Decisión de Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Anzoategui (Extensión El Tigre), de 18 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial Laboral de El Tigre

EN SU NOMBRE

Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

El Tigre, dieciocho (18) de Mayo de dos mil nueve (2.009)

199º y 150º

ASUNTO: BP12-L-2008-000522

PARTE ACTORA: L.C.M., N.J.H., E.N. y L.C. venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 12.101.000, 15.065.459, 10.201.376 y 15.092.300 respectivamente.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: A.V.S., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 82.657.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES OCANA, C.A. (HOTEL ANACO SUITE, TASCA RESTAURANT LA SEVILLANA).

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: N.B. y J.B., inscritos en el INPREABOGADO bajo los N º 20.280 y 100.197 respectivamente.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

Se contrae el presente asunto una demanda que incoaran los ciudadanos L.C.M., N.J.H., E.N. y L.C. venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 12.101.000, 15.065.459, 10.201.376 y 15.092.300 respectivamente, por concepto de cobro de diferencias de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales derivados de la relación de trabajo que alega haber mantenido con la empresa INVERSIONES OCANA, C.A. ( HOTEL ANACO SUITES- TASCA RESTAURANT LA SEVILLANA.

Alegan los actores que iniciaron sus relaciones de trabajo en las siguientes fechas: L.M.: 15 de enero de 2004; N.J.H.: 14 de febrero de 2005; E.N.: 31 de octubre de 2005 y L.C.: 10 de mayo de 2004, desempeñándose en el cargo de mesonero, señala que fueron desmejorados en sus condiciones de trabajo, por lo cual se retiraron de manera justificada 5 de mayo de 2008.

Señalan que su salario normal e integral mensual eran: Para L.M. de Bs. 2.319,00 y Bs. 2.673,31; para N.H. Bs. 2.519,00 y Bs. 2.896,87; para E.N.: Bs. 2.319,00 y Bs. 2.673,31; y para L.C.: Bs. 2.319,00 y Bs. 2.673,31; respectivamente. Salarios en los cuales se ha tomado como base el salario mínimo nacional vigente para la fecha de la duración de la relación de trabajo, más el 6 % del monto del recargo por el consumo en el establecimiento comercial en el cual prestaban servicios y el porcentaje de propinas mensuales que resulta luego de dividir tales ingresos entre el número de mesoneros laborantes en el establecimiento comercial.

Demandan el pago de diferencia sobre prestaciones sociales, cuales de manera general estima en la suma de Bs. 438.052,84

Consta de los autos, que una vez finalizada la fase preliminar del proceso y ante la imposibilidad de alcanzar una mediación efectiva, el Tribunal que conoció de dicha fase, emplazó a la demandada a los fines de que diera contestación a la demanda dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, luego de lo cual remitió los autos a este tribunal de juicio previa la distribución de Ley. De los autos se aprecia que, la demandada no dio contestación a la demanda dentro de la oportunidad legal correspondiente, por tanto en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 135 en su ultimo párrafo, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe considerarse la demanda como confesa, sin embargo, se hace necesario admitir las pruebas promovidas por las partes en la oportunidad procesal correspondiente, cuales serian evacuadas durante la audiencia oral de juicio, en cuya oportunidad sólo se procedería a evacuar tales pruebas, pues la confesión en materia laboral, reviste características relativas, pues admite prueba en contrario, ya que con la evacuación de las pruebas sólo se busca analizar si tales medios probatorios logran desvirtuar las pretensiones de los actores y en caso no lograrse ello, procederá la confesión respecto de los hechos y pretensiones demandadas siempre y cuando las mismas sean procedentes en derecho.

En cuanto a la determinación de la carga de la prueba, de acuerdo a la doctrina de la Sala de Casación Social contenida en sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, Nro. 116, expediente 829-03; que ha establecido el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, establece que la misma se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dio contestación a la demanda, y según eso:

El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc

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La Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, establece dos cargas probatorias al empleador respecto de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo, por tanto en el presente asunto debe la demandada probar la forma de terminación de la relación de trabajo; así mismo corresponde a la demandada probar la improcedencia de todos los hechos y pretensiones contenidas en el libelo de la demanda. Ahora bien, en cuanto a la demostración de conceptos extraordinarios, este Tribunal ratifica el criterio que ha sostenido en anteriores sentencias, apegado al criterio jurisprudencial emanado de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de manera particular el contenido en sentencia de fecha 27 de octubre de 2004, nro. 1.342, con ponencia del Magistrado DR. O.A.M.D., según el cual la carga de probar conceptos extraordinarios o en exceso de las legales corresponde al actor; por tanto corresponde a los demandantes la carga de demostrar todo concepto que se ha demandado excediendo los limites fijados por la Ley. Así se deja establecido.

Así las cosas, en la oportunidad procesal prevista en los artículos 75 y 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fueron admitidas las pruebas promovidas y se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral de juicio, en donde se declaró PARCIALMENTE LUGAR LA DEMANDADA; correspondiéndose hoy, la oportunidad para publicar en extenso el fallo, lo cual se hace en los siguientes términos:

VALORACION DE LAS PRUEBAS

De la revisión de las actas procesales, se evidencia que tanto la parte actora como la demandada principal promovieron medios probatorios en la fase preliminar, las cuales fueron admitidos y evacuados por este Tribunal y respecto de ellos se hacen las siguientes determinaciones:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Promovió marcado “A-1 a la A-293”, en los folios 101 al 232 de la primera pieza y los folios 2 al 162 de la segunda pieza del expediente, copias simples de recibos de pago emanados de la demandada, dichos instrumentos no fueron desconocidos ni impugnados por la demandada por lo cual se le otorga valor probatorio.

Marcado “B-1 al B-240”, cursan en los folios 2 al 128 de la tercera pieza y 2 al 115 de la cuarta pieza del expediente, originales de recibos de pago emanados de la demandada, dichos instrumentos no fueron desconocidos ni impugnados por la demandada por lo cual se le otorga valor probatorio y así se decide.

Marcados “C-1 al C-8” cursa en los folios 2 al 9 de la quinta pieza del expediente, originales de relación de pagos de porcentaje. La parte demandada no desconoció los instrumentos analizados por lo cual este Tribunal les otorga valor probatorio. Así se deja establecido.

Marcado “D-1 al D-7”, aparece en los folios 10 al 16 de la quinta pieza del expediente, copias simples de horarios de trabajo del personal de mesoneros de la empresa demandada. Dichos instrumentos fueron impugnados por haber sido promovidos en copia simple, conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; sin embargo respecto de tales documentos fue solicitada su exhibición, evidenciando de la reproducción audiovisual de la audiencia oral de juicio, que la demandada argumentó que a tasca la sevillana no constituye una sociedad mercantil autónoma, sino que depende de la demandada no exhibiendo los originales de los registros de entradas y horarios que promoviera en copia simple los actores, por lo tanto con vista de la conducta procesal del da demandad se tiene por cierto el contenido de los instrumentos marcados D-1 al D-7 y en consecuencia se declara improcedente la impugnación hecha por la demandada y así se deja establecido.

Marcado con la letra “E-1 y E-2”, cursa en el folio 20 de la quinta pieza del expediente; libretas bancarias emanadas del Banco de Venezuela, a nombre de los ciudadanos L.M. Y E.N.. Tales instrumentos emanan de terceros ajenos a la causa y cuyo contenido no fue ratificado mediante la prueba testimonial por lo cual conforme a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se le otorga valor probatorio y así se deja establecido.

Marcado “F”, cursante en e folio 17 de la quinta pieza del expediente, original de constancia de trabajo producida como emanada de la demandada. Tal instrumento fue reconocido por la demandada y por tanto se le otorga valor probatorio. Así se deja establecido.

En el capitulo II del escrito promocional de la parte actora, se promovió la exhibición de los originales relacionados con los siguientes instrumentos: 1) Original de los recibos de pagos correspondientes a cada uno de los actores, librados por la demandada durante toda la relación de trabajo, así como del prorrateo del 10% de recargo por consumo y las propinas. En este particular, la empresa demandada manifestó que reconoce la relación presentada por los actores relacionadas con el incremento del 10 % del consumo y las propinas, sin embargo no presentó los originales de los recibos de pago de los actores, siendo estos instrumentos de obligatoria tenencia por loa demandada pues son demostrativos del pago y cumplimiento de la obligación de pago del salario. La parte demandada ha admitido lo relacionado con las propinas y 10 % de incremento en el consumo, hechos que se tienen entonces por admitidos, sin embargo presentó y consignó una relación mensual de consumo relacionados con los cuatro accionantes, no obstante previamente se ha establecido que la demandada a través de su apoderado judicial admitió lo relacionado con las propinas y el 10 % de incremento en el consumo; en cuanto a los recibos de pago de salario, demandada no presentó los recibos de pago que pudieran desvirtuar las bases salariales señaladas por los actores, debe tenerse también por cierto tales estimaciones y así se deja establecido. 2) Original de control de entradas y salidas de los demandantes, durante la relación de trabajo. En este particular la demandada manifestó tal y como se estableció precedentemente, que la tasca restaurante la sevillana, no constituye una entidad mercantil autónoma, sino que depende de la demandada Inversiones Ocana, C.A.; no disponiendo del control de entradas y salidas del personal de mesoneros; por tanto este tribunal le otorgó valor probatorios a las copias simples de los registros de entrada y salida (horarios) consignados por los actores y así se deja establecido.3) Original del Libro de vacaciones. La parte demandada no exhibió el original de los libros de vacaciones sin embargo se hace necesario a.l.p.d.l. demandada, a objeto de verificar si en ejercicio de su carga probatoria, demostró haber pagado las mismas. 4) Original de relación de ventas diarias. La parte demandada consignó como se señaló anteriormente, una relación de consumos mensuales, distinta de las presentadas por la parte actora, por tanto en criterio de quien decide las relaciones presentadas en copia simple por los actores tienen valor probatorio y así se había establecido anteriormente ya que la demandada no impugnó ni desconoció tales instrumentos.

En cuanto a la prueba testimonial, la parte actora promovió el testimonio de los ciudadanos A.V., W.O., R.R. Y E.B.P.; de los cuales sólo el ciudadano R.R., fue presentado por los actores conforme a lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el resto de los cuales fue declarado desierto el acto de su declaración testimonial. En cuanto al testimonio del ciudadano R.R., declara conocer a los demandantes, laboró también en la empresa demandada e igualmente señaló que los días domingos eran laborables y que efectivamente tuvo noticias de la rebaja de los puntos. Por su parte la demandada ejercicio su derecho a repreguntar al testigo, procurando establecer la imposibilidad de conocer los hechos por comunicación con los actores en la hora de descanso de cada uno de ellos, pues laboran en sitios distantes para lo cual manifestó el testigo que debía tomar transporte colectivo. Para quien decide, la repregunta formulada por la demandada no logró desvirtuar los dichos del testigo, e incluso no dejó entrever ninguna manifestación de interés en las resultas del juicio pues manifestó no tener malas relaciones con la empresa demandada. NO obstante lo anterior, para quien decide, el testigo merece valor probatorio, pues conoce del funcionamiento del establecimiento comercial en el cual laboraron los actores pues también laboró allí y ante la imposibilidad de establecer de sus dichos o de las repreguntas elementos que contaminen sus dichos haciendo inapreciables, este tribunal valora el testimonio del ciudadano R.R. y en consecuencia le otorga valor probatorio, así se deja establecido.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

RELACIONADAS CON EL CIUDADANO L.M..

Marcado con la letra “B”, cursa al folio 27 Y 28 de la quinta pieza del expediente, ejemplar de liquidación de prestaciones sociales, utilidades y vacaciones correspondientes al año 2004, así como copia simple del cheque con el cual se pagaron tales conceptos. El finiquito de prestaciones sociales, fue reconocido por el actor, sin embargo se impugnó la copia del cheque con el cual se pagaron los conceptos por haber sido producido en copia simple conforme a lo establecido en el articulo 78 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, para quien decide, y por cuanto no consta en autos el original del referido instrumento ni ningún otro medio probatorio que demuestre su emisión y cobro por parte del actor, se declara procedente la impugnación del cheque cursante al folio 28 de la quinta pieza del expediente. En cuanto al finiquito de prestaciones sociales, la parte inferior del finiquito de prestaciones sociales lleva la inscripción de aceptación por parte del actor quien declara recibir la suma de dinero allí expresada, por tanto para quien decide al haber reconocido el actor el instrumento lo aceptó en su totalidad no aportando a los autos ningún otro elemento de prueba que desvirtúe el contenido del mismo por tanto se le otorga valor probatorio. Así se deja establecido.

En el folio 142 de la tercera pieza del expediente, la demandada produjo comprobante de pago de prestaciones sociales, suscrito por el actor por la suma de Bs. 7.749.938,84; que equivalen hoy a Bs. F. 7.749,94. Dicho pago resulta un hecho admitido por al actor quien alega que se trata de un adelanto o anticipo de prestaciones sociales, por ser un hecho admitido por las partes el mismo se excluye del debate probatorio.

Promovió la demandada marcado “C”, cursante en el folio 29 de la quinta pieza del expediente, copia simple del finiquito de prestaciones sociales correspondiente al año 2005, dicho instrumento resulta reconocido por el actor, sin embargo impugna su contenido al señalar que le fue imputado el monto recibido en el año 2004. A tal instrumento se le otorga valor probatorio, y en cuanto a la impugnación hecha por el actor, la misma resulta improcedente, pues del instrumento analizado se aprecia que se calcula la antigüedad total del actor y se le deduce la suma pagada en el ejercicio anterior, lo cual es perfectamente valido y demuestra que las partes se acogieron al régimen de liquidación anual y no acumulativo, propio de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo (1997). Así se decide.

Promovió marcado “D”, cursante en el folio 30 de la quinta pieza del expediente liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales correspondientes al año 2006, dicho instrumento también ha resultado reconocido, con la salvedad de la deducción hecha respecto de los anticipos de prestaciones sociales recibidos a la fecha; precedentemente este Tribunal ha expresado la improcedencia de la impugnación hecha por el actor, pues tal deducción es legal y procedente pues se liquida al actor anualmente y no de manera acumulativa, ello sin perjuicio de que exista alguna diferencia en los días a indemnizar y remunerar por el empleador, cual en todo caso será establecido en la parte dispositiva de este fallo. Así se deja establecido.

Marcado “E”, cursa al folio 31 de la quinta pieza del expediente, finiquito de prestaciones sociales correspondiente al año 2007, la parte actora reconoció dicho instrumento e impugnó la deducción que se le hiciera respecto de los anticipos de prestaciones sociales correspondientes a ejercicios anteriores. Este Tribunal le otorga valor probatorio al instrumento bajo análisis y declara improcedente la impugnación hecha por el actor pues como se ha establecido resulta legal y procedente hacer tales deducciones por tratarse de un régimen de liquidación anual y no acumulativo; pues sólo será imputable lo pagado por tales conceptos durante cada uno de los ejercicios, así se deja establecido.

En los folios 32 y 33 de la quinta pieza del expediente, cursa marcado “F”, solicitud de anticipo de prestaciones sociales por la suma de Bs. F. 1.000,00. Dichos instrumentos fueron reconocidos por el actor y por tanto este tribunal les otorga valor probatorio y así se deja establecido.

Con la letra “G”, la parte actora promovió cursante en los folios 34 al 37 de la quinta pieza del expediente copias de sanciones disciplinarias relacionadas con el actor L.M.. Tales instrumentos fueron impugnados por el actor y por otra parte en criterio de quien decide, resultan inconducentes y por tanto carecen de valor probatorio. Así se deja establecido.

Marcado con la letra “H”, cursa al folio 38 al 53 de la quinta pieza del expediente, comprobantes de pago de vacaciones correspondientes a los años 2004 al 2007. La parte actora reconoce tales instrumentos sin embargo rechaza la base salarial que se ha utilizado para tales cálculos; impugna los folios 44 y 45 por haber sido promovidos en copias y por cuanto no constan sus originales se declara procedente la impugnación conforme a lo establecido en el articulo 78 de la Ley Adjetiva Laboral y así se decide. En canto al folio 43, que se corresponde al pago anticipado del periodo de vacaciones no disfrutadas, este tribuna considera que tal instrumento viola el cont6enido del articulo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo y por tanto no se le otorga valor probatorio, así se deja establecido. En cuanto al folio 48, lo impugna el actor por emanar de terceros ajenos a la causa, se trata de un voucher bancario mediante le cual se hace un pago al actor, no obstante del referido instrumento no se aprecia sino el monto supuestamente depositado, no apreciándose la validación bancaria cual certifica que dicho deposito fue abonado a una cuenta del actor, por tanto este tribunal no le otorga valor probatorio al mismo y así se deja establecido. En cuanto al folio 51, la parte actora también lo impugna por emanar de terceros ajenos a la causa, dicha impugnación se delira improcedente, en virtud de que el deposito bancaria ha sido realizado por la demandada y consta de la validación bancaria que el mismo fue abonado a una cuenta cuyo titular es el actor, se le otorga en consecuencia valor probatorio. Los folios 52 y 53 fueron impugnados por elector por haber sido producidos en copia y conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se declara procedente la misma y por tanto no se le otorga valor a tales instrumentos. El resto de los instrumentos ha sido reconocido sin embargo se rechazan las bases salariales utilizadas, se les otorga valor probatorio a tales instrumentos sin perjuicio de que existan diferencias que pudieran ser establecidas en la parte dispositiva de esta sentencia.

PRUEBAS RELACIONADAS CON EL CIUDADANO N.H.:

Marcado “B”, cursa en los folios 71, 72 de la quinta pieza del expediente, originales de comprobantes o cupones de consumo cuyo monto le fue descontado al ciudadano N.H., en virtud de que los comensales luego de haber realizado el consumo, se retiraron del establecimiento sin pagar la cuenta. Tales instrumentos no fueron desconocidos y por tanto se les otorga valor probatorio.

Marcado “C”, cursa en los folios 54 y 73 de la quinta pieza del expediente, aparece formato relacionado con sanciones impuestas al actor en ejercicio de su relación de trabajo, dicha prueba fue desistida por la demandada y se excluyó del debate con el consentimiento expreso de la parte actora. Así se decide.

Marcado “D”, cursa en el folio 55 de la quinta pieza del expediente, finiquito de prestaciones sociales correspondientes al año 2005, liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales correspondientes al año 2006, dicho instrumento también ha resultado reconocido, con la salvedad de la deducción hecha respecto de los anticipos de prestaciones sociales recibidos a la fecha; precedentemente este Tribunal ha expresado la improcedencia de la impugnación hecha por el actor, pues tal deducción es legal y procedente pues se liquida al actor anualmente y no de manera acumulativa, ello sin perjuicio de que exista alguna diferencia en los días a indemnizar y remunerar por el empleador, cual en todo caso será establecido en la parte dispositiva de este fallo. Así se deja establecido.

Marcado “E”, cursa en el folio 56 de la quinta pieza del expediente, finiquito de prestaciones sociales correspondientes al año 2006, dicho instrumento también ha resultado reconocido, con la salvedad de la deducción hecha respecto de los anticipos de prestaciones sociales recibidos a la fecha; precedentemente este Tribunal ha expresado la improcedencia de la impugnación hecha por el actor, pues tal deducción es legal y procedente pues se liquida al actor anualmente y no de manera acumulativa, ello sin perjuicio de que exista alguna diferencia en los días a indemnizar y remunerar por el empleador, cual en todo caso será establecido en la parte dispositiva de este fallo. Así se deja establecido.

Cursa marcado “F”,cursa en el folio 57 de la quinta pieza del expediente, finiquito de prestaciones sociales correspondientes al año 2007, dicho instrumento también ha resultado reconocido, con la salvedad de la deducción hecha respecto de los anticipos de prestaciones sociales recibidos a la fecha; precedentemente este Tribunal ha expresado la improcedencia de la impugnación hecha por el actor, pues tal deducción es legal y procedente pues se liquida al actor anualmente y no de manera acumulativa, ello sin perjuicio de que exista alguna diferencia en los días a indemnizar y remunerar por el empleador, cual en todo caso será establecido en la parte dispositiva de este fallo. Así se deja establecido.

Marcado “G”, cursa en el folio 58 de la quinta pieza del expediente, finiquito de prestaciones sociales correspondientes al año 2008, dicho instrumento también ha resultado reconocido, con la salvedad de la deducción hecha respecto de los anticipos de prestaciones sociales recibidos a la fecha; precedentemente este Tribunal ha expresado la improcedencia de la impugnación hecha por el actor, pues tal deducción es legal y procedente pues se liquida al actor anualmente y no de manera acumulativa, ello sin perjuicio de que exista alguna diferencia en los días a indemnizar y remunerar por el empleador, cual en todo caso será establecido en la parte dispositiva de este fallo. Así se deja establecido.

Marcado “H”, se encuentra agregado al folio 59 de la quinta pieza del expediente solicitud de anticipo de prestaciones sociales. Instrumento que resultó reconocido y por tanto se le otorga valor probatorio.

Marcado “I”, cursa en los folios 61 y 66 al 70 de la quinta pieza del expediente, instrumento de liquidación y pago de vacaciones correspondientes a los años 2005, 2006 y 2007. La parte actora en cuanto a los folios 61, 62 y 66, los reconoce sin embargo objeta la base salarial que se ha utilizado para su calculo; el folio 68 lo impugna por cuanto no esta suscrito por el actor ; los folios 63, 64, 65, 67 y 69, los reconoce. Este Tribunal les otorga valor probatorio a todos los instrumentos a excepción del folio 68 de la quinta pieza del expediente, por cuanto el mismo no se encuentra firmado por el actor y no puede serle opuesto su contenido. Así se decide.

PRUEBAS DEL ACTOR L.C.:

Marcado “B”, cursa en el folio 74 de la quinta pieza del expediente, carta de renuncia del actor. Dicho Instrumento fue reconocido por el actor y por tanto se le otorga valor probatorio.

Marcado “C”, cursa en el folio 75 de la quinta pieza del expediente, finiquito de prestaciones sociales correspondientes al año 2006, dicho instrumento también ha resultado reconocido, con la salvedad de la deducción hecha respecto de los anticipos de prestaciones sociales recibidos a la fecha; precedentemente este Tribunal ha expresado la improcedencia de la impugnación hecha por el actor, pues tal deducción es legal y procedente pues se liquida al actor anualmente y no de manera acumulativa, ello sin perjuicio de que exista alguna diferencia en los días a indemnizar y remunerar por el empleador, cual en todo caso será establecido en la parte dispositiva de este fallo. Así se deja establecido.

Marcado “D”, cursa en el folio 76 de la quinta pieza del expediente, copia simple de finiquito de prestaciones sociales correspondientes al año 2007, dicho instrumento fue impugnado por la parte actora conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por cuanto no se pudo verificar su contenido del original, se declara procedente la impugnación y por tanto no se le otorga valor probatorio a dicho instrumento. Así se deja establecido.

Marcado “E”, cursa en el folio 77 de la quinta pieza del expediente, finiquito de prestaciones sociales correspondientes al año 2008, dicho instrumento fue impugnado por la parte actora por cuanto el mismo no aparece firmado por el actor, se declara procedente tal impugnación y por tanto no se le otorga valor probatorio. Así se deja establecido.

Marcado “F”, cursa en el folio 78 al 81 de la quinta pieza del expediente, finiquito y pago de vacaciones correspondientes a los años 2006, 2007 y 2008, dichos instrumentos también han resultado reconocidos, con la salvedad de l que se rechaza por el actor las bases salariales que se utilizaron para su calculo, cual en todo caso será establecido en la parte dispositiva de este fallo. Se le otorga valor probatorio a tales instrumentos. Así se deja establecido.

PRUEBAS DEL CIUDADANO E.N.:

Marcado “B”, cursa en el folio 82 de la quinta pieza del expediente, finiquito de prestaciones sociales correspondientes al año 2005, dicho instrumento fue impugnado por haber sido producido en copia simple, conforme a lo establecido en el articulo 78 de la Ley Adjetiva Laboral, y al no evidenciarse su original de los autos, se declara procedente la impugnación y no se le otorga valor probatorio al instrumento. Así se deja establecido.

Marcado “C”, cursa en el folio 83 de la quinta pieza del expediente, finiquito de prestaciones sociales correspondientes al año 2006, dicho instrumento también ha resultado reconocido, con la salvedad de la deducción hecha respecto de los anticipos de prestaciones sociales recibidos a la fecha; precedentemente este Tribunal ha expresado la improcedencia de la impugnación hecha por el actor, pues tal deducción es legal y procedente pues se liquida al actor anualmente y no de manera acumulativa, ello sin perjuicio de que exista alguna diferencia en los días a indemnizar y remunerar por el empleador, cual en todo caso será establecido en la parte dispositiva de este fallo. Así se deja establecido.

Marcado “D”, cursa en el folio 84 de la quinta pieza del expediente, finiquito de prestaciones sociales correspondientes al año 2007, dicho instrumento también ha resultado reconocido, con la salvedad de la deducción hecha respecto de los anticipos de prestaciones sociales recibidos a la fecha; precedentemente este Tribunal ha expresado la improcedencia de la impugnación hecha por el actor, pues tal deducción es legal y procedente pues se liquida al actor anualmente y no de manera acumulativa, ello sin perjuicio de que exista alguna diferencia en los días a indemnizar y remunerar por el empleador, cual en todo caso será establecido en la parte dispositiva de este fallo. Así se deja establecido.

Marcado “E”, cursa en el folio 85 de la quinta pieza del expediente, solicitud de anticipo de prestaciones sociales hecha por el actor a la demandada. Dicho instrumento fue reconocido y por tanto se le otorga valor probatorio. Así se deja establecido.

Marcado “F”, cursa en el folio 88 y 89 de la quinta pieza del expediente, finiquito y pago de vacaciones correspondientes a los años 2007 y 2008, dichos instrumentos también han resultado reconocidos, con la salvedad de que se rechaza por el actor las bases salariales que se utilizaron para su calculo, cual en todo caso será establecido en la parte dispositiva de este fallo. Se le otorga valor probatorio a tales instrumentos. Así se deja establecido

Finalmente promovió la prueba testimonial de los ciudadanos M.A.A., W.H. Y E.T.G., ninguno de los cuales fue presentado por la demandada conforme a lo establecido en el artículo 153 de la ley Orgánica del Trabajo, por tanto fueron declarados desiertos sus testimonios no otorgándoles valor probatorio, así se decide.

DEL FONDO DE LA CAUSA

Consta de los autos que el presente asunto se tramita a través de un litisconsorcio activo, compuesto por cuatro actores, y ello hará necesario que los hechos sean analizados respecto de cada uno de ellos, por lo cual la presente sentencia contendrá un análisis detallado de todos los hechos pretensiones y pruebas que se relacionen de manera particular con cada uno de los actores.

RESPECTO DE L.C.M..

Pretende el actor el pago de las diferencias que le corresponden por prestaciones sociales y algunos otros conceptos extraordinarios como horas extras y bonos nocturnos que demanda como no pagados.

De acuerdo a la confesión que se ha materializado en este asunto producto de la no contestación a la demanda por parte de la empresa demandada, se tiene por establecida la relación de trabajo, así mismo esta admitido el cargo desempeñado como mesonero. En cuanto a la duración de la relación de trabajo, se deja por establecido que la fecha de inicio fue el 15 de enero de 2004, ello consta de la constancia de trabajo que cursa al folio 17 de la quinta pieza del expediente y que fuera reconocida por la empresa demandada; la misma fecha surge de algunos de los instrumentos que la propia demandada ha promovido y que fueron a preciados por este Tribunal, tales como los finiquitos de prestaciones sociales y otros pagos hechos al referido ciudadano; en cuanto a la fecha de terminación la demandada ha admitido que fue en fecha 5 de mayo de 2008, tal y como consta de la consignación que hiciera durante la audiencia oral de juicio, cursante en el folio 153 de la quinta pieza del expediente, por tanto la relación de trabajo tuvo una duración de cuatro (4) años, tres (3) meses y veinte (20) días, así se decide.

El Régimen jurídico aplicable no ofrece dudas, por tanto se deja establecido, que en el presente asunto son aplicables las normas contenidas en la Ley orgánica del Trabajo y así se deja establecido.

En cuanto a la forma de terminación de la relación de trabajo, alegó la parte actora que se debió a un retiro voluntario producto del desmejoramiento de las condiciones de trabajo por parte de la empresa empleadora, de manera particular por el cambio del horarios de trabajo, lo cual fue considerado por el actor como un desmejoramiento; tal y como se ha establecido, la demandada no dio contestación a la demanda correspondiéndole la carga de desvirtuar a través del material probatorio aportado en su oportunidad legal, esa forma de terminación alegada por el actor; de las pruebas apreciadas por este tribunal respecto del ciudadano L.M., no hay evidencia alguna aportada por la demandada que logre desvirtuar esa forma de terminación, sin embargo resulta necesario aclarar, que los hechos narrados por el actor no configuran una forma de retiro voluntario sino un despido indirecto, cuya regulación se encuentra en el literal b y d del parágrafo primero del artículo 103 de la Ley Sustantiva Laboral; por lo cual este tribunal considera que se tiene por establecido que la forma de terminación de la relación de trabajo fue despido indirecto, cual genera los efectos patrimoniales del despido injustificado conforme a lo establecido en el parágrafo único del artículo 100 de la Ley Orgánica del Trabajo, así se deja establecido.

De los autos hay evidencia que la demandada aportó una serie de instrumentos, a través de los cuales pretende demostrar el pago de prestaciones sociales y otros beneficios laborales, de manera anual, acogiéndose al nuevo régimen prestacional contenido en la Ley Orgánica del Trabajo (1997), sin embargo tal y como se aprecia de la valoración de las pruebas, algunos de esos instrumentos no fueron apreciados, o bien por haber resultado procedente la impugnación de los mismos conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, o bien, por que tales instrumentos no estaban suscritos por el actor y no podían serle opuestos en juicio, sin embargo esas impugnaciones están en franca contradicción con los dichos del actor en su demanda, quien reconoce el pago de los conceptos como antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, solo que rechaza que los mismos hayan sido calculados y pagados conforme al salario mínimo vigente para la época, este tribunal en consecuencia tiene como ciertos tales pagos y acuerda que los mismos sean imputados a cualquier diferencia que se establezca a favor del actor, así se deja establecido.

En cuanto a las bases salariales, señala el actor en su demanda que el último salario normal devengado era de Bs. 2.319,00, compuesto por el salario mínimo vigente para la fecha de Bs. 799,23 + Bs. 1000,00 que se corresponden con el 5 puntos del 10 por ciento de incremento en el servicio + Bs. 20,00 diarios por propina, que hace un total mensual de Bs. 520. Mientras que el salario integral será aquel que se obtenga partiendo del salario normal mensual y al cual se le adiciona una alícuota de utilidad y la alícuota del bono vacacional y el cual estimo el actor en Bs. 2.673,31. Ya se ha establecido precedentemente que el régimen jurídico aplicables es la Ley Orgánica del Trabajo, y siendo así, las prestaciones sociales deben ser calculadas con base al salario devengando por el actor en el mes en el cual se origina o se produce la antigüedad, dicho de otra forma, mes a mes a partir del cuatro mes ininterrumpido de trabajo se generan 5 días de antigüedad que deben ser calculados con base al salario integral efectivamente devengado en ese mes de servicios, del propio escrito libelar se aprecia que el actor no señaló sino el ultimo salario devengado, no siendo posible aplicar a toda la relación de trabajo el último salario devengado por el actor pues ello contraría el régimen previsto en la Ley Sustantiva laboral; por ello, a los fines de poder calcular las indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, este tribunal tomará las bases salariales que constan de los finiquitos de prestaciones sociales de cada año, salvo aquellos que fueron impugnados conforme a la norma contenida en el artículo 78 de la Ley orgánica Procesal del trabajo y los que carecen de la firma del actor por no serle oponibles al mismo. Debe aclararse que la parte actora durante la evacuación de las pruebas documentales relacionadas con los finiquitos de prestaciones sociales no objetó las bases salariales utilizadas, sino las deducciones hechas respecto de los anticipos correspondientes a años anteriores, por ello, este tribunal concluye, que habiéndose apreciado estas documentales, deben tomarse en su integridad y así extraer las bases salariales correspondientes a cada año y así se deja establecido. En cuanto a las instrumentales demostrativas del pago de las vacaciones, la parte actora rechazo las bases salariales, pero en ninguna parte señaló cuales debían ser los salarios aplicables para tales cálculos, por ello, dicho rechazo no resulta procedente debiéndose aplicar en consecuencia los salarios contenidos en los instrumentos igualmente reconocidos para el pago de vacaciones y bono vacacional y así también se decide.

Para fines de establecer las basas salariales aplicables al presente asunto, se hace necesario resolver acerca de la procedencia del bono nocturno y de las horas extraordinarias nocturnas que han sido demandadas, pues de resultar procedentes en derecho, las mismas tendrían incidencia en el salario normal de cada uno de los años de duración de la relación de trabajo, por tanto se hacen seguidamente las siguientes consideraciones:

BONO NOCTURNO:

En primer término, no existe en autos producto de la confesión de la demandada, rechazo alguno a la jornada de trabajo alegada por el actor, y en segundo lugar la parte actora promovió la prueba de exhibición de los originales de los controles de entrada y salida del personal de mesoneros, y los mismos no fueron presentados bajo el argumento de la demandada que tales controles no son llevados, por lo cual conforme a lo establecido en el artículo 122 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como cierta la jornada señalada por el actor en su demanda y discriminada en los cuadros demostrativos adjuntos a la misma y así se deja establecido, siendo entonces necesario establecer la procedencia del bono nocturno en cada uno de los años de servicios prestados:

AÑO 2004

Salario normal diario x 30 % bono nocturno = bono nocturno mensual x 12 meses = bono nocturno anual

10,71 x 30% = 3,21

30 x 3,21 = 96,30 x 12 meses = Bs. 1.155,60

AÑO 2005

Salario normal diario x 30 % bono nocturno = bono nocturno mensual x 12 meses = bono nocturno anual

13,50 x 30% = 4,05

30 x 4,05 = 121,50 x 12 meses = Bs. 1.458,00

AÑO 2006

Salario normal diario x 30 % bono nocturno = bono nocturno mensual x 12 meses = bono nocturno anual

21,67 x 30% = 6,50

30 x 6,50 = 195 x 12 meses = Bs. 2.340,00

AÑO 2007

Salario normal diario x 30 % bono nocturno = bono nocturno mensual x 12 meses = bono nocturno anual

21,67 x 30% = 6,50

30 x 6,50 = 195 x 12 meses = Bs. 2.340,00

AÑO 2008

Salario normal diario x 30 % bono nocturno = bono nocturno mensual x 3 meses(fracción) = bono nocturno anual fraccionado

26,64 x 30% = 7,99

30 x 7,99 = 239,70 x 3 meses = Bs. 719,10

Total bono nocturno a pagar: Bs. 8.012,70

HORAS EXTRAORDINARIAS:

Demanda el actor el pago de 2.602 horas extraordinarias, laboradas durante toda la existencia de la relación de trabajo, en esta sentencia se establecieron las cargas probatorias, determinándose que corresponde a los actores la carga de demostrar la procedencia de los conceptos extraordinarios que se demandan, tales como las horas extraordinarias y los domingos o días de descanso laborados, todo con apego al criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. En el presente asunto, existe una consecuencia jurídica de confesión para la demandada, cual no dio contestación a la demanda en la oportunidad legal correspondiente, sin embargo dicha consecuencia en la práctica surte efectos relativos, pues se hace necesaria la evacuación de las pruebas promovidas y admitidas en la oportunidad legal correspondiente, y con vista de las cuales determinar si son desvirtuadas las pretensiones y hechos contenidas en la demanda o si por el contrario se declaran procedentes siempre y cuando las mismas sean procedentes en derecho.

En el caso de la pretensión de cobro de horas extraordinarias, las misas superan el límite anual previsto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, cual establece que el límite máximo anual no podrá exceder de 100 horas extraordinarias por año, salvo en aquellos casos en los cuales el Inspector del Trabajo haya autorizado la prolongación de la jornada de trabajo de tal manera que dicho límite resulte superado.

En tal sentido, resulta útil invocar el contenido de una sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, nro. 2.389, de fecha 27 de noviembre de 2007, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R., de cuyo texto se aprecia la ratificación del criterio según el cual quien alegue horas extraordinarias debe probarlas, así como el establecimiento del límite máximo previsto en la ley cuando la parte actora no cumpla con tal carga probatoria.

Ahora bien, en el presente asunto la parte actora demandó el pago de 2.602 horas extraordinarias, supuestamente laboradas por el actor durante el tiempo de vigencia de la relación de trabajo, que fue de 4 años 3 meses y 20 días, lo cual hace evidente que tales horas extraordinarias supera con creces el límite legal establecido, por tanto cobra vigencia lo establecido por la Sala Social, respecto de que debe el actor probar haber laborado ese exceso para que las mismas sean procedentes.

En el caso concreto, la parte actora discrimino de manera detallada en su libelo de la demanda, mediante cuadros enunciativos que detallan día a día, mes a mes, durante toda la vigencia de la relación de trabajo, las horas laboradas en exceso y para probar tales señalamientos promovió la exhibición de los registros de entrada y salida del personal de mesoneros que laboran en la tasca restaurante La Sevillana, con sede en la ciudad de Anaco, siéndole exigido tales registros a la demandada INVERSIONES OCANA, C.A., empresa que opera no sólo a la tasca restaurante en la cual laboró el actor, sino a otro establecimiento denominado Hotel Anaco Suites; en esa oportunidad tal y como se ha señalado en la valoración de las pruebas, la parte demandada señaló de que la tasca restaurante La Sevillana, no es una sociedad mercantil autónoma, y que no lleva tales registros de entrada y salida del personal de mesoneros, por tal motivo no los exhibió en la oportunidad señalada por el Juez, ello consta así en la reproducción audiovisual de la audiencia oral de juicio.

En criterio de quien decide, la jornada de trabajo del actor se tiene por admitida derivado de la confesión que operó en autos, por tanto la misma era de 8 horas comprendidas en el horario de 11 de la mañana a las 3 de la tarde y de 6 de la tarde a las 11 de la noche; advirtiendo el Tribunal que tal horario es de 9 horas, lo que implica una (1) hora extraordinaria por día. Sin embargo en los cuadros que discriminan las horas extraordinarias laboradas día a día, agrupadas luego mes por mes y finalmente totalizadas por año; es así como se aprecia que en el año 2004, se pretende el cobro de 649 horas extraordinarias nocturnas; en el año 2005, reclama 631 horas extraordinarias nocturnas; en el año 2006, reclama 585 horas extraordinarias nocturnas; en el año 2007, reclama 609 horas extraordinarias nocturnas y para 2008, demanda 128 horas extraordinarias nocturnas. Ver folios 13 al 17 de la primera pieza del expediente.

El artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo textualmente establece:

El Juez puede extraer conclusiones en relación con las partes, atendiendo a la conducta que éstas asuman en el proceso, particularmente, cuando se manifieste notoriamente la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del Juez estarán debidamente fundamentadas.

Por tanto, para quien decide, cuando la demandada no exhibe el control de entrada y salida del personal de mesoneros, con lo cual podría el actor demostrar el horario trabajado en exceso, impide que el Juzgador pueda llegara a la verdad de los hechos y tal negativa de manera inequívoca afecta la finalidad de la prueba de exhibición que promoviera el actor.

Es cierto que la carga probatoria para demostrar este tipo de hechos la tiene atribuida el actor, sin embargo también pudo la demandada haber producido el libro de horas extraordinarias, cual por mandato del artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo, representa una de las obligaciones del empleador; así mismo, debió el patrono haber solicitado la autorización correspondiente al ciudadano Inspector del Trabajo con competencia en la ciudad de Anaco del estado Anzoátegui, a los fines de que autorizara el trabajo en exceso del actor, conforme a lo establecido en el artículo 208 eiusdem; y la falta de tal proceder en sede administrativa, en forma alguna puede afectar al trabajador, pues ello solo representa el incumplimiento de un deber formal del patrono que en forma alguna puede hacer ilusorio el cobro de los servicios prestados por el actor en exceso a la jornada ordinaria.

Considera quien decide, que bien pudo la demandada haber rechazado la pretensión del actor y demostrar tal rechazo, por cuanto pudo disponer según las previsiones de la Ley de los medios idóneos para ello y no lo hizo. Aunado a ello, tampoco suministró la demandada los instrumentos originales solicitados por el actor como idóneos para probar su pretensión y por ello, para quien decide, con vista de la conducta procesal de la demandada debe declararse procedente, las horas extraordinarias demandadas por el actor y con ello su efecto en el cálculo del salario normal que servirá de base para las indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo que mantuvieron las partes y así se decide.

AÑO 2004

649 horas extraordinarias nocturnas

Salario normal diario dividido entre 8 horas = x 50 % hora extra x 30 % bono nocturno = hora extraordinaria nocturna.

10,71 / 8 =1,34 x 50 % (0,67) =2,01 x 30%(0,60) = 2,61

649 x 2,61 = 1.693,89

AÑO 2005

631 horas extraordinarias nocturnas

Salario normal diario dividido entre 8 horas = x 50 % hora extra x 30 % bono nocturno = hora extraordinaria nocturna.

13,50 / 8 =1,69 x 50 % (0,84) =2,53 x 30%(0,76) = 3,29

631 x 3,29 = 2.075,99

AÑO 2006

585 horas extraordinarias nocturnas

Salario normal diario dividido entre 8 horas = x 50 % hora extra x 30 % bono nocturno = hora extraordinaria nocturna.

21.67 / 8 = 2,71 x 50 % (1,35) =4,06 x 30%(1,22) = 5,28

585 x 5,28 = 3.088,80

AÑO 2007

609 horas extraordinarias nocturnas

Salario normal diario dividido entre 8 horas = x 50 % hora extra x 30 % bono nocturno = hora extraordinaria nocturna.

21.67 / 8 = 2,71 x 50 % (1,35) =4,06 x 30%(1,22) = 5,28

609 x 5,28 = 3.215,52

AÑO 2008

128 horas extraordinarias nocturnas

Salario normal diario dividido entre 8 horas = x 50 % hora extra x 30 % bono nocturno = hora extraordinaria nocturna.

77,30 / 8 = 9,66 x 50 % (4,83) =14,49 x 30%(4,35) = 18,84

128 x 18,84 = 2.411,52

Total horas extraordinarias nocturnas: Bs. 12.485,72

Siendo así, seguidamente se establecen los salarios normales e integrales correspondientes a los años 2005, 2006, 2007 y 2008, cuando finalizó la prestación personal del servicio. Para ello se tomaran los salarios normales o diarios reflejados en tales instrumentos y a ellos se les adicionará la alícuota de utilidad y la alícuota del bono vacacional para lograr la integralidad del salario.

AÑO

S. NORMAL DIARO

Básico +bono nocturno+ horas extras

SALARIO INTEGRAL MENSUAL

NORMAL + % UTILIDAD +

% Bono vacacional

2004 10,71+0,11+4,70= 15,52 15,52 +1,29+0.30=17,11

2005 13,50+4,05+ 5,77 = 23,32 23,32+1,94+0,52= 25,78

2006 21,67+ 6,50 +8,58 = 36,75 36,75+ 3,06+0,92=40,73

2007 21,67+ 6,50+ 8,93 = 37,10 37,10+3,09+1,03=41,22

2008 77,30+ 7,99+6,70= 91,99 91,99+7,66+2,81=102,46

Las bases salariales antes descritas han sido tomadas como se dijo de los finiquitos de prestaciones sociales debidamente suscritos por el actor y que fueron reconocidos por este durante la audiencia oral de juicio, salvo el caso del año 2008, cuyas bases salariales las estableció el actor en el libelo de la demanda y no fueron desvirtuadas por la empresa demandada con su material probatorio.

Ahora bien, seguidamente se realiza la operación matemática, destinada a establecer si existen diferencias de prestaciones sociales y otros beneficios laborales a favor del actor.

INDEMNIZACIONES ARTICULO 125 LEY ORGANICA DEL TRABAJO

SUSTITUTIVA DEL PREAVISO

60 días x ultimo salario integral =

60 x 102,46 =Bs. F. 6.147,60

POR DESPIDO INDIRECTO=DESPIDO INJUSTIFICADO

120 días x ultimo salario integral =

120 x 102,46 =Bs. F. 12.295,20

ANTIGÜEDAD LEGAL

AÑO 2005

45 días x salario integral del año =

45 x 25,78= 1.160,10

AÑO 2006

62 días x salario integral

62 x 40,73= 2.525,26

AÑO 2007

64 días x salario integral

64 x 41,22= 2.638,08

AÑO 2008(fracción 4 meses)

20 días x salario integral

20 x 102,46= 2.049,20

Total antigüedad: Bs. 8.372,64, a cuya suma debe deducírsele la suma de Bs. 4.549,26, suma que fue pagada y aceptada por la parte actora, por antigüedad calculadas con base al salario mínimo, según consta de los finiquitos de liquidación y pago de prestaciones sociales, quedando una diferencia a favor del actor de Bs. 3.823,38, que será en definitiva lo que pague la demandada por estos conceptos y así se deja establecido.

VACACIONES VENCIDAS AÑOS 2005, 2006, 2007

Este tribunal, estableció anteriormente que las bases salariales que aplican en el presente asunto para el cálculo de las indemnizaciones derivadas de la prestación de servicios, para el caso concreto de las vacaciones vencidas, la parte actora admite en su demanda que el actor recibió el pago de las vacaciones calculadas con base al salario mínimo nacional vigente para cada uno de los años durante los cuales tuvo vigencia la relación de trabajo, por tanto debe entonces este tribunal calcular las vacaciones correspondientes a cada año de servicio ininterrumpido prestado, con base al salario normal devengado por el actor en cada uno de esos años o ejercicios, no siendo aplicable en este caso, el criterio de que las vacaciones no pagadas sean calculadas con base al ultimo salario devengando por el actor, ya que él mismo admitió que disfrutó y se le remuneraron tales conceptos, por lo cual solo resta establecer la diferencia que de ellas debe pagar la demandada respecto de la base de calculo establecida precedentemente, por ello se calcularan las vacaciones vencidas con forme a la base salarial establecida en esta sentencia y a la totalidad se le deducirá lo recibido por el actor; así se deja establecido.

AÑO 2005

15 días x salario normal del año

15 x 23,32= 349,80

AÑO 2006

16 días x salario integral

16 x 36,75= 588,00

AÑO 2007

17 días x salario integral

17 x 37,10= 630,70

VACACIONES FRACCIONADAS AÑO 2008 (4 meses)

5 x salario normal =

5 x 91,99 = Bs. F. 459,95

Total vacaciones vencidas y fraccionadas: Bs. 2.028,45, a cuya suma debe deducírsele la suma de Bs. 1.050,81, suma que fue pagada y aceptada por la parte actora, por vacaciones calculadas con base al salario mínimo, quedando una diferencia a favor del actor de Bs. 977,64, que será en definitiva lo que pague la demandada por estos conceptos y así se deja establecido.

BONO VACACIONAL VENCIDOS AÑOS 2005, 2006 Y 2007

Se declara la procedencia de tal pretensión con la misma motivación que fue establecida la procedencia de las vacaciones vencidas, así se deja establecido.

AÑO 2005

7 días x salario normal

7 x 23,32= 163,24

AÑO 2006

8 días x salario normal

8 x 36,75= 294,00

AÑO 2007

9 días x salario normal

9 x 37,10= 333,90

BONO VACACIONAL FRACCIONADO AÑO 2008 (4 meses)

2,33 días x salario normal =

2,33 x 91,99 = Bs. F. 214,34

Total bonos vacacionales vencidos y fraccionado: Bs. 1.005,48, a cuya suma debe deducírsele la suma de Bs. 524,96, suma que fue pagada y aceptada por la parte actora, por bonos vacacionales calculados con base al salario mínimo de cada año quedando una diferencia a favor del actor de Bs. 480,52, que será en definitiva lo que pague la demandada por estos conceptos y así se deja establecido.

UTILIDADES VENCIDAS AÑOS 2004, 2005, 2006 y 2007

Este tribunal, estableció anteriormente que las bases salariales que aplican en el presente asunto para el cálculo de las indemnizaciones derivadas de la prestación de servicios, para el caso concreto de las utilidades vencidas, la parte actora admite en su demanda que el actor recibió el pago de las mismas en razón de 45 días por año con base al salario mínimo nacional vigente para cada uno de los años durante los cuales tuvo vigencia la relación de trabajo; sin embargo de los finiquitos de prestaciones sociales y otros beneficios laborales aportados por la demandada y reconocidos por la parte actora, se evidencia que el pago de las utilidades anuales no se hizo con base a 45 días, sino con base a 30 días y por tanto ese será ese el número de días a bonificar por este concepto durante cada año de servicios ininterrumpidos, y al monto definitivo debe imputársele lo pagado y reconocido por el actor, para ello se hacen lo siguientes cálculos, así se deja establecido.

AÑO 2004

30 días x salario normal del año

30 x 15,52 = 456,60

AÑO 2005

30 días x salario normal del año

30 x 23,32= 699,60

AÑO 2006

30 días x salario normal del año

30 x 36,75= 1.102,50

AÑO 2007

30 días x salario normal del año

30 x 37,10= 1.113,00

UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2008 ( Fracción 3 meses).

Salario normal diario x 7,5 días =

91,99 x 7,5 = Bs. F. 689,92

Total utilidades vencidas y fraccionadas: Bs. 4.061,62, a cuya suma debe deducírsele la suma de Bs. 1.971,60, suma que fue pagada y aceptada por la parte actora, por utilidades calculados con base al salario mínimo de cada año quedando una diferencia a favor del actor de Bs. 2.090,02 que será en definitiva lo que pague la demandada por estos conceptos y así se deja establecido.

DOMINGOS LABORADOS:

Demanda el actor el pago de los días domingos laborados, pretendiendo que los mismos sean remunerados como si se trataran de días de descanso laborados. Del propio libelo se infiere que la jornada del actor se desarrollo semanalmente de martes a domingo, siendo el día lunes de cada semana el día libre o de descanso del actor; de los propios cuadros demostrativos aportados por el actor en su demanda claramente se aprecian todos los días lunes sin prestar el servicio, por lo cual debe tenerse por cierto que esos días los disfrutó el actor en su totalidad, y el día domingo entonces no es más que un día ordinario de trabajo, dentro de la jornada especial del actor, pues éste disfrutaba del beneficio de descanso semanal por tratarse la TASCA LA SEVILLANA, de una empresa que presta servicios de restaurante, conjuntamente con la actividad hotelera del establecimiento HOTEL ANACO SUITES, ambos establecimientos operados conjuntamente por la demandada INVERSIONES OCANA, C.A., en la ciudad de Anaco, Municipio Anaco del Estado Anzoátegui.

En tal sentido, es importante destacar e contenido del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, relativo a los casos excepcionales en los cuales no aplica la prohibición de trabajar contenida en el artículo 212 eiusdem, y esta norma se desarrolla hoy en el artículo 92 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo cual textualmente establece:

A los fines del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, se consideran trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público los ejecutados por:

Omissis

g) Hoteles, hospedajes y restaurantes…

Es por ello, que existe la previsión de legal, de que en los casos de empresas como la demandada, dedicada a la actividad hotelera y de restaurantes, pueda pactarse con los trabajadores laborar en días domingos, sustituyéndose el día de descanso semanal en cualquiera de los otros de la semana de trabajo, así lo ha ratificado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 3 de noviembre de 2005, nro. 1.469, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R., donde estableció la improcedencia del pago adicional de los días domingos laborados, destacando la aplicación del entonces vigente artículo 114 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo hoy, artículo 88, según e cual el trabajador tiene derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo, salvo en los casos de aquellos trabajos no susceptibles de interrupción en los cuales podrá pactarse otro día para e disfrute del descanso semanal.

Con vista de las consideraciones precedentes, se declara IMPROCEDENTE, el pago adicional de los días laborados y así se deja establecido.

Todo lo condenado hace un total de CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS DOCE BOLIVARES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 46.312,78), sin perjuicio de la suma que arroje la experticia complementaria del fallo que se ordenará al final de la presente sentencia.

RESPECTO DE E.N..

Pretende el actor el pago de las diferencias que le corresponden por prestaciones sociales y algunos otros conceptos extraordinarios como horas extras y bonos nocturnos domingos laborados cuales demanda como no pagados.

De acuerdo a la confesión que se ha materializado en este asunto producto de la no contestación a la demanda por parte de la empresa demandada, se tiene por establecida la relación de trabajo, así mismo esta admitido el cargo desempeñado como mesonero. En cuanto a la duración de la relación de trabajo, se deja por establecido que la fecha de inicio fue el 31 de octubre de 2005, ello consta del propio escrito libelar y de los finiquitos de liquidación y pago de prestaciones sociales que fueron reconocidos por la parte actora en la audiencia oral de juicio; en cuanto a la fecha de terminación la demandada ha admitido que fue en fecha 5 de mayo de 2008, tal y como consta de la consignación que hiciera durante la audiencia oral de juicio, cursante en el folio 139 de la quinta pieza del expediente, por tanto la relación de trabajo tuvo una duración de dos (2) años, seis (6) meses y cinco (5) días, así se decide.

El Régimen jurídico aplicable no ofrece dudas, por tanto se deja establecido, que en el presente asunto son aplicables las normas contenidas en la Ley orgánica del Trabajo y así se deja establecido.

En cuanto a la forma de terminación de la relación de trabajo, alegó la parte actora que se debió a un retiro voluntario producto del desmejoramiento de las condiciones de trabajo por parte de la empresa empleadora, de manera particular por el cambio del horarios de trabajo, lo cual fue considerado por el actor como un desmejoramiento; tal y como se ha establecido, la demandada no dio contestación a la demanda correspondiéndole la carga de desvirtuar a través del material probatorio aportado en su oportunidad legal, esa forma de terminación alegada por el actor; de las pruebas apreciadas por este tribunal respecto del ciudadano E.N., no hay evidencia alguna aportada por la demandada que logre desvirtuar esa forma de terminación, sin embargo resulta necesario aclarar, que los hechos narrados por el actor no configuran una forma de retiro voluntario sino un despido indirecto, cuya regulación se encuentra en el literal b y d del parágrafo primero del artículo 103 de la Ley Sustantiva Laboral; por lo cual este tribunal considera que se tiene por establecido que la forma de terminación de la relación de trabajo fue despido indirecto, cual genera los efectos patrimoniales del despido injustificado conforme a lo establecido en el parágrafo único del artículo 100 de la Ley Orgánica del Trabajo, así se deja establecido.

De los autos hay evidencia que la demandada aportó una serie de instrumentos, a través de los cuales pretende demostrar el pago de prestaciones sociales y otros beneficios laborales, de manera anual, acogiéndose al nuevo régimen prestacional contenido en la Ley Orgánica del Trabajo (1997), sin embargo tal y como se aprecia de la valoración de las pruebas, algunos de esos instrumentos no fueron apreciados, o bien por haber resultado procedente la impugnación de los mismos conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, o bien, por que tales instrumentos no estaban suscritos por el actor y no podían serle opuestos en juicio, sin embargo esas impugnaciones están en franca contradicción con los dichos del actor en su demanda, quien reconoce el pago de los conceptos como antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, solo que rechaza que los mismos hayan sido calculados y pagados conforme al salario mínimo vigente para la época, este tribunal en consecuencia tiene como ciertos tales pagos y acuerda que los mismos sean imputados a cualquier diferencia que se establezca a favor del actor, así se deja establecido.

En cuanto a las bases salariales, señala el actor en su demanda que el último salario normal devengado era de Bs. 2.319,00, compuesto por el salario mínimo vigente para la fecha de Bs. 799,23 + Bs. 1000,00 que se corresponden con el 5 puntos del 10 por ciento de incremento en el servicio + Bs. 20,00 diarios por propina, que hace un total mensual de Bs. 520. Mientras que el salario integral será aquel que se obtenga partiendo del salario normal mensual y al cual se le adiciona una alícuota de utilidad y la alícuota del bono vacacional y el cual estimo el actor en Bs. 2.673,31. Ya se ha establecido precedentemente que el régimen jurídico aplicables es la Ley Orgánica del Trabajo, y siendo así, las prestaciones sociales deben ser calculadas con base al salario devengando por el actor en el mes en el cual se origina o se produce la antigüedad, dicho de otra forma, mes a mes a partir del cuatro mes ininterrumpido de trabajo se generan 5 días de antigüedad que deben ser calculados con base al salario integral efectivamente devengado en ese mes de servicios, del propio escrito libelar se aprecia que el actor no señaló sino el ultimo salario devengado, no siendo posible aplicar a toda la relación de trabajo el último salario devengado por el actor pues ello contraría el régimen previsto en la Ley Sustantiva laboral; por ello, a los fines de poder calcular las indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, este tribunal tomará las bases salariales que constan de los finiquitos de prestaciones sociales de cada año, salvo aquellos que fueron impugnados conforme a la norma contenida en el artículo 78 de la Ley orgánica Procesal del trabajo y los que carecen de la firma del actor por no serle oponibles al mismo. Debe aclararse que la parte actora durante la evacuación de las pruebas documentales relacionadas con los finiquitos de prestaciones sociales no objetó las bases salariales utilizadas, sino las deducciones hechas respecto de los anticipos correspondientes a años anteriores, por ello, este tribunal concluye, que habiéndose apreciado estas documentales, deben tomarse en su integridad y así extraer las bases salariales correspondientes a cada año y así se deja establecido. En cuanto a las instrumentales demostrativas del pago de las vacaciones, la parte actora rechazo las bases salariales, pero en ninguna parte señaló cuales debían ser los salarios aplicables para tales cálculos, por ello, dicho rechazo no resulta procedente debiéndose aplicar en consecuencia los salarios contenidos en los instrumentos igualmente reconocidos para el pago de vacaciones y bono vacacional y así también se decide.

Para fines de establecer las basas salariales aplicables al presente asunto, se hace necesario resolver acerca de la procedencia del bono nocturno y de las horas extraordinarias nocturnas que han sido demandadas, pues de resultar procedentes en derecho, las mismas tendrían incidencia en el salario normal de cada uno de los años de duración de la relación de trabajo, por tanto se hacen seguidamente las siguientes consideraciones:

BONO NOCTURNO:

En primer término, no existe en autos producto de la confesión de la demandada, rechazo alguno a la jornada de trabajo alegada por el actor, y en segundo lugar la parte actora promovió la prueba de exhibición de los originales de los controles de entrada y salida del personal de mesoneros, y los mismos no fueron presentados bajo el argumento de la demandada que tales controles no son llevados, por lo cual conforme a lo establecido en el artículo 122 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como cierta la jornada señalada por el actor en su demanda y discriminada en los cuadros demostrativos adjuntos a la misma y así se deja establecido, siendo entonces necesario establecer la procedencia del bono nocturno en cada uno de los años de servicios prestados:

AÑO 2005

Salario normal diario x 30 % bono nocturno = bono nocturno mensual x 2 meses = bono nocturno anual

13,50 x 30% = 4,05

30 x 4,05 = 121,50 x 2 meses = Bs. 243,00

AÑO 2006

Salario normal diario x 30 % bono nocturno = bono nocturno mensual x 12 meses = bono nocturno anual

21,67 x 30% = 6,50

30 x 6,50 = 195 x 12 meses = Bs. 2.340,00

AÑO 2007

Salario normal diario x 30 % bono nocturno = bono nocturno mensual x 12 meses = bono nocturno anual

21,67 x 30% = 6,50

30 x 6,50 = 195 x 12 meses = Bs. 2.340,00

AÑO 2008

Salario normal diario x 30 % bono nocturno = bono nocturno mensual x 3 meses(fracción) = bono nocturno anual fraccionado

26,64 x 30% = 7,99

30 x 7,99 = 239,70 x 3 meses = Bs. 719,10

Total bono nocturno a pagar: Bs. 5.642,00

HORAS EXTRAORDINARIAS:

Demanda el actor el pago de 1.086 horas extraordinarias, laboradas durante toda la existencia de la relación de trabajo, en esta sentencia se establecieron las cargas probatorias, determinándose que corresponde a los actores la carga de demostrar la procedencia de los conceptos extraordinarios que se demandan, tales como las horas extraordinarias y los domingos o días de descanso laborados, todo con apego al criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. En el presente asunto, existe una consecuencia jurídica de confesión para la demandada, cual no dio contestación a la demanda en la oportunidad legal correspondiente, sin embargo dicha consecuencia en la práctica surte efectos relativos, pues se hace necesaria la evacuación de las pruebas promovidas y admitidas en la oportunidad legal correspondiente, y con vista de las cuales determinar si son desvirtuadas las pretensiones y hechos contenidas en la demanda o si por el contrario se declaran procedentes siempre y cuando las mismas sean procedentes en derecho.

En el caso de la pretensión de cobro de horas extraordinarias, las misas superan el límite anual previsto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, cual establece que el límite máximo anual no podrá exceder de 100 horas extraordinarias por año, salvo en aquellos casos en los cuales el Inspector del Trabajo haya autorizado la prolongación de la jornada de trabajo de tal manera que dicho límite resulte superado.

En tal sentido, resulta útil invocar el contenido de una sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, nro. 2.389, de fecha 27 de noviembre de 2007, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R., de cuyo texto se aprecia la ratificación del criterio según el cual quien alegue horas extraordinarias debe probarlas, así como el establecimiento del límite máximo previsto en la ley cuando la parte actora no cumpla con tal carga probatoria.

Ahora bien, en el presente asunto la parte actora demandó el pago de 1.086 horas extraordinarias, supuestamente laboradas por el actor durante el tiempo de vigencia de la relación de trabajo, que fue de 2 años 6 meses y 5 días, lo cual hace evidente que tales horas extraordinarias supera con creces el límite legal establecido, por tanto cobra vigencia lo establecido por la Sala Social, respecto de que debe el actor probar haber laborado ese exceso para que las mismas sean procedentes.

En el caso concreto, la parte actora discrimino de manera detallada en su libelo de la demanda, mediante cuadros enunciativos que detallan día a día, mes a mes, durante toda la vigencia de la relación de trabajo, las horas laboradas en exceso y para probar tales señalamientos promovió la exhibición de los registros de entrada y salida del personal de mesoneros que laboran en la tasca restaurante La Sevillana, con sede en la ciudad de Anaco, siéndole exigido tales registros a la demandada INVERSIONES OCANA, C.A., empresa que opera no sólo a la tasca restaurante en la cual laboró el actor, sino a otro establecimiento denominado Hotel Anaco Suites; en esa oportunidad tal y como se ha señalado en la valoración de las pruebas, la parte demandada señaló de que la tasca restaurante La Sevillana, no es una sociedad mercantil autónoma, y que no lleva tales registros de entrada y salida del personal de mesoneros, por tal motivo no los exhibió en la oportunidad señalada por el Juez, ello consta así en la reproducción audiovisual de la audiencia oral de juicio.

En criterio de quien decide, la jornada de trabajo del actor se tiene por admitida derivado de la confesión que operó en autos, por tanto la misma era de 8 horas comprendidas en el horario de 11 de la mañana a las 3 de la tarde y de 6 de la tarde a las 11 de la noche; advirtiendo el Tribunal que tal horario es de 9 horas, lo que implica una (1) hora extraordinaria por día. Sin embargo en los cuadros que discriminan las horas extraordinarias laboradas día a día, agrupadas luego mes por mes y finalmente totalizadas por año; es así como se aprecia que en el año 2006, reclama 628 horas extraordinarias nocturnas; y para el año 2007, reclama 458 horas extraordinarias nocturnas, ara el total de 1.086 horas extraordinarias nocturnas reclamadas.

El artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo textualmente establece:

El Juez puede extraer conclusiones en relación con las partes, atendiendo a la conducta que éstas asuman en el proceso, particularmente, cuando se manifieste notoriamente la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del Juez estarán debidamente fundamentadas.

Por tanto, para quien decide, cuando la demandada no exhibe el control de entrada y salida del personal de mesoneros, con lo cual podría el actor demostrar el horario trabajado en exceso, impide que el Juzgador pueda llegara a la verdad de los hechos y tal negativa de manera inequívoca afecta la finalidad de la prueba de exhibición que promoviera el actor.

Es cierto que la carga probatoria para demostrar este tipo de hechos la tiene atribuida el actor, sin embargo también pudo la demandada haber producido el libro de horas extraordinarias, cual por mandato del artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo, representa una de las obligaciones del empleador; así mismo, debió el patrono haber solicitado la autorización correspondiente al ciudadano Inspector del Trabajo con competencia en la ciudad de Anaco del estado Anzoátegui, a los fines de que autorizara el trabajo en exceso del actor, conforme a lo establecido en el artículo 208 eiusdem; y la falta de tal proceder en sede administrativa, en forma alguna puede afectar al trabajador, pues ello solo representa el incumplimiento de un deber formal del patrono que en forma alguna puede hacer ilusorio el cobro de los servicios prestados por el actor en exceso a la jornada ordinaria.

Considera quien decide, que bien pudo la demandada haber rechazado la pretensión del actor y demostrar tal rechazo, por cuanto pudo disponer según las previsiones de la Ley de los medios idóneos para ello y no lo hizo. Aunado a ello, tampoco suministró la demandada los instrumentos originales solicitados por el actor como idóneos para probar su pretensión y por ello, para quien decide, con vista de la conducta procesal de la demandada debe declararse procedente, las horas extraordinarias demandadas por el actor y con ello su efecto en el cálculo del salario normal que servirá de base para las indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo que mantuvieron las partes y así se decide.

AÑO 2006

628 horas extraordinarias nocturnas

Salario normal diario dividido entre 8 horas = x 50 % hora extra x 30 % bono nocturno = hora extraordinaria nocturna.

21.67 / 8 = 2,71 x 50 % (1,35) =4,06 x 30%(1,22) = 5,28

628 x 5,28 = 3.315,84

AÑO 2007

458 horas extraordinarias nocturnas

Salario normal diario dividido entre 8 horas = x 50 % hora extra x 30 % bono nocturno = hora extraordinaria nocturna.

21.67 / 8 = 2,71 x 50 % (1,35) =4,06 x 30%(1,22) = 5,28

458 x 5,28 = 2.418,24

Total horas extraordinarias nocturnas: Bs. 5.734,08

Siendo así, seguidamente se establecen los salarios normales e integrales correspondientes a los años 2005, 2006, 2007 y 2008, cuando finalizó la prestación personal del servicio. Para ello se tomaran los salarios normales o diarios reflejados en tales instrumentos y a ellos se les adicionará la alícuota de utilidad y la alícuota del bono vacacional para lograr la integralidad del salario.

AÑO

S. NORMAL DIARO

Básico +bono nocturno+ horas extras

SALARIO INTEGRAL MENSUAL

NORMAL + % UTILIDAD +

% Bono vacacional

2004 10,71+0,11+4,70= 15,52 15,52 +1,29+0.30=17,11

2005 13,50+4,05=17,55 17,55+1,46+0,39= 14,67

2006 21,67+ 6,50 +9,21 = 37,38 37,38+ 3,11+0,93=32,41

2007 21,67+ 6,50+ 6,72 = 34,89 34,89+2,91+0,97=32,15

2008 77,30+ 7,99 =85,29 85,29+7,11+2,37=94,77

Las bases salariales antes descritas han sido tomadas como se dijo de los finiquitos de prestaciones sociales debidamente suscritos por el actor y que fueron reconocidos por este durante la audiencia oral de juicio, salvo el caso del año 2008, cuyas bases salariales las estableció el actor en el libelo de la demanda y no fueron desvirtuadas por la empresa demandada con su material probatorio.

Ahora bien, seguidamente se realiza la operación matemática, destinada a establecer si existen diferencias de prestaciones sociales y otros beneficios laborales a favor del actor.

INDEMNIZACIONES ARTICULO 125 LEY ORGANICA DEL TRABAJO

SUSTITUTIVA DEL PREAVISO

60 días x ultimo salario integral =

60 x 94,77 =Bs. F. 5.686,20

POR DESPIDO INDIRECTO=DESPIDO INJUSTIFICADO

90 días x ultimo salario integral =

90 x 94,77 =Bs. F. 8.529,30

ANTIGÜEDAD LEGAL

AÑO 2006

45 días x salario integral

45 x 41,42= 1.863,90

AÑO 2007

62 días x salario integral

62 x 38,77= 2.403,74

AÑO 2008(fracción +6 meses)

64 días x salario integral

64 x 94,77= 6.065,28

Total antigüedad: Bs. 10.332,92, a cuya suma debe deducírsele la suma de Bs. 3.020,58, suma que fue pagada y aceptada por la parte actora, por antigüedad calculadas con base al salario mínimo, según consta de los finiquitos de liquidación y pago de prestaciones sociales, quedando una diferencia a favor del actor de Bs. 7.312,34, que será en definitiva lo que pague la demandada por estos conceptos y así se deja establecido.

VACACIONES VENCIDAS AÑOS 2006, 2007

Este tribunal, estableció anteriormente que las bases salariales que aplican en el presente asunto para el cálculo de las indemnizaciones derivadas de la prestación de servicios, para el caso concreto de las vacaciones vencidas, la parte actora admite en su demanda que el actor recibió el pago de las vacaciones calculadas con base al salario mínimo nacional vigente para cada uno de los años durante los cuales tuvo vigencia la relación de trabajo, por tanto debe entonces este tribunal calcular las vacaciones correspondientes a cada año de servicio ininterrumpido prestado, con base al salario normal devengado por el actor en cada uno de esos años o ejercicios, no siendo aplicable en este caso, el criterio de que las vacaciones no pagadas sean calculadas con base al ultimo salario devengando por el actor, ya que él mismo admitió que disfrutó y se le remuneraron tales conceptos, por lo cual solo resta establecer la diferencia que de ellas debe pagar la demandada respecto de la base de calculo establecida precedentemente, por ello se calcularan las vacaciones vencidas con forme a la base salarial establecida en esta sentencia y a la totalidad se le deducirá lo recibido por el actor; así se deja establecido.

AÑO 2006

15 días x salario normal del año

15 x 37,38= 560,70

AÑO 2007

16 días x salario integral

16 x 34,89= 558,24

VACACIONES FRACCIONADAS AÑO 2008 (6 meses)

8,5 x salario normal =

8,5 x 85,29 = Bs. F. 724,96

Total vacaciones vencidas y fraccionadas: Bs. 1.843,90, a cuya suma debe deducírsele la suma de Bs. 671,77, suma que fue pagada y aceptada por la parte actora, por vacaciones calculadas con base al salario mínimo, quedando una diferencia a favor del actor de Bs. 1.172,13, que será en definitiva lo que pague la demandada por estos conceptos y así se deja establecido.

BONO VACACIONAL VENCIDOS AÑOS 2006 Y 2007

Se declara la procedencia de tal pretensión con la misma motivación que fue establecida la procedencia de las vacaciones vencidas, así se deja establecido.

AÑO 2006

7 días x salario normal

7 x 37,38= 261,66

AÑO 2007

8 días x salario normal

8 x 34,89= 279,12

BONO VACACIONAL FRACCIONADO AÑO 2008 (6 meses)

4,5 días x salario normal =

4,5 x 85,29 = Bs. F. 383,80

Total bonos vacacionales vencidos y fraccionado: Bs. 924,58, a cuya suma debe deducírsele la suma de Bs. 325,05, suma que fue pagada y aceptada por la parte actora, por bonos vacacionales calculados con base al salario mínimo de cada año quedando una diferencia a favor del actor de Bs. 599,53, que será en definitiva lo que pague la demandada por estos conceptos y así se deja establecido.

UTILIDADES VENCIDAS AÑOS 2005 Y 2006

Este tribunal, estableció anteriormente que las bases salariales que aplican en el presente asunto para el cálculo de las indemnizaciones derivadas de la prestación de servicios, para el caso concreto de las utilidades vencidas, la parte actora admite en su demanda que el actor recibió el pago de las mismas en razón de 45 días por año con base al salario mínimo nacional vigente para cada uno de los años durante los cuales tuvo vigencia la relación de trabajo; sin embargo de los finiquitos de prestaciones sociales y otros beneficios laborales aportados por la demandada y reconocidos por la parte actora, se evidencia que el pago de las utilidades anuales no se hizo con base a 45 días, sino con base a 30 días y por tanto ese será ese el número de días a bonificar por este concepto durante cada año de servicios ininterrumpidos, y al monto definitivo debe imputársele lo pagado y reconocido por el actor, para ello se hacen lo siguientes cálculos, así se deja establecido.

AÑO 2005(fracción 2 meses)

5 días x salario normal del año

5 x 17,55= 87,75

AÑO 2006

30 días x salario normal del año

30 x 37,38= 1.121,40

AÑO 2007

30 días x salario normal del año

30 x 34,89= 1.046,70

UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2008 ( Fracción 4 meses).

Salario normal diario x 10 días =

85,29 x 10 = Bs. F. 852,90

Total utilidades vencidas y fraccionadas: Bs. 3.108,75, a cuya suma debe deducírsele la suma de Bs. 1.367,70, suma que fue pagada y aceptada por la parte actora, por utilidades calculados con base al salario mínimo de cada año quedando una diferencia a favor del actor de Bs. 1.580,93 que será en definitiva lo que pague la demandada por estos conceptos y así se deja establecido.

DOMINGOS LABORADOS:

Demanda el actor el pago de los días domingos laborados, pretendiendo que los mismos sean remunerados como si se trataran de días de descanso laborados. Del propio libelo se infiere que la jornada del actor se desarrollo semanalmente de martes a domingo, siendo el día lunes de cada semana el día libre o de descanso del actor; de los propios cuadros demostrativos aportados por el actor en su demanda claramente se aprecian todos los días lunes sin prestar el servicio, por lo cual debe tenerse por cierto que esos días los disfrutó el actor en su totalidad, y el día domingo entonces no es más que un día ordinario de trabajo, dentro de la jornada especial del actor, pues éste disfrutaba del beneficio de descanso semanal por tratarse la TASCA LA SEVILLANA, de una empresa que presta servicios de restaurante, conjuntamente con la actividad hotelera del establecimiento HOTEL ANACO SUITES, ambos establecimientos operados conjuntamente por la demandada INVERSIONES OCANA, C.A., en la ciudad de Anaco, Municipio Anaco del Estado Anzoátegui.

En tal sentido, es importante destacar e contenido del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, relativo a los casos excepcionales en los cuales no aplica la prohibición de trabajar contenida en el artículo 212 eiusdem, y esta norma se desarrolla hoy en el artículo 92 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo cual textualmente establece:

A los fines del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, se consideran trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público los ejecutados por:

Omissis

g) Hoteles, hospedajes y restaurantes…

Es por ello, que existe la previsión de legal, de que en los casos de empresas como la demandada, dedicada a la actividad hotelera y de restaurantes, pueda pactarse con los trabajadores laborar en días domingos, sustituyéndose el día de descanso semanal en cualquiera de los otros de la semana de trabajo, así lo ha ratificado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 3 de noviembre de 2005, nro. 1.469, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R., donde estableció la improcedencia del pago adicional de los días domingos laborados, destacando la aplicación del entonces vigente artículo 114 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo hoy, artículo 88, según e cual el trabajador tiene derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo, salvo en los casos de aquellos trabajos no susceptibles de interrupción en los cuales podrá pactarse otro día para e disfrute del descanso semanal.

Con vista de las consideraciones precedentes, se declara IMPROCEDENTE, el pago adicional de los días laborados y así se deja establecido.

Todo lo condenado hace un total de TREINTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS TRECE BOLIVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 36.413,63), sin perjuicio de la suma que arroje la experticia complementaria del fallo que se ordenará al final de la presente sentencia.

RESPECTO DE L.C..

Pretende el actor el pago de las diferencias que le corresponden por prestaciones sociales y algunos otros conceptos extraordinarios como horas extras y bonos nocturnos que demanda como no pagados.

De acuerdo a la confesión que se ha materializado en este asunto producto de la no contestación a la demanda por parte de la empresa demandada, se tiene por establecida la relación de trabajo, así mismo esta admitido el cargo desempeñado como mesonero. En cuanto a la duración de la relación de trabajo, se deja por establecido que la fecha de inicio fue el 10 de mayo de 2005, y no en fecha 10 de mayo de 2004, ello consta de algunos de los instrumentos que la propia demandada ha promovido y que fueron a preciados por este Tribunal, tales como los finiquitos de prestaciones sociales y otros pagos hechos al referido ciudadano; logrando la demandada con sus pruebas desvirtuar la fecha de inicio aportada por el actor; en cuanto a la fecha de terminación la demandada ha admitido que fue en fecha 5 de mayo de 2008, tal y como consta de la consignación que hiciera durante la audiencia oral de juicio, cursante en el folio 145 de la quinta pieza del expediente, por tanto la relación de trabajo tuvo una duración de dos (2) años, once (11) meses y veinticinco (25) días, así se decide.

El Régimen jurídico aplicable no ofrece dudas, por tanto se deja establecido, que en el presente asunto son aplicables las normas contenidas en la Ley orgánica del Trabajo y así se deja establecido.

En cuanto a la forma de terminación de la relación de trabajo, alegó la parte actora que se debió a un retiro voluntario producto del desmejoramiento de las condiciones de trabajo por parte de la empresa empleadora, de manera particular por el cambio del horarios de trabajo, lo cual fue considerado por el actor como un desmejoramiento; sin embargo de las pruebas de la demandada han aportado una carta de renuncia cual cursa al folio74 de la quinta pieza del expediente, instrumento que fue reconocido por el actor durante la audiencia oral de juicio, por lo cual con vista de ello, este tribunal deja establecido que en el caso concreto del ciudadano L.C., la forma de terminación de la relación de trabajo fue la renuncia voluntaria y así, se deja establecido.

De los autos hay evidencia que la demandada aportó una serie de instrumentos, a través de los cuales pretende demostrar el pago de prestaciones sociales y otros beneficios laborales, de manera anual, acogiéndose al nuevo régimen prestacional contenido en la Ley Orgánica del Trabajo (1997), sin embargo tal y como se aprecia de la valoración de las pruebas, algunos de esos instrumentos no fueron apreciados, o bien por haber resultado procedente la impugnación de los mismos conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, o bien, por que tales instrumentos no estaban suscritos por el actor y no podían serle opuestos en juicio, sin embargo esas impugnaciones están en franca contradicción con los dichos del actor en su demanda, quien reconoce el pago de los conceptos como antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, solo que rechaza que los mismos hayan sido calculados y pagados conforme al salario mínimo vigente para la época, este tribunal en consecuencia tiene como ciertos tales pagos y acuerda que los mismos sean imputados a cualquier diferencia que se establezca a favor del actor, así se deja establecido.

En cuanto a las bases salariales, señala el actor en su demanda que el último salario normal devengado era de Bs. 2.319,00, compuesto por el salario mínimo vigente para la fecha de Bs. 799,23 + Bs. 1000,00 que se corresponden con el 5 puntos del 10 por ciento de incremento en el servicio + Bs. 20,00 diarios por propina, que hace un total mensual de Bs. 520. Mientras que el salario integral será aquel que se obtenga partiendo del salario normal mensual y al cual se le adiciona una alícuota de utilidad y la alícuota del bono vacacional y el cual estimo el actor en Bs. 2.673,31. Ya se ha establecido precedentemente que el régimen jurídico aplicables es la Ley Orgánica del Trabajo, y siendo así, las prestaciones sociales deben ser calculadas con base al salario devengando por el actor en el mes en el cual se origina o se produce la antigüedad, dicho de otra forma, mes a mes a partir del cuatro mes ininterrumpido de trabajo se generan 5 días de antigüedad que deben ser calculados con base al salario integral efectivamente devengado en ese mes de servicios, del propio escrito libelar se aprecia que el actor no señaló sino el ultimo salario devengado, no siendo posible aplicar a toda la relación de trabajo el último salario devengado por el actor pues ello contraría el régimen previsto en la Ley Sustantiva laboral; por ello, a los fines de poder calcular las indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, este tribunal tomará las bases salariales que constan de los finiquitos de prestaciones sociales de cada año, salvo aquellos que fueron impugnados conforme a la norma contenida en el artículo 78 de la Ley orgánica Procesal del trabajo y los que carecen de la firma del actor por no serle oponibles al mismo. Debe aclararse que la parte actora durante la evacuación de las pruebas documentales relacionadas con los finiquitos de prestaciones sociales no objetó las bases salariales utilizadas, sino las deducciones hechas respecto de los anticipos correspondientes a años anteriores, por ello, este tribunal concluye, que habiéndose apreciado estas documentales, deben tomarse en su integridad y así extraer las bases salariales correspondientes a cada año y así se deja establecido. En cuanto a las instrumentales demostrativas del pago de las vacaciones, la parte actora rechazo las bases salariales, pero en ninguna parte señaló cuales debían ser los salarios aplicables para tales cálculos, por ello, dicho rechazo no resulta procedente debiéndose aplicar en consecuencia los salarios contenidos en los instrumentos igualmente reconocidos para el pago de vacaciones y bono vacacional y así también se decide.

Para fines de establecer las basas salariales aplicables al presente asunto, se hace necesario resolver acerca de la procedencia del bono nocturno y de las horas extraordinarias nocturnas que han sido demandadas, pues de resultar procedentes en derecho, las mismas tendrían incidencia en el salario normal de cada uno de los años de duración de la relación de trabajo, por tanto se hacen seguidamente las siguientes consideraciones:

BONO NOCTURNO:

En primer término, no existe en autos producto de la confesión de la demandada, rechazo alguno a la jornada de trabajo alegada por el actor, y en segundo lugar la parte actora promovió la prueba de exhibición de los originales de los controles de entrada y salida del personal de mesoneros, y los mismos no fueron presentados bajo el argumento de la demandada que tales controles no son llevados, por lo cual conforme a lo establecido en el artículo 122 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como cierta la jornada señalada por el actor en su demanda y discriminada en los cuadros demostrativos adjuntos a la misma y así se deja establecido, siendo entonces necesario establecer la procedencia del bono nocturno en cada uno de los años de servicios prestados:

AÑO 2005

Salario normal diario x 30 % bono nocturno = bono nocturno mensual x 7 meses = bono nocturno anual

13,50 x 30% = 4,05

30 x 4,05 = 121,50 x 7 meses = Bs. 850,50

AÑO 2006

Salario normal diario x 30 % bono nocturno = bono nocturno mensual x 12 meses = bono nocturno anual

21,67 x 30% = 6,50

30 x 6,50 = 195 x 12 meses = Bs. 2.340,00

AÑO 2007

Salario normal diario x 30 % bono nocturno = bono nocturno mensual x 12 meses = bono nocturno anual

21,67 x 30% = 6,50

30 x 6,50 = 195 x 12 meses = Bs. 2.340,00

AÑO 2008

Salario normal diario x 30 % bono nocturno = bono nocturno mensual x 4 meses (fracción) = bono nocturno anual fraccionado

26,64 x 30% = 7,99

30 x 7,99 = 239,70 x 4 meses = Bs. 958,80

Total bono nocturno a pagar: Bs. 6.489,30

HORAS EXTRAORDINARIAS:

Demanda el actor el pago de 5.152 horas extraordinarias, laboradas durante toda la existencia de la relación de trabajo, en esta sentencia se establecieron las cargas probatorias, determinándose que corresponde a los actores la carga de demostrar la procedencia de los conceptos extraordinarios que se demandan, tales como las horas extraordinarias y los domingos o días de descanso laborados, todo con apego al criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. En el presente asunto, existe una consecuencia jurídica de confesión para la demandada, cual no dio contestación a la demanda en la oportunidad legal correspondiente, sin embargo dicha consecuencia en la práctica surte efectos relativos, pues se hace necesaria la evacuación de las pruebas promovidas y admitidas en la oportunidad legal correspondiente, y con vista de las cuales determinar si son desvirtuadas las pretensiones y hechos contenidas en la demanda o si por el contrario se declaran procedentes siempre y cuando las mismas sean procedentes en derecho.

En el caso de la pretensión de cobro de horas extraordinarias, las misas superan el límite anual previsto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, cual establece que el límite máximo anual no podrá exceder de 100 horas extraordinarias por año, salvo en aquellos casos en los cuales el Inspector del Trabajo haya autorizado la prolongación de la jornada de trabajo de tal manera que dicho límite resulte superado.

En tal sentido, resulta útil invocar el contenido de una sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, nro. 2.389, de fecha 27 de noviembre de 2007, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R., de cuyo texto se aprecia la ratificación del criterio según el cual quien alegue horas extraordinarias debe probarlas, así como el establecimiento del límite máximo previsto en la ley cuando la parte actora no cumpla con tal carga probatoria.

Ahora bien, en el presente asunto la parte actora demandó el pago de 5.152 horas extraordinarias, supuestamente laboradas por el actor durante el tiempo de vigencia de la relación de trabajo, que fue de 2 años 11 meses y 25 días, lo cual hace evidente que tales horas extraordinarias supera con creces el límite legal establecido, por tanto cobra vigencia lo establecido por la Sala Social, respecto de que debe el actor probar haber laborado ese exceso para que las mismas sean procedentes.

En el caso concreto, la parte actora discrimino de manera detallada en su libelo de la demanda, mediante cuadros enunciativos que detallan día a día, mes a mes, durante toda la vigencia de la relación de trabajo, las horas laboradas en exceso y para probar tales señalamientos promovió la exhibición de los registros de entrada y salida del personal de mesoneros que laboran en la tasca restaurante La Sevillana, con sede en la ciudad de Anaco, siéndole exigido tales registros a la demandada INVERSIONES OCANA, C.A., empresa que opera no sólo a la tasca restaurante en la cual laboró el actor, sino a otro establecimiento denominado Hotel Anaco Suites; en esa oportunidad tal y como se ha señalado en la valoración de las pruebas, la parte demandada señaló de que la tasca restaurante La Sevillana, no es una sociedad mercantil autónoma, y que no lleva tales registros de entrada y salida del personal de mesoneros, por tal motivo no los exhibió en la oportunidad señalada por el Juez, ello consta así en la reproducción audiovisual de la audiencia oral de juicio.

En criterio de quien decide, la jornada de trabajo del actor se tiene por admitida derivado de la confesión que operó en autos, por tanto la misma era de 8 horas comprendidas en el horario de 11 de la mañana a las 3 de la tarde y de 6 de la tarde a las 11 de la noche; advirtiendo el Tribunal que tal horario es de 9 horas, lo que implica una (1) hora extraordinaria por día. Sin embargo en los cuadros que discriminan las horas extraordinarias laboradas día a día, agrupadas luego mes por mes y finalmente totalizadas por año; es así como se aprecia que en el año 2004, reclama el pago de 133, horas extraordinarias nocturnas; las cuales son improcedentes pues ya se ha establecido precedentemente que la fecha de inicio de la relación de trabajo fue el 10 de mayo de 2005 y no en 2004 como lo señala el actor, Así se deja establecido. Para el año 2005, demanda el pago de 646 horas extraordinarias nocturnas, las cuales en su totalidad no son procedentes, pues habiéndose iniciado la relación de trabajo en fecha 10 de mayo de 2005, sólo le corresponderían al actor 410 horas extraordinarias tomando como referencia el cuadro descriptivo que aparece agregado a la demanda y así se deja establecido. Para el año 2006, reclama 642 horas extraordinarias nocturnas; y para el año 2007, reclama 609 horas extraordinarias nocturnas, ara el total de 1.086 horas extraordinarias nocturnas reclamadas.

El artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo textualmente establece:

El Juez puede extraer conclusiones en relación con las partes, atendiendo a la conducta que éstas asuman en el proceso, particularmente, cuando se manifieste notoriamente la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del Juez estarán debidamente fundamentadas.

Por tanto, para quien decide, cuando la demandada no exhibe el control de entrada y salida del personal de mesoneros, con lo cual podría el actor demostrar el horario trabajado en exceso, impide que el Juzgador pueda llegara a la verdad de los hechos y tal negativa de manera inequívoca afecta la finalidad de la prueba de exhibición que promoviera el actor.

Es cierto que la carga probatoria para demostrar este tipo de hechos la tiene atribuida el actor, sin embargo también pudo la demandada haber producido el libro de horas extraordinarias, cual por mandato del artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo, representa una de las obligaciones del empleador; así mismo, debió el patrono haber solicitado la autorización correspondiente al ciudadano Inspector del Trabajo con competencia en la ciudad de Anaco del estado Anzoátegui, a los fines de que autorizara el trabajo en exceso del actor, conforme a lo establecido en el artículo 208 eiusdem; y la falta de tal proceder en sede administrativa, en forma alguna puede afectar al trabajador, pues ello solo representa el incumplimiento de un deber formal del patrono que en forma alguna puede hacer ilusorio el cobro de los servicios prestados por el actor en exceso a la jornada ordinaria.

Considera quien decide, que bien pudo la demandada haber rechazado la pretensión del actor y demostrar tal rechazo, por cuanto pudo disponer según las previsiones de la Ley de los medios idóneos para ello y no lo hizo. Aunado a ello, tampoco suministró la demandada los instrumentos originales solicitados por el actor como idóneos para probar su pretensión y por ello, para quien decide, con vista de la conducta procesal de la demandada debe declararse procedente, las horas extraordinarias demandadas por el actor y con ello su efecto en el cálculo del salario normal que servirá de base para las indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo que mantuvieron las partes y así se decide.

AÑO 2005

410 horas extraordinarias nocturnas

Salario normal diario dividido entre 8 horas = x 50 % hora extra x 30 % bono nocturno = hora extraordinaria nocturna.

13,50 / 8 = 1,69 x 50 % (0,84) =2,53 x 30%(0,76) = 3,29

410 x 3,29 = 1.348,90

AÑO 2006

642 horas extraordinarias nocturnas

Salario normal diario dividido entre 8 horas = x 50 % hora extra x 30 % bono nocturno = hora extraordinaria nocturna.

21.67 / 8 = 2,71 x 50 % (1,35) =4,06 x 30%(1,22) = 5,28

642 x 5,28 = 3.389,76

AÑO 2007

609 horas extraordinarias nocturnas

Salario normal diario dividido entre 8 horas = x 50 % hora extra x 30 % bono nocturno = hora extraordinaria nocturna.

21.67 / 8 = 2,71 x 50 % (1,35) =4,06 x 30%(1,22) = 5,28

609 x 5,28 = 3.215,52

Total horas extraordinarias nocturnas: Bs. 7.954,18

Siendo así, seguidamente se establecen los salarios normales e integrales correspondientes a los años 2005, 2006, 2007 y 2008, cuando finalizó la prestación personal del servicio. Para ello se tomaran los salarios normales o diarios reflejados en tales instrumentos y a ellos se les adicionará la alícuota de utilidad y la alícuota del bono vacacional para lograr la integralidad del salario.

AÑO

S. NORMAL DIARO

Básico +bono nocturno+ horas extras

SALARIO INTEGRAL MENSUAL

NORMAL + % UTILIDAD +

% Bono vacacional

2005 13,50+2,36+3,74=19,60 19,60+1,63+0,38= 21.61

2006 21,67+ 6,50 +9,41 = 37,58 37,58+ 3,13+0,83=41,54

2007 21,67+ 6,50+ 8,93 = 37,10 37,10+3,09+0,93=41,12

2008 77,30+ 7,99 =85,29 85,29+7,11+2,37=94,77

Las bases salariales antes descritas han sido tomadas como se dijo de los finiquitos de prestaciones sociales debidamente suscritos por el actor y que fueron reconocidos por este durante la audiencia oral de juicio, salvo el caso del año 2008, cuyas bases salariales las estableció el actor en el libelo de la demanda y no fueron desvirtuadas por la empresa demandada con su material probatorio.

Ahora bien, seguidamente se realiza la operación matemática, destinada a establecer si existen diferencias de prestaciones sociales y otros beneficios laborales a favor del actor.

INDEMNIZACIONES ARTICULO 125 LEY ORGANICA DEL TRABAJO

SUSTITUTIVA DEL PREAVISO

60 días x ultimo salario integral =

60 x 94,77 =Bs. F. 5.686,20

POR DESPIDO INDIRECTO=DESPIDO INJUSTIFICADO

90 días x ultimo salario integral =

90 x 94,77 =Bs. F. 8.529,30

ANTIGÜEDAD LEGAL

AÑO 2006

45 días x salario integral

45 x 41,54= 1.869,30

AÑO 2007

62 días x salario integral

62 x 41,12= 2.549,44

AÑO 2008(fracción 11 meses)

64 días x salario integral

64 x 94,77= 6.065,28

Total antigüedad: Bs. 10.484,02 a cuya suma debe deducírsele la suma de Bs. 4.141,78, suma que fue pagada y aceptada por la parte actora, por antigüedad calculadas con base al salario mínimo, según consta de los finiquitos de liquidación y pago de prestaciones sociales, quedando una diferencia a favor del actor de Bs. 6.342,24, que será en definitiva lo que pague la demandada por estos conceptos y así se deja establecido.

VACACIONES VENCIDAS AÑOS 2006, 2007

Este tribunal, estableció anteriormente que las bases salariales que aplican en el presente asunto para el cálculo de las indemnizaciones derivadas de la prestación de servicios, para el caso concreto de las vacaciones vencidas, la parte actora admite en su demanda que el actor recibió el pago de las vacaciones calculadas con base al salario mínimo nacional vigente para cada uno de los años durante los cuales tuvo vigencia la relación de trabajo, por tanto debe entonces este tribunal calcular las vacaciones correspondientes a cada año de servicio ininterrumpido prestado, con base al salario normal devengado por el actor en cada uno de esos años o ejercicios, no siendo aplicable en este caso, el criterio de que las vacaciones no pagadas sean calculadas con base al ultimo salario devengando por el actor, ya que él mismo admitió que disfrutó y se le remuneraron tales conceptos, por lo cual solo resta establecer la diferencia que de ellas debe pagar la demandada respecto de la base de calculo establecida precedentemente, por ello se calcularan las vacaciones vencidas con forme a la base salarial establecida en esta sentencia y a la totalidad se le deducirá lo recibido por el actor; así se deja establecido.

AÑO 2006

15 días x salario integral

15 x 37,58= 563,70

AÑO 2007

16 días x salario integral

16 x 37,10= 593,60

VACACIONES FRACCIONADAS AÑO 2008 (11 meses)

15,58 x salario normal =

15,58 x 85,29 = Bs. F. 1.329,10

Total vacaciones vencidas y fraccionadas: Bs. 2.486,40, a cuya suma debe deducírsele la suma de Bs. 1.086,82, suma que fue pagada y aceptada por la parte actora, por vacaciones calculadas con base al salario mínimo, quedando una diferencia a favor del actor de Bs. 1.399,58, que será en definitiva lo que pague la demandada por estos conceptos y así se deja establecido.

BONO VACACIONAL VENCIDOS AÑOS 2006 Y 2007

Se declara la procedencia de tal pretensión con la misma motivación que fue establecida la procedencia de las vacaciones vencidas, así se deja establecido.

AÑO 2006

7 días x salario normal

7 x 37,58= 263,06

AÑO 2007

8 días x salario normal

8 x 37,10= 296,80

BONO VACACIONAL FRACCIONADO AÑO 2008 (11 meses)

8,25 días x salario normal =

8,25 x 85,29 = Bs. F. 703,64

Total bonos vacacionales vencidos y fraccionado: Bs. 1.263,50, a cuya suma debe deducírsele la suma de Bs. 325,01, suma que fue pagada y aceptada por la parte actora, por bonos vacacionales calculados con base al salario mínimo de cada año quedando una diferencia a favor del actor de Bs. 938,49, que será en definitiva lo que pague la demandada por estos conceptos y así se deja establecido.

UTILIDADES VENCIDAS AÑOS 2005, 2006 Y 2007

Este tribunal, estableció anteriormente que las bases salariales que aplican en el presente asunto para el cálculo de las indemnizaciones derivadas de la prestación de servicios, para el caso concreto de las utilidades vencidas, la parte actora admite en su demanda que el actor recibió el pago de las mismas en razón de 45 días por año con base al salario mínimo nacional vigente para cada uno de los años durante los cuales tuvo vigencia la relación de trabajo; sin embargo de los finiquitos de prestaciones sociales y otros beneficios laborales aportados por la demandada y reconocidos por la parte actora, se evidencia que el pago de las utilidades anuales no se hizo con base a 45 días, sino con base a 30 días y por tanto ese será ese el número de días a bonificar por este concepto durante cada año de servicios ininterrumpidos, y al monto definitivo debe imputársele lo pagado y reconocido por el actor, para ello se hacen lo siguientes cálculos, así se deja establecido.

AÑO 2005(fracción 6 meses)

15 días x salario normal del año

15 x 19,60= 294,00

AÑO 2006

30 días x salario normal del año

30 x 37,58= 1.127,40

AÑO 2007

30 días x salario normal del año

30 x 37,10= 1.113,00

UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2008 ( Fracción 4 meses).

Salario normal diario x 10 días =

85,29 x 10 = Bs. F. 852,90

Total utilidades vencidas y fraccionadas: Bs. 2.908,35, a cuya suma debe deducírsele la suma de Bs. 1.769,10, suma que fue pagada y aceptada por la parte actora, por utilidades calculados con base al salario mínimo de cada año quedando una diferencia a favor del actor de Bs. 1.139,25 que será en definitiva lo que pague la demandada por estos conceptos y así se deja establecido.

DOMINGOS LABORADOS:

Demanda el actor el pago de los días domingos laborados, pretendiendo que los mismos sean remunerados como si se trataran de días de descanso laborados. Del propio libelo se infiere que la jornada del actor se desarrollo semanalmente de martes a domingo, siendo el día lunes de cada semana el día libre o de descanso del actor; de los propios cuadros demostrativos aportados por el actor en su demanda claramente se aprecian todos los días lunes sin prestar el servicio, por lo cual debe tenerse por cierto que esos días los disfrutó el actor en su totalidad, y el día domingo entonces no es más que un día ordinario de trabajo, dentro de la jornada especial del actor, pues éste disfrutaba del beneficio de descanso semanal por tratarse la TASCA LA SEVILLANA, de una empresa que presta servicios de restaurante, conjuntamente con la actividad hotelera del establecimiento HOTEL ANACO SUITES, ambos establecimientos operados conjuntamente por la demandada INVERSIONES OCANA, C.A., en la ciudad de Anaco, Municipio Anaco del Estado Anzoátegui.

En tal sentido, es importante destacar e contenido del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, relativo a los casos excepcionales en los cuales no aplica la prohibición de trabajar contenida en el artículo 212 eiusdem, y esta norma se desarrolla hoy en el artículo 92 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo cual textualmente establece:

A los fines del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, se consideran trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público los ejecutados por:

Omissis

g) Hoteles, hospedajes y restaurantes…

Es por ello, que existe la previsión de legal, de que en los casos de empresas como la demandada, dedicada a la actividad hotelera y de restaurantes, pueda pactarse con los trabajadores laborar en días domingos, sustituyéndose el día de descanso semanal en cualquiera de los otros de la semana de trabajo, así lo ha ratificado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 3 de noviembre de 2005, nro. 1.469, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R., donde estableció la improcedencia del pago adicional de los días domingos laborados, destacando la aplicación del entonces vigente artículo 114 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo hoy, artículo 88, según e cual el trabajador tiene derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo, salvo en los casos de aquellos trabajos no susceptibles de interrupción en los cuales podrá pactarse otro día para e disfrute del descanso semanal.

Con vista de las consideraciones precedentes, se declara IMPROCEDENTE, el pago adicional de los días laborados y así se deja establecido.

Todo lo condenado hace un total de TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 38.478,54), sin perjuicio de la suma que arroje la experticia complementaria del fallo que se ordenará al final de la presente sentencia.

RESPECTO DE N.J.H..

Pretende el actor el pago de las diferencias que le corresponden por prestaciones sociales y algunos otros conceptos extraordinarios como horas extras y bonos nocturnos y por domingos laborados que demanda como no pagados.

De acuerdo a la confesión que se ha materializado en este asunto producto de la no contestación a la demanda por parte de la empresa demandada, se tiene por establecida la relación de trabajo, así mismo esta admitido el cargo desempeñado como mesonero. En cuanto a la duración de la relación de trabajo, se deja por establecido que la fecha de inicio fue el 10 de mayo de 2005, y no en fecha 14 de febrero de 2005, ello consta de algunos de los instrumentos que la propia demandada ha promovido y que fueron a preciados por este Tribunal, tales como los finiquitos de prestaciones sociales y otros pagos hechos al referido ciudadano; logrando la demandada con sus pruebas desvirtuar la fecha de inicio aportada por el actor; en cuanto a la fecha de terminación la demandada ha admitido que fue en fecha 5 de mayo de 2008, tal y como consta de la consignación que hiciera durante la audiencia oral de juicio, cursante en el folio 149 de la quinta pieza del expediente, por tanto la relación de trabajo tuvo una duración de tres (3) años, dos (2) meses y veintiún (21) días, así se decide.

El Régimen jurídico aplicable no ofrece dudas, por tanto se deja establecido, que en el presente asunto son aplicables las normas contenidas en la Ley orgánica del Trabajo y así se deja establecido.

En cuanto a la forma de terminación de la relación de trabajo, alegó la parte actora que se debió a un retiro voluntario producto del desmejoramiento de las condiciones de trabajo por parte de la empresa empleadora, de manera particular por el cambio del horarios de trabajo, lo cual fue considerado por el actor como un desmejoramiento; tal y como se ha establecido, la demandada no dio contestación a la demanda correspondiéndole la carga de desvirtuar a través del material probatorio aportado en su oportunidad legal, esa forma de terminación alegada por el actor; de las pruebas apreciadas por este tribunal respecto del ciudadano N.H., no hay evidencia alguna aportada por la demandada que logre desvirtuar esa forma de terminación, sin embargo resulta necesario aclarar, que los hechos narrados por el actor no configuran una forma de retiro voluntario sino un despido indirecto, cuya regulación se encuentra en el literal b y d del parágrafo primero del artículo 103 de la Ley Sustantiva Laboral; por lo cual este tribunal considera que se tiene por establecido que la forma de terminación de la relación de trabajo fue despido indirecto, cual genera los efectos patrimoniales del despido injustificado conforme a lo establecido en el parágrafo único del artículo 100 de la Ley Orgánica del Trabajo, así se deja establecido.

De los autos hay evidencia que la demandada aportó una serie de instrumentos, a través de los cuales pretende demostrar el pago de prestaciones sociales y otros beneficios laborales, de manera anual, acogiéndose al nuevo régimen prestacional contenido en la Ley Orgánica del Trabajo (1997), sin embargo tal y como se aprecia de la valoración de las pruebas, algunos de esos instrumentos no fueron apreciados, o bien por haber resultado procedente la impugnación de los mismos conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, o bien, por que tales instrumentos no estaban suscritos por el actor y no podían serle opuestos en juicio, sin embargo esas impugnaciones están en franca contradicción con los dichos del actor en su demanda, quien reconoce el pago de los conceptos como antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, solo que rechaza que los mismos hayan sido calculados y pagados conforme al salario mínimo vigente para la época, este tribunal en consecuencia tiene como ciertos tales pagos y acuerda que los mismos sean imputados a cualquier diferencia que se establezca a favor del actor, así se deja establecido.

En cuanto a las bases salariales, señala el actor en su demanda que el último salario normal devengado era de Bs. 2.519,00, compuesto por el salario mínimo vigente para la fecha de Bs. 799,23 + Bs. 1200,00 que se corresponden con el 6 puntos del 10 por ciento de incremento en el servicio + Bs. 20,00 diarios por propina, que hace un total mensual de Bs. 520. Mientras que el salario integral será aquel que se obtenga partiendo del salario normal mensual y al cual se le adiciona una alícuota de utilidad y la alícuota del bono vacacional y el cual estimo el actor en Bs. 2.896,87. Ya se ha establecido precedentemente que el régimen jurídico aplicable es la Ley Orgánica del Trabajo, y siendo así, las prestaciones sociales deben ser calculadas con base al salario devengando por el actor en el mes en el cual se origina o se produce la antigüedad, dicho de otra forma, mes a mes a partir del cuarto mes ininterrumpido de trabajo se generan 5 días de antigüedad que deben ser calculados con base al salario integral efectivamente devengado en el mes anterior, del propio escrito libelar se aprecia que el actor no señaló sino el ultimo salario devengado, no siendo posible aplicar a toda la relación de trabajo el último salario devengado por el actor pues ello contraría el régimen previsto en la Ley Sustantiva laboral; por ello, a los fines de poder calcular las indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, este tribunal tomará las bases salariales que constan de los finiquitos de prestaciones sociales de cada año, salvo aquellos que fueron impugnados conforme a la norma contenida en el artículo 78 de la Ley orgánica Procesal del trabajo y los que carecen de la firma del actor por no serle oponibles al mismo. Debe aclararse que la parte actora durante la evacuación de las pruebas documentales relacionadas con los finiquitos de prestaciones sociales no objetó las bases salariales utilizadas, sino las deducciones hechas respecto de los anticipos correspondientes a años anteriores, por ello, este tribunal concluye, que habiéndose apreciado estas documentales, deben tomarse en su integridad y así extraer las bases salariales correspondientes a cada año y así se deja establecido. En cuanto a las instrumentales demostrativas del pago de las vacaciones, la parte actora rechazo las bases salariales, pero en ninguna parte señaló cuales debían ser los salarios aplicables para tales cálculos, por ello, dicho rechazo no resulta procedente debiéndose aplicar en consecuencia los salarios contenidos en los instrumentos igualmente reconocidos para el pago de vacaciones y bono vacacional y así también se decide.

Para fines de establecer las basas salariales aplicables al presente asunto, se hace necesario resolver acerca de la procedencia del bono nocturno y de las horas extraordinarias nocturnas que han sido demandadas, pues de resultar procedentes en derecho, las mismas tendrían incidencia en el salario normal de cada uno de los años de duración de la relación de trabajo, por tanto se hacen seguidamente las siguientes consideraciones:

BONO NOCTURNO:

En primer término, no existe en autos producto de la confesión de la demandada, rechazo alguno a la jornada de trabajo alegada por el actor, y en segundo lugar la parte actora promovió la prueba de exhibición de los originales de los controles de entrada y salida del personal de mesoneros, y los mismos no fueron presentados bajo el argumento de la demandada que tales controles no son llevados, por lo cual conforme a lo establecido en el artículo 122 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como cierta la jornada señalada por el actor en su demanda y discriminada en los cuadros demostrativos adjuntos a la misma y así se deja establecido, siendo entonces necesario establecer la procedencia del bono nocturno en cada uno de los años de servicios prestados:

AÑO 2005

Salario normal diario x 30 % bono nocturno = bono nocturno mensual x 10 meses = bono nocturno anual

13,50 x 30% = 4,05

30 x 4,05 = 121,50 x 10 meses = Bs. 1.215,00

HORAS EXTRAORDINARIAS:

Demanda el actor el pago de 3.622 horas extraordinarias, laboradas durante toda la existencia de la relación de trabajo, en esta sentencia se establecieron las cargas probatorias, determinándose que corresponde a los actores la carga de demostrar la procedencia de los conceptos extraordinarios que se demandan, tales como las horas extraordinarias y los domingos o días de descanso laborados, todo con apego al criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. En el presente asunto, existe una consecuencia jurídica de confesión para la demandada, cual no dio contestación a la demanda en la oportunidad legal correspondiente, sin embargo dicha consecuencia en la práctica surte efectos relativos, pues se hace necesaria la evacuación de las pruebas promovidas y admitidas en la oportunidad legal correspondiente, y con vista de las cuales determinar si son desvirtuadas las pretensiones y hechos contenidas en la demanda o si por el contrario se declaran procedentes siempre y cuando las mismas sean procedentes en derecho.

En el caso de la pretensión de cobro de horas extraordinarias, las misas superan el límite anual previsto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, cual establece que el límite máximo anual no podrá exceder de 100 horas extraordinarias por año, salvo en aquellos casos en los cuales el Inspector del Trabajo haya autorizado la prolongación de la jornada de trabajo de tal manera que dicho límite resulte superado.

En tal sentido, resulta útil invocar el contenido de una sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, nro. 2.389, de fecha 27 de noviembre de 2007, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R., de cuyo texto se aprecia la ratificación del criterio según el cual quien alegue horas extraordinarias debe probarlas, así como el establecimiento del límite máximo previsto en la ley cuando la parte actora no cumpla con tal carga probatoria.

Ahora bien, en el presente asunto la parte actora demandó el pago de 5.152 horas extraordinarias, supuestamente laboradas por el actor durante el tiempo de vigencia de la relación de trabajo, que fue de 2 años 11 meses y 25 días, lo cual hace evidente que tales horas extraordinarias supera con creces el límite legal establecido, por tanto cobra vigencia lo establecido por la Sala Social, respecto de que debe el actor probar haber laborado ese exceso para que las mismas sean procedentes.

En el caso concreto, la parte actora discrimino de manera detallada en su libelo de la demanda, mediante cuadros enunciativos que detallan día a día, mes a mes, durante toda la vigencia de la relación de trabajo, las horas laboradas en exceso y para probar tales señalamientos promovió la exhibición de los registros de entrada y salida del personal de mesoneros que laboran en la tasca restaurante La Sevillana, con sede en la ciudad de Anaco, siéndole exigido tales registros a la demandada INVERSIONES OCANA, C.A., empresa que opera no sólo a la tasca restaurante en la cual laboró el actor, sino a otro establecimiento denominado Hotel Anaco Suites; en esa oportunidad tal y como se ha señalado en la valoración de las pruebas, la parte demandada señaló de que la tasca restaurante La Sevillana, no es una sociedad mercantil autónoma, y que no lleva tales registros de entrada y salida del personal de mesoneros, por tal motivo no los exhibió en la oportunidad señalada por el Juez, ello consta así en la reproducción audiovisual de la audiencia oral de juicio.

En criterio de quien decide, la jornada de trabajo del actor se tiene por admitida derivado de la confesión que operó en autos, por tanto la misma era de 8 horas comprendidas en el horario de 11 de la mañana a las 3 de la tarde y de 6 de la tarde a las 11 de la noche; advirtiendo el Tribunal que tal horario es de 9 horas, lo que implica una (1) hora extraordinaria por día. Sin embargo en los cuadros que discriminan las horas extraordinarias laboradas día a día, agrupadas luego mes por mes y finalmente totalizadas por año; es así como se aprecia que en el año 2005 demanda el pago de 480 horas extraordinarias nocturnas. Para el año 2006, reclama 1742 horas extraordinarias diurnas; y para el año 2007, reclama 1400 horas extraordinarias diurnas; para el total de 480 horas extraordinarias nocturnas y 3.142 horas extraordinarias diurnas reclamadas.

El artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo textualmente establece:

El Juez puede extraer conclusiones en relación con las partes, atendiendo a la conducta que éstas asuman en el proceso, particularmente, cuando se manifieste notoriamente la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del Juez estarán debidamente fundamentadas.

Por tanto, para quien decide, cuando la demandada no exhibe el control de entrada y salida del personal de mesoneros, con lo cual podría el actor demostrar el horario trabajado en exceso, impide que el Juzgador pueda llegara a la verdad de los hechos y tal negativa de manera inequívoca afecta la finalidad de la prueba de exhibición que promoviera el actor.

Es cierto que la carga probatoria para demostrar este tipo de hechos la tiene atribuida el actor, sin embargo también pudo la demandada haber producido el libro de horas extraordinarias, cual por mandato del artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo, representa una de las obligaciones del empleador; así mismo, debió el patrono haber solicitado la autorización correspondiente al ciudadano Inspector del Trabajo con competencia en la ciudad de Anaco del estado Anzoátegui, a los fines de que autorizara el trabajo en exceso del actor, conforme a lo establecido en el artículo 208 eiusdem; y la falta de tal proceder en sede administrativa, en forma alguna puede afectar al trabajador, pues ello solo representa el incumplimiento de un deber formal del patrono que en forma alguna puede hacer ilusorio el cobro de los servicios prestados por el actor en exceso a la jornada ordinaria.

Considera quien decide, que bien pudo la demandada haber rechazado la pretensión del actor y demostrar tal rechazo, por cuanto pudo disponer según las previsiones de la Ley de los medios idóneos para ello y no lo hizo. Aunado a ello, tampoco suministró la demandada los instrumentos originales solicitados por el actor como idóneos para probar su pretensión y por ello, para quien decide, con vista de la conducta procesal de la demandada debe declararse procedente, las horas extraordinarias demandadas por el actor y con ello su efecto en el cálculo del salario normal que servirá de base para las indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo que mantuvieron las partes y así se decide.

AÑO 2005

480 horas extraordinarias nocturnas

Salario normal diario dividido entre 8 horas = x 50 % hora extra x 30 % bono nocturno = hora extraordinaria nocturna.

13,50 / 8 = 1,69 x 50 % (0,84) =2,53 x 30%(0,76) = 3,29

480 x 3,29 = 1.579,20

AÑO 2006

1.742 horas extraordinarias diurnas

Salario normal diario dividido entre 8 horas = x 50 % hora extra = hora extraordinaria diurna.

21.67 / 8 = 2,71 x 50 % (1,35) =4,06

1.742 x 4,06 = 7.072,52

AÑO 2007

1400 horas extraordinarias diurnas

Salario normal diario dividido entre 8 horas = x 50 % hora extra = hora extraordinaria diurna.

21.67 / 8 = 2,71 x 50 % (1,35) =4,06

1400 x 4,06 = 5.684,00

Total horas extraordinarias nocturnas: Bs. 14.335,72

Siendo así, seguidamente se establecen los salarios normales e integrales correspondientes a los años 2005, 2006, 2007 y 2008, cuando finalizó la prestación personal del servicio. Para ello se tomaran los salarios normales o diarios reflejados en tales instrumentos y a ellos se les adicionará la alícuota de utilidad y la alícuota del bono vacacional para lograr la integralidad del salario.

AÑO

S. NORMAL DIARO

Básico +bono nocturno+ horas extras

SALARIO INTEGRAL MENSUAL

NORMAL + % UTILIDAD +

% Bono vacacional

2005 13,50+4,05+4,39=21,94 21,94+1,83+0,43= 24,20

2006 21,67+ 6,50 +19,64 = 47,81 47,81+ 3,98+ 1,06=52,85

2007 21,67+ 6,50+ 15,78 = 43,95 43,95+3,66+1,10= 48,71

2008 77,30+ 7,99 =85,29 85,29+7,11+2,37=94,77

Las bases salariales antes descritas han sido tomadas como se dijo de los finiquitos de prestaciones sociales debidamente suscritos por el actor y que fueron reconocidos por este durante la audiencia oral de juicio, salvo el caso del año 2008, cuyas bases salariales las estableció el actor en el libelo de la demanda y no fueron desvirtuadas por la empresa demandada con su material probatorio.

Ahora bien, seguidamente se realiza la operación matemática, destinada a establecer si existen diferencias de prestaciones sociales y otros beneficios laborales a favor del actor.

INDEMNIZACIONES ARTICULO 125 LEY ORGANICA DEL TRABAJO

SUSTITUTIVA DEL PREAVISO

60 días x ultimo salario integral =

60 x 94,77 =Bs. F. 5.686,20

POR DESPIDO INDIRECTO=DESPIDO INJUSTIFICADO

60 días x ultimo salario integral =

60 x 94,77 =Bs. F. 5.686,20

ANTIGÜEDAD LEGAL

AÑO 2006

45 días x salario integral

45 x 52,85= 2.340,00

AÑO 2007

62 días x salario integral

62 x 48,71= 3.020,02

AÑO 2008(fracción 2 meses)

10 días x salario integral

10 x 94,77= 947,70

Total antigüedad: Bs. 6.307,72 a cuya suma debe deducírsele la suma de Bs. 4.259,51, suma que fue pagada y aceptada por la parte actora, por antigüedad calculadas con base al salario mínimo, según consta de los finiquitos de liquidación y pago de prestaciones sociales, quedando una diferencia a favor del actor de Bs. 2.048,21, que será en definitiva lo que pague la demandada por estos conceptos y así se deja establecido.

VACACIONES VENCIDAS AÑOS 2006, 2007

Este tribunal, estableció anteriormente que las bases salariales que aplican en el presente asunto para el cálculo de las indemnizaciones derivadas de la prestación de servicios, para el caso concreto de las vacaciones vencidas, la parte actora admite en su demanda que el actor recibió el pago de las vacaciones calculadas con base al salario mínimo nacional vigente para cada uno de los años durante los cuales tuvo vigencia la relación de trabajo, por tanto debe entonces este tribunal calcular las vacaciones correspondientes a cada año de servicio ininterrumpido prestado, con base al salario normal devengado por el actor en cada uno de esos años o ejercicios, no siendo aplicable en este caso, el criterio de que las vacaciones no pagadas sean calculadas con base al ultimo salario devengando por el actor, ya que él mismo admitió que disfrutó y se le remuneraron tales conceptos, por lo cual solo resta establecer la diferencia que de ellas debe pagar la demandada respecto de la base de calculo establecida precedentemente, por ello se calcularan las vacaciones vencidas con forme a la base salarial establecida en esta sentencia y a la totalidad se le deducirá lo recibido por el actor; así se deja establecido.

AÑO 2006

15 días x salario integral

15 x 47,81= 717,15

AÑO 2007

16 días x salario integral

16 x 43,95= 703,20

VACACIONES FRACCIONADAS AÑO 2008 (2 meses)

2,83 x salario normal =

2,83 x 85,29 = Bs. F. 241,37

Total vacaciones vencidas y fraccionadas: Bs. 1.661,72, a cuya suma debe deducírsele la suma de Bs. 1.088,22 suma que fue pagada y aceptada por la parte actora, por vacaciones calculadas con base al salario mínimo, quedando una diferencia a favor del actor de Bs. 573,50, que será en definitiva lo que pague la demandada por estos conceptos y así se deja establecido.

BONO VACACIONAL VENCIDOS AÑOS 2006 Y 2007

Se declara la procedencia de tal pretensión con la misma motivación que fue establecida la procedencia de las vacaciones vencidas, así se deja establecido.

AÑO 2006

7 días x salario normal

7 x 47,81= 334,67

AÑO 2007

8 días x salario normal

8 x 43,95= 315,60

BONO VACACIONAL FRACCIONADO AÑO 2008 (2 meses)

1,5 días x salario normal =

1,5 x 85,29 = Bs. F. 127,93

Total bonos vacacionales vencidos y fraccionado: Bs. 778,20, a cuya suma debe deducírsele la suma de Bs. 490,28, suma que fue pagada y aceptada por la parte actora, por bonos vacacionales calculados con base al salario mínimo de cada año quedando una diferencia a favor del actor de Bs. 287,92, que será en definitiva lo que pague la demandada por estos conceptos y así se deja establecido.

UTILIDADES VENCIDAS AÑOS 2005 Y 2006

Este tribunal, estableció anteriormente que las bases salariales que aplican en el presente asunto para el cálculo de las indemnizaciones derivadas de la prestación de servicios, para el caso concreto de las utilidades vencidas, la parte actora admite en su demanda que el actor recibió el pago de las mismas en razón de 45 días por año con base al salario mínimo nacional vigente para cada uno de los años durante los cuales tuvo vigencia la relación de trabajo; sin embargo de los finiquitos de prestaciones sociales y otros beneficios laborales aportados por la demandada y reconocidos por la parte actora, se evidencia que el pago de las utilidades anuales no se hizo con base a 45 días, sino con base a 30 días y por tanto ese será ese el número de días a bonificar por este concepto durante cada año de servicios ininterrumpidos, y al monto definitivo debe imputársele lo pagado y reconocido por el actor, para ello se hacen lo siguientes cálculos, así se deja establecido.

AÑO 2005(fracción 10 meses)

25 días x salario normal del año

25 x 21,94= 548,50

AÑO 2006

30 días x salario normal del año

30 x 47,81= 1.343,30

AÑO 2007

30 días x salario normal del año

30 x 43,95= 1.318,50

UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2008 ( Fracción 4 meses).

Salario normal diario x 10 días =

85,29 x 10 = Bs. F. 852,90

Total utilidades vencidas y fraccionadas: Bs. 4.063,20, a cuya suma debe deducírsele la suma de Bs. 2.488,50, suma que fue pagada y aceptada por la parte actora, por utilidades calculados con base al salario mínimo de cada año quedando una diferencia a favor del actor de Bs. 1.547,70 que será en definitiva lo que pague la demandada por estos conceptos y así se deja establecido.

DOMINGOS LABORADOS:

Demanda el actor el pago de los días domingos laborados, pretendiendo que los mismos sean remunerados como si se trataran de días de descanso laborados. Del propio libelo se infiere que la jornada del actor se desarrollo semanalmente de martes a domingo, siendo el día lunes de cada semana el día libre o de descanso del actor; de los propios cuadros demostrativos aportados por el actor en su demanda claramente se aprecian todos los días lunes sin prestar el servicio, por lo cual debe tenerse por cierto que esos días los disfrutó el actor en su totalidad, y el día domingo entonces no es más que un día ordinario de trabajo, dentro de la jornada especial del actor, pues éste disfrutaba del beneficio de descanso semanal por tratarse la TASCA LA SEVILLANA, de una empresa que presta servicios de restaurante, conjuntamente con la actividad hotelera del establecimiento HOTEL ANACO SUITES, ambos establecimientos operados conjuntamente por la demandada INVERSIONES OCANA, C.A., en la ciudad de Anaco, Municipio Anaco del Estado Anzoátegui.

En tal sentido, es importante destacar e contenido del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, relativo a los casos excepcionales en los cuales no aplica la prohibición de trabajar contenida en el artículo 212 eiusdem, y esta norma se desarrolla hoy en el artículo 92 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo cual textualmente establece:

A los fines del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, se consideran trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público los ejecutados por:

Omissis

g) Hoteles, hospedajes y restaurantes…

Es por ello, que existe la previsión de legal, de que en los casos de empresas como la demandada, dedicada a la actividad hotelera y de restaurantes, pueda pactarse con los trabajadores laborar en días domingos, sustituyéndose el día de descanso semanal en cualquiera de los otros de la semana de trabajo, así lo ha ratificado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 3 de noviembre de 2005, nro. 1.469, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R., donde estableció la improcedencia del pago adicional de los días domingos laborados, destacando la aplicación del entonces vigente artículo 114 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo hoy, artículo 88, según e cual el trabajador tiene derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo, salvo en los casos de aquellos trabajos no susceptibles de interrupción en los cuales podrá pactarse otro día para e disfrute del descanso semanal.

Con vista de las consideraciones precedentes, se declara IMPROCEDENTE, el pago adicional de los días laborados y así se deja establecido.

Todo lo condenado hace un total de TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SIETE BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 31.407,75), sin perjuicio de la suma que arroje la experticia complementaria del fallo que se ordenará al final de la presente sentencia.

No hay condenatoria en costas dado el carácter parcial del fallo.

Se ordena realizar experticia complementaria del fallo para cada uno de los actores por un único experto designado por el Tribunal que conozca de la de Ejecución y cuyos honorarios pagará la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El experto designado deberá calcular, conforme al criterio establecido en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso: J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A.) con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIERREZ, bajo los parámetros siguientes:

1) El pago de los intereses sobre la Prestación de Antigüedad, desde la fecha en que se generan hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, conforme a lo establecido en el orinal c) del Tercer Aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. 2) Los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta la fecha que la sentencia quede definitivamente firme. 3) La indexación causada por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta la fecha que la sentencia quede definitivamente firme.

4 ) La indexación de los otros conceptos derivados de la relación laboral, deberán calcularse desde la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso laboral y de citación en el procedimiento derogado, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. 5) Por último, si la demandada no cumpliere voluntariamente la sentencia, se ordena la corrección monetaria de las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo, para lo cual el Juez de ejecución deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DECISIÓN

Con vista de las consideraciones anteriores, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial de Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de El Tigre, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1) La Confesión de la demandada derivada de la no contestación a la demanda conforme a lo previsto en el articulo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y 2) PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoados por los ciudadanos L.C.M., N.J.H., E.N. Y L.C., en contra de la empresa INVERSIONES OCANA, C.A. ( operadora de los establecimientos Hotel Anaco Suites y Tasca Restaurante La Sevillana), con sede en la ciudad de Anaco.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en El Tigre, a los dieciocho (18) días del mes de junio de dos mil nueve.

EL JUEZ TITULAR

ABG. R.D.C.

LA SECRETARIA.

ABG. B.C.

En esta misma fecha 18 de mayo de 2009; siendo las 12:15 minutos de la tarde; se agrego la presente sentencia definitiva al expediente con el cual se relaciona la misma. Conste.

LA SECRETARIA

ABG. B.C.