procesales a preparar su defensa, debió suspender la continuación del Juicio Oral y publico para una fecha posterior, tomando en cuenta que los hechos debatidos y aun si fuere acordado una nueva calificación Jurídica son los mismos que constituyeron la comisión del hecho Punible que se juzga,…

   .

   En definitiva el posible cambio de calificación quedó establecido por el A quo entre Homicidio en riña y el de Homicidio Intencional y Uso Indebido de Arma de Fuego; por lo que tal conducta está ajustada a derecho y el tribunal de Juicio Mixto actuó dentro de su competencia, conforme a los artículos 350 y 363 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en el veredicto el día 7 de junio 2004 (folio 1988 al 1996) y en la sentencia definitiva del 21 de junio 2004 (folio 2005 al 2051); calificó los hechos como Homicidio Intencional y Uso Indebido de Arma de Fuego, tipificado y sancionado en los artículos 407 y 282 del Código Penal; y así se decide.

2. -En relación a la impugnación de la sentencia, por la defensa apelante, porque no se analizaron, ni valoraron las pruebas, para llegar a la conclusión de que el Homicidio fue Intencional se observa:

   El apelante en el texto de la apelación, sólo fundamenta la apelación en el artículo 457 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, no indicando ningún supuesto del artículo 452 ordinales 1, 2 y 3 ejusdem, para denunciar la ausencia de análisis probatorio, que equivale a falta de motivación, lo que permite a la alzada desechar esta denuncia. No obstante ello, revisada la sentencia apelada de fecha 21 de junio de 2004 (folio 2005 al 2051) en el punto relativo del juicio oral y público,” analiza la declaración del imputado, los expertos DR. L.Z., S.C.P., testigos C.E.M. FIGUEROA, E.E.G. MILANO, C.J.D.G., A.J. DÍAZ, O.D.J. COLMENAREZ BERBECIA, C.J.D.G., A.J. DÍAZ, LISNEIDY FIORELIN INFANTE, NIDIA NINOZCA RANGEL BRAVO, MONTOYA P.N.S. y J.C.R.. Luego establece que las declaraciones de los expertos fueron llevadas a la oralidad por lectura de los informes periciales, describiendo cada uno de ellos, así: El rendido por el DR. L.Z., en los otros medios de prueba, establece que fueron llevados a la oralidad, por lectura, conforme al artículo 358 y 339 del Código Orgánico Procesal Penal las siguientes pruebas:

1. Transcripción de Novedad, donde se deja constancia el ingreso del occiso a la Morgue del Hospital P.A.O..

2. Inspecciones Oculares N° 152 y 153

3. Orden de Aprehensión contra el ciudadano E.N..

4. Acta de Nombramiento del ciudadano E.J.N.H., como funcionario Policial adscrito a la Policía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

5. Comprobante Vacacional del ciudadano E.J.N..

6. Acta de Designación del Arma de Reglamento de la Policía del Municipio Chacao.

7. Credencial N° 1097, que acredita al ciudadano E.N., como funcionario Policial de la Policía del Municipio Chacao.

8. Transcripción de Novedad de la Policía del Municipio Chacao.

   En relación a otros documentos se dice que se prescindió su lectura por acuerdo entre las partes. Luego se refiere a la reconstrucción de los hechos. Declara que hubo conclusiones, replicas y contradicciones y para el análisis y valoración de las pruebas que fueron sometidas a su consideración a través del principio de inmediación y analiza y valora cada una de ellas, dedica un capítulo a los hechos que el tribunal estima acreditados. Analiza la pena y el derecho aplicable, como son los artículos 407 y 282 del Código Penal, considerando los hechos como un delito de Homicidio Intencional Simple y Uso Indebido de Arma de Fuego y lo condena a 13 años de presidio. Del recorrido que hace esta Alzada, del contenido de la sentencia del A quo, se evidencia que si existe un análisis y valoración probatoria, para concluir en la calificación de Homicidio Intencional y Uso Indebido de Arma de Fuego, no asintiéndole la razón al apelante de que no se hizo tal análisis, y así se decide.

   En este punto, la Alzada establece que el análisis decide.

3. -En relación a la denuncia y valoración de la prueba es un acto de voluntad del A Quo, de fondo del apelante, de que el hecho que no es censurable por la Alzada. Se tipifica como Homicidio en Riña, previsto en el ordinal 2 del artículo 424 del Código Penal, y no como Homicidio Intencional, cuando calificó el A Quo, previsto en el artículo 407 ejusdem, se observa:

   El apelante para justificar su dicho, en la apelación (folio 2061) explana:

   …Omissis…En consecuencia, el delito o las disposiciones penales aplicables al caso en concreto, debió ser y sigue siendo, el homicidio en riña previsto en el 2° aparte del articulo 424 del Código Penal; y que el tribunal Segundo de Juicio, al condenar al imputado como responsable del ilícito penal previsto en el articulo 407 y 282 eiusdem, infringió en flagrante violación lo que prevé el ordinal 4° del articulo 452 del código Orgánico procesal penal (sic), por aplicar erróneamente la norma jurídica mencionada anteriormente....

   Es decir, el apelante no da a la Alzada elementos de hecho y pruebas para entrar a analizarle su denuncia y sólo mediante el estudio de la sentencia apelada es que esta Alzada se pronunciara al respecto. En efecto en el contenido de la sentencia definitiva apelada de fecha 21 de junio de 2004 (folio 2005 al 2051) el A Quo calificó el hecho como Homicidio Intencional Simple y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 407 y 282 del Código Penal Venezolano, como se evidencia en la dispositiva del fallo, punto primero; y en el punto segundo lo condena a 13 años de presidio. Para llegar a tal conclusión el A Quo hace el siguiente análisis probatorio, a partir de los folios 2042 al 2047, así: Establece que las deposiciones de cada testigo, fueron analizadas y valoradas objetivamente, por el Tribunal, su confiabilidad, su logicidad y su coherencia en el reconocimiento de los hechos objeto de prueba; determinando los siguientes hechos:

   Refiriéndose a las deposiciones de los testigos folio 2042 al 2045, establece lo siguiente:

   …Omissis…en otra licorería de la señora Bolívar, que así mismo el ciudadano C.E.F., entro a saludar al acusado E.N., tocándole la porta chequera que cargaba en el bolsillo trasero de sus pantalón, que produjo la reacción de E.N., apuntándole con el arma de fuego que cargaba en su cintura, disculpándose posteriormente, manifestándole que era un juego; retirándose C.E.F. del sitio, trasladándose a la otra licorería de la señora Bolívar, donde hizo comentario de lo ocurrido.

   ...(Omissis)…Así mismo se determino que el encuentro producido por el acusado y la victima en las afueras del Centro Social Aero Río, se debió a una casualidad fatal, toda vez que de las deposiciones de los testigos emergió, que cada grupo se retiro por separado de las sendas licorerías, entre las 9 y 10 horas de la noche;

   …(Omissis)…Se determino que solo pudieron dar fe de que entre dos personas se produjo un forcejeo que por la relación que hicieron respecto a las actividades que realizaban, comprando cigarrillos, vendiendo bolibomba y esquivar al salir del local y llegar al taxi cuando se oyó el disparo, establecen para el Tribunal que el encuentro producido entre victima y victimario produjo reacciones violentas entre ambos sujetos en los que precedieron palabras obscenas proferidas inicialmente por la victima en contra del acusado en el momento en que la victima G.R. salía del Establecimiento, y el Acusado se encontraba en la parte de afuera esperando a su acompañante C.J.D.G., que al ser adminiculadas estas pruebas con el informe pericial del medico forense, en cuanto a que la muerte de la victima G.R., la produjo un disparo de arma de fuego, y con el informe Balístico en el que se concluyo que el proyectil analizado, extraído del cuerpo de la victima fue disparada del arma de fuego analizada igualmente, perteneciente a la Policía del Municipio Chacao, asignada al acusado, dan plena certeza al tribunal que la muerte del occiso la produjo E.J.N.H.,

   …(Omissis)…que efectivamente se produjo un encuentro entre la victima y el victimario, perfectamente relacionados dado el experimento efectuado, permitido por el acusado, que ese encuentro fue violento dados las palabras proferidas por la victima al acusado (guevon), que fue muy breve, lo que ocasionó que el acusado accionara el arma contra la humanidad de la víctima.

   …(Omissis)…Con el análisis precedente, se desvirtúa la defensa del acusado E.J.N., en el sentido de que el arma se disparo como consecuencia del forcejeo entre ambos victima-victimario en razón además de que de las testimoniales rendidas por los expertos en Balística quedo determinado que el arma analizada asignada a E.N., se encontraba en perfecto Estado de funcionamiento, y que aun cuando se lanzara 20 o 30 veces al piso la misma era imposible de dispararse, si no le era presionado el gatillo, máxime cuando la misma estaba cargada; que la sensibilidad del gatillo se determinaba, tomando en cuenta la persona que manipule el arma, en éste caso si es un Funcionario Policial se entiende que para él es muy fácil su manipulación, que además, el arma cuenta con tres seguro de protección, uno en la parte superior y dos en la parte inferior del gatillo; de lo que se infiere que el arma fue accionada directamente por el acusado….

   Posteriormente el A Quo, estima acreditado los siguientes hechos (folio 2046 al 2047); así:

   “…Omissis…Quedo suficientemente demostrado para el Tribunal la CULPABILIDAD del acusado E.J.N.H., por los hechos ocurridos el 16 de abril de 2003, en el Centro Social Aero Río ubicado en la prolongación de la Avenida Primero de Mayo frente al Aeropuerto las Flecheras de ésta ciudad de San F. deA. delE.A., cuando se produjo un encuentro entre el acusado y la victima G.A.R.E., en el que éste (la victima), profirió palabras obscenas contra el acusado como guevon, hecho que causo reacción al acusado, lo que ocasiono un choque persona a persona entre ellos produciéndose el accionamiento del arma por parte del acusado; situación que prevé el Tribunal Mixto que como hecho desencadenante,

   …Omissis…y que el Tribunal por haber quedado en su sembrado en su conciencia no puede obviar como hecho desencadenante en el altercado producido por la victima y victimario, razón por la que encontrándose ambos sujetos en estado de embriaguez, por haber consumido bebidas alcohólicas desde temprano el día 16 de Abril, no midieron las consecuencias de sus reacciones, razones por las que al ver la victima a E.N., le profiere los términos antes señalados, con el desenlace lamentable para ambos, pertenecientes a familias bien constituidas de la localidad, sin antecedentes negativos que antecedan de ninguno de ellos….

   Los hechos determinados por el A Quo los califica como Homicidio Intencional Simple y en ningún momento como Homicidio en Riña. En relación al arma que portaba el acusado E.J.N.H., LO CALIFIACA COMO Uso Indebido de Arma de Fuego, cuando dice:

   …Omissis…No entra el Tribunal a analizar el uso indebido de arma de fuego, toda vez que es un hecho notorio y probado que el acusado E.N., para causar la muerte a la victima G.R. uso el arma que le había sido designada por la institución a la que prestaba servicio como funcionario de la Policía del Municipio Chacao del estado Miranda, perfectamente descrita en el análisis probatorio, quedando demostrado para el Tribunal por unanimidad de sus miembro el Uso Indebido de la misma….

   .

   En el derecho el A Quo es determinante en calificar el hecho como Homicidio Intencional, cuando dice:

   “…Omissis…El Artículo 407 del Código Penal Venezolano establece; “El intencionalmente que haya dado muerte a alguna persona, será penada con presidio de doce a dieciocho años…”.

   “…Omissis…En el caso en análisis quedo suficientemente demostrado que la muerte del occiso G.A.R.H. (sic), fue producida por una arma de fuego idónea para producir la muerte; que al practicarle la autopsia se le encontró dentro un proyectil, siendo la causa de muerte: “SOC Hipovolemico, Laceración de Aorte Abdominal, producida por arma de fuego de proyectil único, localizado en el abdomen con orificio de entrada en flanco izquierdo a 4 cms de la cicatriz umbilical, de dos centímetros de diámetro, con tatuaje, sin orificio de salida”. Una vez que es accionada el arma por el acusado E.N., contra la humanidad del occiso, en una parte importante de su cuerpo que le intereso Órganos vitales, razones por las que el tribunal considera ajustada la calificación de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, así se decide. Con la declaración del acusado: “El disparo me sorprendió, el arma cae al piso y cae el señor…” se determino que el cuerpo de la victima cae una vez que el arma es disparada….”

   En relación al arma se califica el hecho como Uso Indebido de Arma de Fuego, (folio 2049 - 2050) cuando dijo:

   En cuanto al segundo de los delitos que el Tribunal estimó acreditado como USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, establecido en el articulo 282 del Código Penal Venezolano, al incumplir el acusado con las normas para sus uso, dado que por su condición de Funcionario Policial está autorizado para portarla, como es su uso solo en caso de legitima defensa o en defensa del orden público, conforme a lo establece la Ley de Armas y Explosivos, al no dar cumplimiento a las reglas de actuación Policial establecidas en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a no utilizar armas, excepto cuando haya resistencia que ponga en peligro la vida o la integridad física de personas…, y al no darse ninguno de éstos presupuestos permitidos para su uso, configura en consecuencia el delito imputado, así se decide.

   Finalmente en la dispositiva se condena a E.J.N.H. por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, a pagar una pena de 13 años de presidio. Del estudio y análisis de la sentencia definitiva apelada, se observa: Que efectivamente la persona que ocasionó la muerte el día 16 de abril de 2003, a la víctima G.A.R.E., fue el acusado E.J.N.H., accionando el arma de reglamento, que la muerte fue producida por un sólo disparo, que se afectaron los órganos vitales, como se evidencia del reconocimiento médico acogido por el a quo al folio 2049 que dice: “SOC Hipovolemico, Laceración de Aorte Abdominal, producida por arma de fuego de proyectil único, localizado en el abdomen con orificio de entrada en flanco izquierdo a 4 cms de la cicatriz umbilical, de dos centímetros de diámetro, con tatuaje, sin orificio de salida”. Se demostró también que la víctima cayó primero que el arma, que la pistola accionada es de las siguientes características: marca Glock, calibre 9 milímetros parabellum, modelo 17 fabricada en Australia de acabado superficial pavón negro, longitud del cañón de 114 milímetros, de rayado poligonal hexagonal, de giro poligonal dextrógiro (hacia la derecha), posee alza y guión fijo, presenta seguro del disparador el cual se encuentra ubicado en la parte anterior del mismo, mecanismo de accionamiento, doble acción retardada, portada por el acusado E.J.N.H., como funcionario de la Policía de Chacao; que la misma estaba provista de un seguro triple, en perfecto estado de funcionamiento, que aún cuando se lanzara 20 o 30 veces al piso era imposible de dispararse, sino le era presionado el gatillo, más aún cuando la misma estaba cargada; que el acusado como funcionario policial era experto en el manejo de arma, que dicha pistola cuenta con tres seguros de protección, uno en la parte superior y dos en la parte inferior del gatillo, concluyendo el A Quo, que el arma fue accionada directamente por el acusado, lo que motivó calificar el hecho como Homicidio Intencional Simple, desechando la calificación de Homicidio en riña. Para esta Alzada tal calificación contenida en la recurrida esta ajustada a los hechos y al derecho por los siguientes motivos: Independientemente del encuentro violento que existió entre el acusado y la víctima en el Bar Aerorío de la ciudad de San Fernando, el día 16 de abril de 2004, para el acusado no era necesario haber acudido al Arma de Fuego para repeler la acción, toda vez que el encuentro fue verbal y en donde no estaba en peligro ninguna de las dos vidas; tal acción excluye por sí mismo el forcejeo alegado por los apelantes como causa determinante de la muerte de la víctima, dado que el mismo pudiera haberse producido como un mecanismo defensivo del occiso respecto de la superioridad manifestada por el portador del armamento.

   Además, el acusado al momento de ocurrir los hechos no estaba ejerciendo sus funciones policiales, así como también fuera de su jurisdicción, por el contrario estaba ingiriendo licor, no siéndole permitido portar el arma en tan reprochables circunstancias. En consecuencia, cuando el acusado decide tomar su arma de reglamento, la desmonta de los tres seguros, a conciencia de que estaba cargada, y la acciona sobre la humanidad de la víctima G.A.R.E. dándole en órganos vitales, desplomándose de un solo disparo, sin ninguna otra actuación, ante un estado de indefensión y de superioridad de la víctima, sin duda alguna la conducta del acusado E.J.N.H., es intencional y consciente, por lo que la calificación de Homicidio Intencional Simple, está ajustada a los hechos y al derecho; no teniendo razón la defensa, cuando al apelar alega que existe Homicidio en Riña, calificación ésta que se desecha Y así se decide.

   Por tal motivo esta Alzada declara Sin Lugar la apelación ejercida el día 6 de julio de 2004 (folio 2059 al 2061) contra la sentencia definitiva del 21 de junio de 2004 (folio 2005 al 2051.) y confirma en todas sus partes la misma.

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas, esta SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación ejercida por los defensores J.P.C. y NEHOMAR NARVÁEZ, en su carácter de defensores privados del acusado E.J.N.H., ejercida el día 06-07-2005 contra la sentencia dictada en fecha 07-06-2004 y publicada en fecha 21-06-2004 por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la causa signada por ese despacho con el N° 2M188-03.

SEGUNDO

Confirma en todas sus partes la sentencia definitiva dictada por el Tribunal antes mencionado en la que declaró culpable a E.J.N.H., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 407 y 282 del Código Penal, en perjuicio de G.A.R.E., y donde lo condenó a pagar una pena de trece (13) años de presidio. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tramítese lo conducente para la imposición de la presente decisión al acusado y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de Origen en su debida oportunidad legal.

Diarícese, publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la sede de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Apure, a los siete (07) días del mes de julio del año dos mil cinco (07-07-2005).

A.S. SOLÓRZANO

JUEZA PRESIDENTA DE LA SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES

A.R.M.L.J.A.L.

JUEZ SUPERIOR JUEZ SUPERIOR

(Ponente)

K.S.

SECRETARIA

CAUSA N ° 1As 870-04

ARML/KS/carlos.-