Decisión nº 016-05 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 26 de Enero de 2005

Comienza señalando la defensa, en el presente medio de impugnación, lo siguiente:

Que en fecha 04-12-04 su defendido se encontraba en la sede del Comando ubicado en la Segunda Compañía del Destacamento 32, Comando Regional 03, Fuerzas Armadas de Cooperación en la población de Casigua El Cubo Estado Zulia, cuando se llevó a efecto revisión al casillero del mismo, localizándose en su interior la cantidad de Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 400.000,oo), alegando el imputado de actas que éste dinero era parte de su salario, así como dinero que le dio en calidad de préstamo la ciudadana H.M., para la compra de un celular. Igualmente señala la defensa, que su defendido fue maltratado y se realizó una declaración cuyo contenido se basa en un relato falso, solicitando la defensa la nulidad de dicha acta de entrevista, en el acto de presentación.

Agrega el defensor, que en fecha 04-12-04 el Coronel O.M. en su carácter de Comandante del Destacamento 32, suscribió acta en la cual dejó constancia que el imputado había recibido la cantidad de Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 400.000,oo), por parte del Distinguido F.R. por cuanto el ciudadano E.A.R. tenía conocimiento de la sustracción de los objetos que habían desaparecido del depósito de evidencias, lo que a criterio del accionante es contradictorio por cuanto a la hora en la cual se suscribe el acta, a su defendido lo estaban interrogando.

Por otra parte, alega el recurrente que su defendido desde el día 04-12-04 estuvo incomunicado, ya que estaba siendo torturado, arguyendo además la defensa, que existe violación del artículo 44 de la Carta Magna por cuanto el imputado de actas fue detenido en fecha 04-12-04 y fue presentado ante el Juez de Control en fecha 09-12-04. Igualmente, manifiesta el accionante que el día en el cual presentaron ante el Juez de Control a los ciudadanos Arbonio Segundo Adrianza y Nolis Segundo Blanco aparece en la solicitud de presentación el nombre del ciudadano F.R., quien es militar y fue presentado conjuntamente con el imputado de actas, siendo el caso que el nombre del ciudadano F.R. aparece tachado con tinta, siendo éstas las actas que el Ministerio Público reprodujo alegando que dos (02) militares activos se encontraban involucrados en la comisión del hecho punible por el cual presentó a los ciudadanos Arbonio Segundo Adrianza y Nolis Segundo Blanco.

Indica además la defensa que en fecha 09-12-04 se realiza la presentación del imputado de actas ante el Juez de Control, habiendo transcurrido el lapso de cinco (05) días luego de haber sido detenido, cuyos indicios son las declaraciones de los ciudadanos Arbonio Segundo Adrianza y Nolis Segundo Blanco, -co imputados, que se encuentran en libertad- quienes fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público como testigos en virtud de entrevista realizadas a los mismos en fecha 09-12-04, en horas de la mañana. En tal sentido la defensa alega la nulidad de estas declaraciones por cuanto fueron tomadas sin estar asistidos los mismos por abogados de confianza, ya que contienen elementos que comprometían la responsabilidad penal de los declarantes y éstos continúan siendo imputados. Así mismo, la Vindicta Pública fundamenta la presentación del defendido de actas en la declaración del Sub-Teniente Porras, quien es el encargado de custodiar el Departamento de Evidencias, ya que solo tenían las llaves de dicho depósito su persona y el Capitán Rendón Anderson, así como el Distinguido Cañas tenía acceso a la habitación del Capitán Rendón Anderson, por lo que alega el accionante que jamás se dijo que su defendido tenía acceso al Depósito de Evidencias, por cuanto no hay testimonio alguno que comprometa su responsabilidad.

Igualmente, señala el recurrente que el Ministerio Público también presentó como elemento de convicción acta de Inspección realizada el día 01-12-04 al Depósito de Evidencias la cual fue impugnada por la defensa en el acto de presentación de imputado, por ser violatoria del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando también que hay contradicción de cuando y como se desaparecieron las armas; ya que no existe violencia, ni en la estructura física del Departamento de Evidencias ni en los candados y cerraduras.

En fecha 10-12-04 el imputado de actas es privado de su libertad, por lo que considera la defensa que se conculcaron sus derechos constitucionales y lo preceptuado en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, por el Juez Segundo de Control, quien declinó competencia en el Juzgado Tercero de Control por cuanto éste había conocido de la causa seguida a los ciudadanos Arbonio Segundo Adrianza y Nolis Segundo Blanco.

Aduce además el accionante en cuanto al derecho invocado en su escrito de apelación lo siguiente:

... De acuerdo a lo pautado en el articulo (sic) 250 del COPP, la presentación de los aprehendido (sic) en flagrancia, debe ser a las cuarenta y ocho horas, luego de su detención, procedimiento que pauta igualmente el articulo (sic) 248 del COPP, y como se ve jamás, mi defendido, fue detenido en flagrancia, ya que había sido detenido en su comando desde el día 04 de Diciembre del 2004, violándose lo contenido en el articulo (sic) 44 Constitucional. Igualmente al tomarle la declaración el día 04 de Diciembre del 2004, y no leérsele sus derechos, no estar asistido de abogado de su confianza para rendir la misma y no informársele de que lo estaban investigando, es violatorio del artículo 125 Ordinal 9° y 255 del COPP, en concordancia con el articulo (sic) 49 Constitucional. El contenido de las actas que conforman la investigación presentada, no llena (sic) los requisitos contemplados en el articulo (sic) 169 del COPP, ya que el acta que sirve de fundamento, para la presentación de mi defendido, jamás menciona, que el ciudadano E.R.L., sea uno de los involucrados en el hecho que se investiga, entonces como lo presenta el ciudadano Fiscal del Ministerio Público al Tribunal de Control. En cuanto a la Inspección realizada por el ente investigador, la misma es violatoria al articulo (sic) 202 del COPP, ya que no hay nadie que constate que la misma fue hecha en realidad, no hay testigo que afirmen los dichos de los funcionarios, siendo la sede del Comando de la Segunda Compañía, en la población donde viven innumerables personas. En la presente causa, no hay testimonio alguno, ya que la declaración de ARBONIO ADRIANZA, quien es imputado por el delito de de Hurto Agravado en grado de Cooperador inmediato, en su declaración, la cual no se puede apreciar ni como indicio, ya que las declaraciones del co-reo no tienen ninguna validez, y menos cuando la misma no tienen concordancia con la actuación de mi defendido, ya que a este (sic) no le han conseguido arma alguna, el (sic) no tuvo, ninguna relación, con el referido imputado, igualmente cuando se consiguieron, ciertas evidencias, en la residencia de NOLIS BLANCO, nadie lo señala como haber introducido las mismas, igualmente, él nunca introdujo arma alguna en la camioneta de Arbonio Adrianza, por los argumentos de derecho expuestos, y de acuerdo al articulo (sic) 199 del COPP, las pruebas que el (sic) Ministerio Público, no son suficientes para que le dictaran a E.R.L., medida restrictiva de libertad, por ser violatorias a lo establecido en el COPP y en la Constitución, y así espero que se declaren, siendo mi pedimento que de acuerdo al articulo (sic) 190 del COPP, sean anuladas todas las actuaciones, otorgándosele la libertad inmediata a mi defendido. En la misma idea, es algo vergonzoso, la calificación jurídica solicitada por el Fiscal Decimosexto del Ministerio Público, debido a que le imputa el delito de Hurto Calificado y Corrupción Contra el Patrimonio Publico (sic), delitos estos que no se pueden aplicar conjuntamente, porque se aplica uno u otro, ya que el primero son (sic) delitos cometidos por personas que no son funcionarios; en el primero se comete en contra de bienes del patrimonio particular y en el segundo tiene que ser un bien del patrimonio publico (sic), o sea parte de los bienes que pertenecen a particulares, y que debe dilucidarse su propiedad por ante el Tribunal de Control o juicio respectivo, por lo tanto no siendo bienes del estado (sic), no puede hablarse de bienes del patrimonio público (sic), no siendo aplicable, la figura jurídica, tipificada en el articulo (sic) 52 de la Ley de Corrupción, por lo tanto debe desecharse la calificación jurídica. Igualmente, si las evidencias fueron dadas por la Fiscalía para su guarda y custodia, al Componente Militar, que forman parte todos los miembros de la Segunda Compañía, no podemos hablar de hurto, sino de apropiación indebida calificada, ya que abusaron de la confianza que les dio (sic) la Fiscalía del Ministerio Público, de disponer de los bienes que se les dio (sic) en custodia, por lo tanto las calificaciones no concuerdan con los hechos aquí investigados, y así espero que se decida

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PETITORIO: El recurrente solicita sean anuladas todas las actuaciones conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal y su defendido sea puesto en libertad inmediata.

2. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:

   La ciudadana YENNIS DIAZ en su carácter de Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

   PRIMERO: ... observa esta Representación Fiscal que, (sic) la defensa alega hechos sin probarlo debidamente, por ejemplo que, (sic) a su representado le fue exigido por parte de su superior inmediato, el haber participado en dicha sustracción y no consta en ninguna de las actuaciones de la presente causa que exista prueba de ello; igualmente señala falsamente que, (sic) su defendido fue objeto de maltrato físico, y tampoco existe en actas, un solo examen médico forense que pruebe tan delicado hecho; aún más, era su obligación haber solicitado desde la primera oportunidad tal examen medico legal a fin de dejar constancia de tal abuso, no obstante no lo hizo.

   Sobre el marco de las consideraciones antes señaladas se inscribe la denuncia formulada por el defensor privado en su escrito de apelación, mediante el cual solicita la nulidad de la entrevista de su defendido, por presunta violación de sus derechos constitucionales; lo cual es improcedente por cuanto el hoy imputado E.A.R.L., cuando rindió esta entrevista no tenía aún la cualidad de imputado como lo quiere hacer ver y valer la defensa técnica del mismo; pues como se puede observar de las presentes actuaciones, dicha entrevista la rindió como muchos efectivos que estaban de guardia durante el momento en que se cometió el presente hecho punible, fue el día cuatro de diciembre de dos mil cuatro, y no fue sino hasta el día diez de diciembre de ese mismo año, es decir, seis días después, cuando una vez concluida la investigación sobre su participación en el presente hecho que se le imputó los presentes delitos.

   Pretende con este argumento el recurrente limitar la función de investigación de los órganos de instrucción, pues lo único que hizo el órgano policial fue interrogar a todos los funcionarios que se encontraban de guardia a fin de determinar y orientar la investigación y una vez que ello concluyó entonces solicitar ante el Tribunal de Control garantizara a los imputados la imputación fiscal; por lo tanto, él no rindió la declaración que se solicita su nulidad como imputado, sino como una persona más que debía exponer el conocimiento que tuviese sobre los presentes hechos, ya que, además de ser militar de ese Comando, se encontraba de guardia cuando ocurrió la sustracción de la evidencia; allí se trataba de buscar la verdad, no de imputar, y por cuanto en ese momento no era imputado no era necesario que rindiese la declaración con su Abogado de confianza.

   SEGUNDO: De manera errónea, continúa el recurrente su exposición al indicar que desde el día cuatro de diciembre de dos mil cuatro, presuntamente su defendido se encontraba detenido en su comando, ya que además de no permitírsele la comunicación con su familia ni con su Abogado de confianza, también lo torturaban con complacencia del Ministerio Público; argumento éste grave por lo delicado de su contenido, porque no hay pruebas de semejante alegato en ninguna de las actuaciones que conforman la presente causa, peor aún es la utilización del Oficio N. 1751 que hace la defensa técnica, mediante la cual manifiesta que en el mismo en ningún momento se menciona a su defendido; y ello es cierto, por cuanto los únicos ciudadanos que estaban aprendidos (sic) para ese momento eran ARBONIO SEGUNDO ADRIANZA SUÁREZ y NOLIS SEGUNDO B.R., pero jamás su defendido, es decir, que el mismo Oficio 1751 prueba que para esa fecha 05 de diciembre de 2004, aún no estaba detenido su representado.

   TERCERO: No es cierto lo que alega el recurrente, que se haya violado el término previsto en el artículo 44 del texto constitucional, ya que, no existe ninguna Acta de aprensión (sic) de su representado que haya practicado cualquier órgano policial, y entre otras razones, porque jamás fueron aprehendidos en flagrancia ni por orden judicial, porque la fase de investigación se hizo de manera ordinaria, es decir, primero se investigó y una vez que hubo suficientes elementos de convicción se ordenó el trasladó de los militares de su comando hasta el Tribunal de Control, para que, previo a ser oídos e imputados, fueran privados judicialmente de su libertad. En ningún momento consta que, hayan estado detenidos y puestos a la orden de la fiscalía, sino que fueron solicitados por la Fiscalía ante el tribunal para ser imputados en el mismo.

   CUARTO: A todo evento y en lo único que pudiera tener razón el recurrente es en la entrevista, que el entonces representante de la Fiscalía Décima Sexta del Misterio (sic) Público realizó a los ciudadanos ALBORNIO ADRIANZA y NOLIS BLANCO, después de haberle imputado como partícipe en la comisión de los presentes hechos, sin embargo, ello no puede constituir sino una nulidad de esa entrevista, más no de las actuaciones que en su conjunto constituyen el resto y el grueso de la presente causa y que sirvió como elemento de convicción serios y fundados a la Juez de Control para privarlos (sic) de la libertad

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   PETITORIO: Solicita la Vindicta Pública se declare sin lugar el recurso interpuesto por la defensa y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al imputado de actas.

3. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la dictada de fecha 10 de diciembre de 2004 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B., decisión que establece:

   (...Omissis...) por cuanto considera esta Juzgadora que se acredita la existencia del delito de: HURTO CALIFICADO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 455 ordinales 1° y 5° del Código Penal Venezolano y el delito de CORRUPCIÓN CONTRA EL PATRIMONIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano, delitos éstos enjuiciables de oficio, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así mismo surgen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos F.R.R. Y E.R.L., son autores o partícipes en la comisión de los referidos delitos que se les atribuyen y analizados los argumentos realizados por el Representante del Ministerio Público, las declaraciones de los Imputados y los argumentos de los Abogados Defensores, así como del análisis realizado anteriormente a las presentes actuaciones, y en virtud de las penas que pudieran aplicarse por los delitos imputados como son el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 455 en sus ordinales 1° y 5° del Código Penal Venezolano y el delito CONTRA EL PATRIMONIO PUBLICO (sic), previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción existiendo la presunción del peligro de fuga, conforme al parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal y de obstaculización al proceso, por cuanto son funcionarios adscritos a la Guardia Nacional por cuanto pueden ejercer actos de autoridad ante la ciudadanía en el ejercicio de sus funciones, pudiendo influenciar para que puedan destruirse, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción o para que los coimputados o testigos se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar estos comportamientos, poniendo en peligro la investigación en la búsqueda de la verdad de los hechos, y la realización de la justicia, considerando que lo ajustado a Derecho, es Privar (sic) de la Libertad a los ciudadanos F.R.R. Y E.R.L. (...Omissis...). Por todo lo antes expuesto de hecho y de Derecho, este Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z.. ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. PRIMERO: Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos: F.R.R.R.... y E.A.R.L.... a quienes el Fiscal del Ministerio Público les imputa provisionalmente los delitos de: HURTO CALIFICADO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 455 ordinales 1° y 5° del Código Penal Venezolano y el delito de CORRUPCIÓN CONTRA EL PATRIMONIO PUBLICO (sic), previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano, todo de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2, y 3 del Código Orgánico Procesal penal, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 251 y el artículo 252 Ejusdem. SEGUNDO: Se decreta la nulidad de la entrevista realizada al Imputado E.A.R.L., por contravenir el Derecho a la Defensa y al debido proceso, contemplados en el artículo 49 numeral 1 y 1 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a los artículos 191 y 195 de la mencionada Ley adjetiva penal, y niega la solicitud realizada por la Defensa Técnica del Imputado F.R.R., con respecto a la nulidad del acta de inspección realizada en el acta de evidencias que corre inserta a los folios del (04 al 11), así como se niega la solicitud de libertad o Medida cautelar Sustitutiva efectuada por el Dr. J.A.R. y la solicitud de libertad realizada por el Abogado G.M.P., todo ello por estar cubiertos los extremos establecidos en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con el primer parágrafo del artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal penal...TERCERO: Se declina la competencia la competencia (sic) conforme a los artículos 70 numeral 1, en concordancia con los artículos 71, 72, 73 y 77, todos del Código Orgánico Procesal Penal al Tribunal Tercero de Control de este Circuito y Extensión por haber iniciado el procedimiento ante ese Despacho relacionado con esta causa...Así mismo se decreta la prosecución de la presente causa por el procedimiento ordinario, y se ordena remitir las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público para que dentro del lapso legal correspondiente éste dicte el acto conclusivo correspondiente. Con fundamento en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, las partes quedan legalmente notificadas de esta decisión (...omissis…)

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4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el accionante en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   En el presente medio de impugnación, la defensa ha interpuesto una serie de denuncias, a saber: 1) Violación del artículo 44 de la Constitución de la República y artículos 248, 250 Código Orgánico Procesal Penal, alegando a tales efectos que su defendido fue detenido desde el día 04-12-04 y presentado ante el Juez de Control en fecha 09-12-04; 2) Violación del artículo 49 de la Constitución de la República y artículos 125 numeral 9 y 255 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, arguyendo que en la declaración tomada a su defendido en fecha 04-12-04 no fueron leídos los derechos que amparan al mismo, no fue informado que estaba siendo investigado; así como, no estuvo asistido por un abogado de su confianza; 3) Denuncia la defensa que el contenido de las actas que integran la investigación fiscal no cumplen con lo preceptuado en el artículo 169 de la norma adjetiva penal; 4) Violación del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a criterio del accionante la inspección realizada al Depósito de Evidencias del Destacamento 32, del Comando Regional N° 03, de la Guardia Nacional fue realizada sin testigos que corroboraran lo dicho por los funcionarios que levantaron el acta; 5) Estima el accionante que las declaraciones de los co-imputados Arbonio Segundo Adrianza y Nolis Segundo Blanco no tienen validez, aunado al hecho que no existen suficientes pruebas para dictarle a su defendido una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme lo establece el artículo 199 del citado texto adjetivo penal y 6) Concluye denunciando el recurrente que la calificación jurídica imputada a su defendido por el Ministerio Público -Hurto Calificado y Corrupción contra el Patrimonio Público- no pueden aplicarse de manera conjunta por cuanto el delito de Hurto Calificado se aplica a las personas que no son funcionarios públicos y el delito de Corrupción contra el Patrimonio Público quienes lo cometen deben ser funcionarios públicos.

En cuanto al primer particular de denuncia quienes aquí deciden estiman pertinente indicar el contenido del artículo 44 de la Carta Magna, el cual es del siguiente tenor.

ARTÍCULO 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

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De la norma transcrita ut supra, se observa que la detención legal de una persona procede a través de dos circunstancias claramente determinadas en la misma, siendo éstas: 1) mediante de una orden judicial emanada de un Tribunal de la República que sea competente para dictar la misma, y 2) cuando sea sorprendida de manera in fraganti en la comisión de un hecho punible, caso en el cual será presentada ante una autoridad judicial en un período de tiempo no mayor a cuarenta y ocho (48) horas. En el caso de marras, se observa que el imputado E.A.R.L., fue trasladado a la Sede de los Juzgados de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B., en fecha 09-12-04 a las 6:15 p.m., correspondiéndole al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control el conocimiento de la causa, y por cuanto el referido Tribunal se encontraba de guardia fijó la realización del acto de presentación de imputado para el día 10-12-04 a las 9:30 a.m. (ver folio 68).

Así mismo, se observa que en fecha 10-12-04 se realiza la audiencia oral correspondiente al acto de presentación mediante la cual el Juzgado de Control decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de Hurto Calificado de Armas de Fuego previsto y sancionado en el artículo 455 ordinales 1° y 5° del Código Penal y Corrupción previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

Por otra parte, de la revisión efectuada minuciosamente a todas las actas que integran la presente causa, así como de la diligencia realizada por la Secretaria de esta Sala mediante la cual deja constancia de la conversación sostenida con el Capitán Canelo Rey, adscrito al Comando Regional N° 3, Destacamento de Frontera N° 32 de la Guardia Nacional, con sede en la población de Casigua El Cubo, éste le manifestó que el imputado de actas no estuvo detenido y al momento de suscitarse los hechos se inició una investigación (ver folio 126), así como según oficio N° CR3-DF32-SIP: 116 de esta misma fecha emanado del referido Comando Regional N° 3, suscrito por el Comandante del Destacamento de Frontera N° 32 Teniente Coronel O.M. en el cual indica lo siguiente:

recibimos el día 09 de Diciembre del (sic) 2004 en horas de la mañana la comunicación N° 24-F16-04-4280, de fecha 07 de Diciembre del (sic) 2004, remitiendo la Orden de Inicio N° 24-F16-1203-04, emanado por la mencionada representación Fiscal del Ministerio Público, en donde aparecen como presunto (sic) imputados R.R.F., Adrianza Suárez Arbonio Segundo y B.R.N.S., por presunto delito Contra la Propiedad. En ese mismo día 09 de Diciembre del (sic) 2004, se recibió comunicación de la Fiscalía XVI del Ministerio Público, signada con el N° 24-F16-04-4327, de fecha 09 de Diciembre del (sic) 2004, notificando que los ciudadanos F.R.R. y ULISES (sic) R.L., efectivos militares de la Guardia Nacional estaban siendo requeridos para ese día, a las 05:00 horas de la tarde, a efecto de dar inicio al Acto de Imputación Fiscal ante el Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por estar presuntamente involucrados en uno de los Delitos Contra la Propiedad y Contra el Estado Venezolano, en tal sentido ordené una comisión para que trasladaran a los distinguidos hasta la sede de la Fiscalía XVI del Ministerio Público (...Omissis...) En virtud que el Comando Superior, no ha tomado una decisión en el cado que se investiga, esta unidad bajo mi Mando no ha aplicado ningún tipo de Sanción Administrativa ni ha detenido en ningún momento de la Investigación al Distinguido E.A.R.L., titular de la cedula (sic) de identidad N° V-12.890.595, situación que se puede verificar en el libro de Sanciones Disciplinarias y libro de novedades del Jefe de los Servicios de Destacamento de Fronteras N° 32...

. (folios 128 y 129).

Por lo cual no se evidencia lo alegado por el accionante en el presente medio de impugnación, en el cual señala que su defendido fue detenido desde el día 04-12-04 y presentado ante el Juez de Control en fecha 09-12-04, solo aparece entrevista rendida por el ciudadano E.R. en fecha 04-12-04 a las 9:20 p.m., por ante el Comando Regional N° 3, Destacamento de Frontera N° 32 de la Guardia Nacional -la cual fue anulada por la Jueza a quo-, sin que se pueda determinar que tal como lo alega el recurrente ocurrió la detención de su defendido en dicha fecha. Por todo lo cual los integrantes de este Tribunal Colegiado, consideran que no se observa que el imputado de actas se encontrara privado ilegítimamente de su libertad, determinándose en consecuencia que no se violentaron las garantías constitucionales y procesales que ha denunciado la defensa de actas; por lo tanto, debe declararse sin lugar este motivo de denuncia. Y así se decide.

En relación a este particular mediante el cual el accionante denuncia la violación del artículo 49 de la Constitución de la República y artículos 125 numeral 9 y 255 ambos de la ley adjetiva penal, señalando que en la declaración tomada a su defendido en fecha 04-12-04 no fueron leídos los derechos que amparan al mismo, no fue informado que estaba siendo investigado; así como, no estuvo asistido por un abogado de su confianza. A este respecto, este Tribunal de Alzada constató que en cuanto a esta denuncia el accionante solicitó en el acto de presentación de su defendido ante el Juez de Control la nulidad de la misma por contravenir los artículos 49 numeral 1 de la Constitución de la República y 125 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el caso que en la decisión impugnada en su segundo pronunciamiento establece: “Se decreta la nulidad de la entrevista realizada al Imputado E.A.R.L., por contravenir el Derecho a la Defensa y al debido proceso, contemplados en el artículo 49 numeral 1 y 1 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a los artículos 191 y 195 de la mencionada Ley adjetiva pena” (ver folio 93). En tal sentido, observa esta Sala que esta denuncia ya fue decidida por el Juzgado de Control cuando decretó la nulidad de la referida acta de entrevista rendida por el ciudadano E.R. en fecha 04-12-04 a las 9:20 p.m., por ante el Comando Regional N° 3, Destacamento de Frontera N° 32 de la Guardia Nacional, en consecuencia sobre este particular no hay nada que decidir por cuanto ya fue resuelto por el Juzgado a quo a favor del accionante. Y así se decide.

En esta denuncia la defensa señala que el contenido de las actas que integran la investigación fiscal no cumplen con lo preceptuado en el artículo 169 de la norma adjetiva penal. Al respecto es oportuno revisar el contenido del citado artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala expresamente lo siguiente:

Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.

La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo

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Es importante destacar la significación de las actas y en tal sentido, la doctrina ha explicado que:

“Toda acta es un documento procesal. Por regla general se define como “todo escrito en que constan datos fidedignos o susceptibles de ser empleados como tales para probar algo” (Diccionario de la Real Academia Española; 1997).

De manera que, un documento procesal se define como todo escrito que sirva para probar cualquier acto del proceso.

Al respecto, el Diccionario de Derecho Procesal de México, define el acta como el instrumento en que se asienta la actividad procedimental que realiza, en su función investigadora, el ministerio público durante la investigación previa; acto emanado de una autoridad estatal (juez, secretario; actuario) destinado a relatar un acto jurídico o hecho material con fines de justicia criminal; pieza de papel escrita en que se hace constar, por quien sea competente para extenderla, la relación de lo acontecido, relatado o investigado (Diccionario de Derecho Procesal de México; 1986, 120).

Las actas están reservadas por el Tribunal para los actos procesales complejos, siendo uno de ellos el juicio oral. De allí que se distinga, entre acto y acta, el primero es capaz de crear, modificar o extinguir derechos o expectativas; el segundo, es la prueba documental de un acto procesal, efectuada mediante actos llamados de “documentación”.

El acta es definida por el procesalista español Paulé, como el documento que se utiliza para la constancia de actuaciones procesales colectivas, en las que, los intervinientes, formulan peticiones o hacen declaraciones y el juez adopta o puede adoptar decisiones (Paulé; 2000,1).

El acta judicial es definida como un instrumento público levantado por el Secretario o con su intervención a fin de garantizar la realización de un acto procesal o de un hecho con trascendencia procesal.

Desde esta perspectiva, el acta judicial constituye el documento que acredita que a la “vista” se ha celebrado cumpliéndose todos los trámites, procesales y que, en la misma se han dado cita los principios que inspiran el proceso penal.” (PEÑA ALEMAN, T.G., “El Acta del Debate como Garantía del Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva en el Proceso Penal Venezolano”, Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2003, pags. 30, 31).

En tal sentido, tenemos que de la revisión efectuada a las actas que integran la investigación fiscal, este Tribunal Colegiado observa que las mismas cumplen con lo preceptuado en el citado artículo 169 de la ley adjetiva penal, ya que éstas han sido fechadas con indicación del lugar, año, mes, día y hora que fueron redactadas, indicando las personas que intervinieron en su elaboración, así como presentan una relación sucinta de los actos realizados; igualmente han sido suscritas por los funcionarios y demás intervinientes. Por lo cual al dejarse constancia de todas las incidencias acaecidas durante el decurso de la investigación en las mismas, esta Sala constata que las mencionadas actas en cuanto a su concepción, función, forma, valor y contenido, están erigidas dentro de los límites que le imponen los principios procesales. Por todo lo cual los integrantes de este Tribunal de Alzada, consideran que no le asiste la razón a la defensa de actas en cuanto a este motivo de denuncia se refiere; por lo tanto, debe declararse el mismo sin lugar. Y así se decide.

En relación a esta denuncia, mediante la cual el accionante alega la violación del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando que la inspección realizada al Depósito de Evidencias del Destacamento 32 del Comando Regional N° 03 de la Guardia Nacional fue realizada sin testigos que corroboraran lo dicho por los funcionarios que levantaron el acta. Al respecto, esta Sala observa lo siguiente:

En fecha 01-12-04 siendo las 8:30 a.m. el Teniente Coronel (GN) O.A.M., con el carácter de Comandante del Destacamento de Frontera N° 32 de la Guardia Nacional, ordena al Capitán (GN) A.R. y al Sub Teniente (GN) R.P.G., realizaran inspección ocular en la Sala de Evidencias de dicho destacamento en virtud de existir faltante en el lugar donde se encontraban colocadas las armas de fuego (ver folio 16). En esa misma fecha siendo las 09:00 p.m. se realiza inspección al referido depósito de evidencia, describiéndose a tales efectos en el acta levantada las armas de fuego y material que había sido retenido faltante y que estaban a la orden de la Fiscalía XVI del Ministerio Público, observándose que más que un acta de inspección la misma es realizada como inventario de los materiales y armas de fuego retenidas en la Sala de evidencias de dicho Comando. Por otra parte, este inventario lo que demuestra es la presunta comisión de un hecho punible y no la responsabilidad penal del imputado de actas.

Ahora bien, quienes aquí deciden consideran pertinente señalar el contenido el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

Artículo 202. Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él.

De ello se levantará informe que describirá detalladamente esos elementos y, cuando fuere posible, se recogerán y conservarán los que sean útiles.

Si el hecho no dejó rastros, ni produjo efectos materiales, o si los mismos desaparecieron o fueron alterados, se describirá el estado actual en que fueron encontrados, procurando describir el anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparición o alteración, y la fuente de la cual se obtuvo ese conocimiento. Del mismo modo se procederá cuando la persona buscada no se halle en el lugar.

Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando este ausente, a su encargado, y, a falta de éste a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero. Si la persona que presencia el acto es el imputado y no está presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará al fiscal del Ministerio Público.

Los organismos competentes elaborarán un Manual para la Colección, Preservación y Resguardo de Evidencias Físicas

. (Subrayado de la Sala).

De la norma transcrita ut supra, se observa que se solicita la presencia para la inspección a quien habite en el lugar o a su encargado, en el caso de marras, quien realizó el inventario en el Depósito de Evidencias del Comando de la Guardia Nacional fue la persona encargada del mismo -saliente- Sub Teniente (Guardia Nacional) R.P.G., acompañado por el Capitán Rendón Anderson quien recibía el comando de la Compañía nuevamente y tal como lo exige la norma in commento. Por lo que los integrantes de esta Sala estiman que no le asiste la razón al recurrente en relación a esta denuncia. Y así se decide.

Arguye el accionante en este particular denunciado que las declaraciones de los co-imputados Arbonio Segundo Adrianza y Nolis Segundo Blanco no tienen validez, aunado al hecho que no existen suficientes pruebas para dictarle a su defendido una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En el caso concreto, esta Sala evidencia que el Tribunal de Control en la decisión apelada por la defensa, indicó suficientemente de las actas que acompañó la Vindicta Pública a la solicitud de medida privativa de libertad -que fueron las primeras actuaciones practicadas durante la investigación fiscal-, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que dicho ciudadano puede ser autor o partícipe en el hecho que se le imputa, señalando que tales elementos surgen de:

1) “...entrevistas realizadas a los ciudadanos ARBONIO SEGUNDO ADRINZA SUAREZ Y NOLIS SEGUNDO B.R....”. (folio 91).

2) “... acta de Inspección donde se logra constatar la ausencia de las armas, la recuperación de las armas incautadas...”. (folio 91).

3) “... constancia de la entrega de dinero por parte del ciudadano E.L.R., numerada bajo el N° 242, de fecha 04 de Diciembre del 2004...”. (folio 91).

4) “... acta de recuperación de armas efectuada.” (folio 91).

De tales elementos surgió la convicción en la Jueza a quo, en cuanto a la circunstancia de que la responsabilidad penal del imputado de actas se encontraba comprometida, elementos éstos que pudo constatar la Jueza recurrida de las actas que acompañó la Vindicta Pública a la solicitud de medida privativa de libertad siendo éstas las primeras actuaciones practicadas durante la investigación, y que del contenido de la decisión impugnada observa esta Sala fueron expuestas ante la Jueza de Control a los fines de constatar el cumplimiento del segundo presupuesto exigido en el artículo 250 del texto adjetivo penal, revisando igualmente este Tribunal Colegiado las actuaciones que integran la misma, pudiendo advertir que existen suficientes y fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado E.R.L. ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado por la Vindicta Pública.

Es cierto que las entrevistas de estos ciudadanos -Arbonio Segundo Adrianza y Nolis Segundo Blanco- y quienes aún continuaban en la investigación debió ser tomada con las garantías constitucionales exigidas, es decir, con su abogado de confianza y no fue así, no obstante, lo dicho por estos ciudadanos en la Fiscalía del Ministerio Público en nada difiere de sus declaraciones ante el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión S.B., las cuales forman parte integrante de esta causa, y allí surgen idénticos elementos de convicción que compromete la responsabilidad penal del imputado E.A.R.. Y así se decide.

Denuncia el recurrente que la calificación jurídica imputada a su defendido por el Ministerio Público -Hurto Calificado y Corrupción contra el Patrimonio Público- no puede aplicarse de manera conjunta, por cuanto el delito de Hurto Calificado se aplica a las personas que no son funcionarios públicos y en el delito de Corrupción contra el Patrimonio Público quienes lo cometen deben ser funcionarios público, en el ejercicio de sus funciones.

En este orden de ideas, considera pertinente esta Sala señalar que la presente causa se encuentra en la denominada fase preparatoria del proceso, por lo cual el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento o, de otro modo requerir otro acto conclusivo como el archivo o el sobreseimiento de la causa, ya que, es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación y determinar claramente si efectivamente hubo la comisión tanto del delito como de la participación del imputado de autos, bien consumada o imperfecta.

Por lo tanto, considera este Tribunal Colegiado que la imputación hecha por el ciudadano fiscal actuante constituye una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado el Ministerio Público, es provisional, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean sutiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar. Lo mismo ocurre con la determinación del grado de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que originaron la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, si la hubo, del imputado E.R.L. en los delitos imputados por el representante de la Vindicta Pública. Por lo cual al momento de interponer el Ministerio Público el correspondiente acto conclusivo y en caso de interponer acusación fiscal, Juez de Control está en el deber de determinar si la calificación jurídica atribuida a los hechos imputados es cónsona con los mismos y en el caso de observar incompatibilidades en los tipos penales, desestimar el tipo penal que no proceda, y según información aportada por el accionante -mediante diligencia ante esta Sala- el Representante Fiscal del Ministerio Público corrigió tal situación. Y así se decide.

Como corolario de lo antes expuesto, estima esta Sala que en el caso de marras con las acreditaciones señaladas anteriormente, debe declararse sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano abogado G.M.P., en su carácter de defensor del imputado E.A.R.L., en virtud de que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y llena los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y 44 de la Carta Magna. Y así se decide.

DECISION

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano abogado G.M.P., en su carácter de defensor del imputado E.A.R.L., y SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 354 dictada en fecha 10-12-04 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B., correspondiente al acto de presentación de imputado, en la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de Hurto Calificado de Armas de Fuego previsto y sancionado en el artículo 455 ordinales 1° y 5° del Código Penal y Corrupción previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.

Publíquese, y Regístrese.

EL JUEZ PRESIDENTE,

Dr. R.C.O.

LOS JUECES PROFESIONALES,

Dra. D.C.L.D.. J.R.R.

Ponente

LA SECRETARIA,

Abog. L.V.R.

En la misma fecha se Registró la presente decisión bajo el Nº 016-05.

LA SECRETARIA,

Abog. L.V.R.

Causa Nº 3Aa2598-05

DCL/lpg.-