Decisión nº WP01-R-2008-000394 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 7 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 7 de Mayo de 2009

199º y 150º

CAUSA N° WP01-R-2008-000394

ACUSADA: EULYMAR Y.M.F.

Siendo la oportunidad a que se contrae el artículo 456, en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, entra esta Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a dictar sentencia en el presente proceso y lo hace en la siguiente forma:

CAPITULO I

Le corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer del recurso de apelación interpuesto por los Abogados L.B. y S.C.A., en su carácter de defensores privados de la acusada EULYMAR Y.M.F., venezolana, mayor de edad, con cédula de identidad número V-18.231.379, estudiante, residenciada en la calle Páez, casa N° 64, Villa de Cura, Estado Aragua, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Juicio Circunscripcional en la audiencia oral y pública celebrada en fecha 03/07/2008 y motivada en fecha 29/10/2008, en la que se CONDENO a la mencionada acusada a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS DE PRISION, en el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

La Defensa de la acusada en su escrito de apelación citó el contenido del artículo 452 numerales 2° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal alegando que:

…Existe falta en la motivación de la sentencia cuando el sentenciador no valoró como prueba, ni como nada, la declaración de nuestra defendida, la cual debió hacerlo. Es perfectamente claro que las declaraciones rendidas por todo acusado deben ser analizadas concienzudamente por los jueces, hasta el punto que la misma es la mejor defensa que existe en toda causa, y son los jueces sentenciadores que al analizar deben valorarla, bien sea desechándolas o admitiéndolas favorablemente, previa a la concatenación con los demás elementos probatorios debidamente admitidos como tales y, al no hacerlo se violenta el derecho a la defensa, ya que no se le admite como tal, se violenta el debido proceso, ya que no se ejecuto una fase del proceso, y se silencia, en consecuencia, una prueba fundamental, por lo que irremediablemente la sentencia aquí recurrida debe ser anulada, y así lo pedimos…se observa claramente que toda declaración de acusado debe, mandato sin excepción alguna, ser analizado por el Juez, bien sea para desecharlo o para darle valor probatorio, o tomarlo como un indicio, ya que si esta es la mejor prueba que tiene el acusado, es decir, su propia declaración ya que él y mas nadie sabe mejor lo que sucedió en esos hechos por el que se le acusan, debe con meridiana claridad ser analizados, al no hacerlo se produce un silencio de pruebas de tal magnitud que invalidad cualquier argumento en contrario, por lo que esta denuncia, muy sencilla, debe ser declarada con lugar y anular la sentencia y ordenar un nuevo juicio…Igualmente existen fallas en la sentencia que causa ilogicidad manifiesta en la misma cuando el sentenciador asumió como verdaderos, hechos que no fueron debatidos nunca en la audiencia oral y pública…el sentenciador da como probado hechos que nunca fueron debatidos en juicio, específicamente, en el PUNTO PREVIO, folio 208…De la lectura de este extracto de la sentencia se observa que yerra el sentenciador cuando da por probados hechos inexistentes a saber: 1.- En la causa desde so (sic) formación hasta la presentación de esta con el respectivo acto conclusivo, NO EXISTE FORMATO ALGUNO DE CADENA DE CUSTODIA, ni siquiera en blanco...2.- En la deposición de la funcionaria actuante ZAPATA CHACÓN HEMELIN, ante las preguntas de la defensa dijo que la evidencia se la había entregado a una tal Belén y que se la había entregado a otro Guardia, y no logró explicar quien es esa Belén ni quien es ese Guardia, además y aquí se demuestra palmariamente y sin lugar a dudas de ninguna naturaleza, no existe deposición alguna de estas personas que pudieran ratificar lo dicho por la funcionaria actuante (que tampoco es procedente en derecho), ya que ni siquiera el propio Ministerio Público los presento como testigos, y esto es tan así por el hecho de que los mismos no existen en la investigación, por lo que no es posible pensar que la sentencia aquí recurrida tenga lógica en su motivación cuando el sentenciador da por probado hechos inexistentes…3.-El Juzgador trata de hacer ver, para intentar dar por motivada su sentencia, cuando, nos imaginamos, toma la declaración de le (sic) experta P.T.B.C., cuando depuso como fue la secuencia de recibimiento de la evidencia cuando esta llegó al Comando antidrogas para la respectiva experticia, pero esta funcionaria, no dijo, como es lógico entender por cuanto ella no estaba en el procedimiento, quien como la evidencia en dichos actos, a quien se la entregaron, quien la recibió, donde la guardaron, y solo se limita a decir, de su actuación en el laboratorio, por lo que no debemos caer en esta imaginativa cadena de custodia, que repetimos no la hubo…Señores Magistrados que han de conocer la presente apelación, indicarles la importancia que representa para un proceso la llamada cadena de custodia, es chocante para con Jueces con alto conocimiento del derecho, pero la vena (sic) la pena decir en estas líneas hechos controversiales no explicados en la sentencia por el Juzgador, precisamente por no existir esta cadena de custodia, y es el hecho de que la funcionaria actuante, y hasta el propio Fiscal del Ministerio Público indicaron en sus respectivas intervenciones que lo decomisado, supuestamente, a nuestra defendida, eran envoltorios rectangulares, pero la experticia dice y la experta lo corrobora que, tales envoltorios eran hexagonales, con lo que se demuestra aún más, que tal cadena de custodia nunca existió hasta el punto de que la funcionaria actuante decomisa unos envoltorios rectangulares y le hacen la experticia a unos hexagonales…que la experticia no se hizo sobre la sustancia supuestamente incautada a nuestra defendida, o que la evidencia fue manipulada y no se sabe con que intenciones, por lo que se debe haber producido una contaminación de tal magnitud que no puede arrojar resultados creíbles, al no saber como fue la contaminación, o en el peor de los casos, la sustitución…Igualmente existe ilogicidad en la motivación de la sentencia cuando el sentenciador, lejos de aclarar las múltiples contradicciones existentes entre las deposiciones de los testigos, no lo hizo, pasando por alto en la mayoría de los casos tales circunstancias, así observamos como cuando la testigo funcionaria actuante Zapata Chacón Hermelin, al momento de deponer dijo que ella llevó a nuestra defendida al baño, luego la revisó a ella y por último la maleta, luego la testigo Minela Mayora, dijo que, primero se revisó a nuestra representada luego la maleta; igualmente la funcionaria actuante dijo que el baño estaba solo, la testigo Minela Mayora dijo que el baño estaba un Guardia Nacional y una Guardia Nacional, lo cual también lo dice la testigo Zapata Forero. De igual modo la funcionaria actuante dijo que ella embalado (sic) la evidencias y

las testigos dijeron que ellas no supieron que paso con las mismas, y para concluir existe una contradicción entre las deposiciones de los testigos señores Magistrados que tanto la funcionaria actuante como la testigo Minela Mayora dijeron que nuestra defendida sólo traía dólares, pero la testigo Zapata Forero dice, como también lo dijo nuestra defendida que ella traía euros, con lo que se demuestra que al no aclarase tales contradicciones la motivación de la sentencia es ilógica, ya que no aclara tales hechos de manera que exista la logicidad necesaria en la motivación de este fallo aquí recurrido, ya que debió decirnos porque se acoge tal dicho y no el otros (sic) y no simplemente no pronunciarse sobre estos hechos, que fueron debidamente invocados por esta representación al momento de las conclusiones…el sentenciador funda su decisión en una prueba obtenida ilegalmente, como fue la experticia química No. GCCOLCDQ-08-0090 practicado por el laboratorio de la Guardia Nacional…su realización debe hacerse previa solicitud y autorización al tribunal de control, no puede bajo el argumento de que el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que faculta al Fiscal a su realización sin llenar estos trámites previos, porque sería, otra vez, derogar al sistema acusatorio actual en Venezuela y hacer resurgir de sus cenizas al sistema inquisitivo, ya que este sistema acusatorio se basa precisamente en el control de las pruebas, y esta prueba, que es por excelencia la mas ajustada a este tipo de procedimiento, no debe ser excluida de dicho control…De haberse hecho esta experticia con las reglas de la prueba anticipada, al momento de su realización tanto nuestra defendida o su defensa, hubiésemos objetado la misma por cuanto los envoltorios a los que se les iba vaciar su contenido no eran, los que supuestamente se les habían decomisado a nuestra representada, pero lamentablemente, y con una mala interpretación de parte de la Fiscalía, producto de una mala técnica legislativa, se obvia, desgraciadamente el contenido de nuestra carta (sic) Magna, se le quita parcialmente la jurisdicción al Poder Judicial, y solo se le permite analizar lo que otra instancia no judicial hace de acuerdo a sus reglas y no las que ordena la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal…Promovemos como medio de prueba la cinta magnetofónica que recoge todas la (sic) incidencias de las diversas audiencias orales y públicas realizadas para corroborar, aún más, lo aquí denunciado, no la consignamos por que a pesar de haberlas solicitado oportunamente, la primera de ella el día 22 de Julio de 2008 siendo ratificada al momento de darnos por notificado, aún no se nos ha entregado, razón por lo que solicitamos con la venia de estilo que esta sea pedida al Tribunal de la causa…La pertinencia y necesidad de esta prueba es demostrar que las fallas aquí denunciadas se sucedieron y que no fueron analizados por el sentenciador…

Igualmente, se deja constancia que todas las partes comparecieron a la audiencia oral y pública fijada por esta Corte de Apelaciones para el día 16/04/2009.

En fecha 03/07/2008, el Juzgado Segundo de Juicio Circunscripcional concluyó la audiencia oral y pública y, en la misma CONDENO a la ciudadana EULYMAR Y.M.F. a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS, DE PRISION, por la comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (fs. 173 al 181 de la primera pieza).

CAPITULO II

A los fines de decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, por la defensa de la acusada EULYMAR Y.M.F., la cual tiene como objeto, la nulidad absoluta de la sentencia recurrida en virtud de considerar el recurrente que la sentencia dictada en el proceso en cuestión y por la cual se condenó a su defendida, incurrió en las faltas previstas en el artículo 452 numerales 2° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación al motivo ante aducido, esto es “Falta…manifiesta en la motivación de la sentencia…”, debe señalar este Órgano Colegiado, que el motivo aludido se encuentra consagrado en el artículo 452 numeral 2° del Código Adjetivo Penal, este numeral, establece cinco supuestos por los cuales resulta factible impugnar una sentencia emanada de un Tribunal de Primera Instancia. Así tenemos, que de acuerdo a la redacción de la norma efectuada por el legislador, los motivos contemplados son en el siguiente orden:

1. Falta de motivación en la sentencia

2. Contradicción en la motivación de la sentencia

3. ilogicidad en la motivación de la sentencia

4. Sentencia fundada en prueba ilegalmente obtenida

5. Sentencia fundada en prueba ilegalmente incorporada

A los fines de determinar cuando se está en presencia de una sentencia debidamente motivada, se requiere fundamentalmente verificar que el juzgador de la primera instancia haya efectuado una descripción detallada del hecho que el tribunal da por probado, la calificación jurídica, la apreciación, valoración y comparación de todos los elementos probatorios evacuados en el contradictorio que permitan demostrar las circunstancias inherentes a la responsabilidad penal o no del acusado y la sanción aplicable o pena a imponer, elementos éstos que deben ser coherentes con el hecho que se da por probado.

En este sentido debe señalarse, que cuando se habla de falta de motivación en la sentencia, se debe entender que la misma adolece de la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se acreditaron en el juicio, carente de toda valoración y que no permite deducir de su contenido cual fue el fundamento

que conllevó al operador de justicia a emitir un fallo condenatorio, absolutorio o de sobreseimiento. Se trata entonces, de una sentencia totalmente omisa.

Con respecto a la denuncia relacionada con la motivación de la sentencia, resulta necesario señalar algunos conceptos de índole jurisprudencial, emanados de la última instancia penal de la República Bolivariana de Venezuela, aspectos que serán de utilidad a los fines de resolver el argumento aducido por la defensa del imputado de autos.

En tal sentido se observa, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 467 del 21/07/2005, con ponencia del Magistrado Doctor E.A.A., se estableció:

…la motivación no es más que la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso si, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables…

Igualmente, en sentencia N° 460 del 19/07/2005, ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, se expresa:

…El juez para motivar su sentencia está en la obligación de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos, en este sentido debe analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las pruebas, explicar las razones por las cuales las aprecia o las desestima; determinar en forma precisa y circunstanciada los hechos que el Tribunal estima acreditados y la exposición concisa y circunstanciada de los fundamentos de hecho y de derecho en que se basa la sentencia. Para el cumplimiento de tales exigencias, se precisa el resumen de las pruebas relevantes del proceso y ello supone la inserción en el fallo del contenido esencial y análisis de cada uno de los elementos de convicción procesal, relacionados y comparados entre sí; en caso contrario las partes se verían impedidas de conocer si el juzgador escogió sólo parte de ellas, prescindiendo de las que contradigan a éstas, para así lograr el propósito requerido, y finalmente no saber si ha impartido justicia con estricta sujeción a la ley. El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto del razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer el motivo de la decisión tendrán los elementos necesarios para conocer, y eventualmente atacar, las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones…

La motivación o el establecimiento de las razones del juez, implica, no solo el resumen de las pruebas…es imprescindible que se analicen en su conjunto y se comparen entre sí para luego establecer los hechos que considera probados…

(Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia de fecha 27/04/2005, Exp. 04-0461).

…la Sala ha establecido con reiteración que la legalidad de la condenatoria o de la absolución del reo debe resultar con absoluta claridad y precisión del examen metódico y

exhaustivo de los elementos probatorios en la parte fundamental de la sentencia…

(Exp. N° 06-0036 del 25-04-06).

Asimismo la sana critica, ha sido descrita por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de la siguiente forma:

…la sentencia ha de ser el resultado de un proceso lógico-jurídico de naturaleza rigurosamente intelectual que va de la ley al caso – o de los hechos a la ley- a través de la subsunción y lo que pretende la exigencia de motivación es demostrar a las partes (y no solo a ellas) que efectivamente se ha seguido el proceso…en la motivación describe el juez el camino legal que ha seguido desde la norma al fallo…

(Sentencia N° 93 de fecha 20/03/07).

Ahora bien, la motivación del fallo consiste en el resumen, análisis y comparación de las pruebas entre sí, de esta manera se van estableciendo los hechos de ellas derivados, y esos hechos establecidos, subsumidos en las respectivas normas legales son las razones de hecho y derecho en las cuales se funda la convicción del juzgador. Sería importante resaltar que el fallo es uno solo, y esta labor lógica y jurídica en la cual se basa la decisión, forma parte de un todo, no deberían verse los capítulos que conforman el fallo, de manera aislada (Sentencia 523 de 28/11/06 de la Sala de Casación Penal, Tribunal Supremo de Justicia).

En este sentido, se ha pronunciado reiteradamente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de la siguiente manera:

“…Este deber de la motivación de las decisiones judiciales es una exigencia constitucional integrada en el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 26) y que guarda relación directa con el principio de Estado Democrático de Derecho (vinculación de la función jurisdiccional a la ley). Por ello, la motivación de las decisiones judiciales, ofrece una doble función. Por una parte, da a conocer el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, y, por otra, permite el control de la actividad jurisdiccional por la vía de los recursos previstos en la Ley, es decir, posibilita su impugnación razonada. Tal y como lo sostiene A.N., el objetivo de la motivación, hoy día, “…es permitir la comprobación de que la sentencia, en efecto, no se ha salido del margen de actuación concedido al juez por la ley. El juez (...) se limita a argumentar que lo decidido es jurídicamente correcto.”(El Arbitrio Judicial, Edit. A.D., Barcelona, 2000, p. 139)…” (sentencia N° 181 del 26/04/2007 de la referida Sala, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores).

…Ha reiterado esta Sala de Casación Penal, que el Código Orgánico Procesal Penal, dispone expresamente en su artículo 364, ordinal 4º, la necesidad que las sentencias sean motivadas, exigencia ésta que obliga a los jueces a exponer con suficiente claridad las razones o motivos que sirvieron de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituyen una garantía para las partes, que lo que se ha decidido es con sujeción a la verdad procesal.

Ha expresado de manera reiterada esta Sala, que motivar una sentencia, es aplicar la razón jurídica, en virtud de la cual se adopta una determinada resolución. Por lo tanto es necesario discriminar el contenido de cada prueba, a.c.c. las demás

existentes en autos y por último, según la sana critica, establecer los hechos derivados de éstas. Para que los fallos expresen clara y terminantemente los hechos que el tribunal considere probados, es necesario el examen de todos y cada uno de los elementos probatorios de autos y, además, que cada prueba se analice por completo en todo cuanto pueda suministrar fundamentos de convicción.

Cabe destacar al respecto, la jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual, debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso, para asegurar el estudio en pro y en contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar:

1.- la expresión de las razones de hecho y derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso, y las normal legales pertinentes;

2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;

3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y

4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.

La sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y derecho, conforme al artículo 364 eiusdem, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado…

(sentencia del 04/05/2006, Exp. 06-0025).

Se desprende de las anteriores citas jurisprudenciales, que no basta en una sentencia la simple cita y trascripción del instrumento probatorio producido en juicio, sino que es necesaria la comparación entre sí y con los demás medios de prueba evacuados, a los fines de determinar los hechos o circunstancias que demuestran los mismos, y que el producto de ese análisis o proceso de inferencia lógica le permita al Juez llegar a una decisión, haciendo claro así el dictamen para quien es objeto del mismo, de manera que el sujeto condenado sepa y entienda porque se le condena, y el sujeto absuelto sepa y entienda porque se le absuelve.

En este sentido, observa este Órgano Colegiado que la sentencia recurrida enunció, transcribió y analizó el contenido de cada uno de los medios de pruebas evacuadas en las audiencias orales y públicas celebradas en el presente caso, en la que entre otras cosas se asentó:

…1. Declaración de la testigo MAYORA PEREDA M.P.P., quien manifestó: “Recuerdo que en la sala N° 13 del aeropuerto internacional, era el vuelo a Madrid, comienza el embarque, y uno de las funcionarias de antidrogas solicita mi presencia, y la de otra compañera de trabajo para que sirviéramos de testigos del procedimiento, de un chequeo corporal a una ciudadana, me mostraron una supuesta droga que se extrajo de un sostén, se reviso también el equipaje de la ciudadana retenida y no se localizó mas nada, es todo”. Cesó. Acto seguido de conformidad con lo previsto en el primer aparte del articulo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, se le cedió la palabra al Fiscal Ministerio Público DR. G.G., a los fines de que interrogara a la testigo.

Acto seguido de conformidad con lo previsto en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, se le cedió la palabra a la defensa privada DR. S.C., a los fines de que interrogara a la testigo…Declaración de la testigo que es valorada plenamente comprometiendo la responsabilidad penal de la acusada por cuanto la misma manifestó entre otras cosas, que a ella la buscaron para que fuera testigo en un procedimiento en el aeropuerto, que y vio cuando la acusada se retiró el sostén y adentro tenía dos porciones pequeñas de polvo blanco…2. Declaración de la funcionaria: ZAPATA CHACÓN HERMELIN, quien manifestó: “Yo estaba en mi servicio en el pasillo de transito del aeropuerto Internacional de Maiquetía, donde mi función es realizar los chequeos corporales Yaguay, eso fue en la puerta N° 13 del vuelo AIR EUROPA, le efectué el chequeo corporal a la referida ciudadana y al tocarle la parte de los senos, note algo extraño, razón por la cual le dije que realizaría un chequeo en presencia de testigos, el sostén tenia dos envoltorios que a su vez tenían un polvo blanco de olor fuerte y penetrante, se espero el equipaje de la referida ciudadana, se traslado con los testigos y la ciudadana al comando donde se realizó la prueba de orientación, dio positivo para la presunta droga denominada Cocaína, luego se levantó el procedimiento, es todo”… Declaración valorada a plenitud por este Tribunal por cuanto la deponente manifiesta que ella fue la funcionaria adscrita a la Guardia Nacional de Venezuela, quien realizó conjuntamente el procedimiento donde resultó aprehendida la acusada de autos y como resultado de ese procedimiento se le incautó a la acusada dos porciones de cocaína en el interior de su brasier, comprometiendo la responsabilidad penal de la acusada en los hechos que le fueron imputados…Declaración de la experta: P.T.B.C., quien manifestó: “Una vez que nos llega el oficio remitiendo anexo la experticia, verificamos que todo coincida, luego se le realiza la prueba dando positiva para Cocaína, se pesa y da entre 390 y algo, se precinta y luego se entrega al funcionario correspondiente, es todo.”… Declaración valorada como plena prueba por este Tribunal por cuanto la experta esta adscrita al Laboratorio Central de la Guardia Nacional, fue junto con otra experta quienes realizaron el informe derivado del examen químico que se le realizó a la sustancia incautada en el procedimiento que dio origen al presente proceso penal, donde manifestaron que el peso de la sustancia fue de TRESCIENTOS NOVENTA GRAMOS CON UNA DECIMA (390,01) gramos de Clorhidrato de Cocaína…4. Declaración de la testigo: ZAPATA FORERO DIENYT MARYUTH, quien manifestó: Yo estaba trabajando ese día y una Guardia me pidió que le sirviera de testigo para chequearla a ella, eso fue en el vuelo de Air Europa; la chequearon corporalmente en el baño y se le localizó en el brasier una sustancia de droga, después e allí se pidió el equipaje de mano de la ciudadana, puesto que ya estaba facturado y posteriormente nos trasladamos hasta la sede de la Unidad Antidrogas de la Guardia Nacional…Declaración de la testigo que es valorada plenamente comprometiendo la responsabilidad penal de la acusada por cuanto la misma manifestó entre otras cosas, fue en el vuelo de Air Europa; la chequearon corporalmente en el baño y se le localizó en el brasier una sustancia de droga, después e allí se pidió el equipaje de mano de la ciudadana, puesto que ya estaba…Declaración de la experta: SEQUERA VALLADARES, DIANA, quien manifestó: “Una vez que nos llega el oficio remitiendo anexo la experticia, verificamos que todo coincida, luego se le realiza la prueba dando positiva para Cocaína, se pesa y da entre 390 y algo, se precinta y luego se entrega al funcionario correspondiente…Declaración valorada como plena prueba por este Tribunal por cuanto la experta esta adscrita al Laboratorio Central de la Guardia Nacional, fue junto con otra experta quienes realizaron el informe derivado del examen químico que se le realizó a la sustancia incautada en el procedimiento que dio origen al presente proceso penal, donde manifestaron que el peso de la sustancia fue de TRESCIENTOS NOVENTA GRAMOS CON UNA DECIMA (390,01) gramos de Clorhidrato de Cocaína…Dictamen Pericial Botánico CG-CO-LC-DQ-2008/0090 de fecha 11 de febrero de 2.008, suscrito por las Técnicos en química B.C.P.T. Y D.S.V., Expertas adscritas al Laboratorio Central de la Guardia Nacional, en la cual dejó constancia de la experticia botánica practicada a muestra representativa del contenido de DOS envoltorios en forma hexagonal de dimensiones aproximadas 14,5x8x6x7x8x6cm. Contentivos de una sustancia de color blanco, consistencia polvo compactado y olor penetrante. El peso neto de la sustancia contenida en la evidencia identificada con los números 1 y 2 fue de TESCIENTOS NOVENTA GRAMOS CON UNA DECIMA (390,01 grs.) quedando identificada la sustancia

contenida en las muestras 1 Y 2 como COCAÍNA. Documental valorada como plena prueba por cuanto con la misma se comprobó que fueron incautadas dos (02) envoltorios en forma hexagonal de dimensiones aproximadas 14,5x8x6x7x8x6cm. Contentivos de una sustancia de color blanco, consistencia polvo compactado y olor penetrante. El peso neto de la sustancia contenida en la evidencia identificada con los números 1 y 2 fue de TESCIENTOS NOVENTA GRAMOS CON UNA DECIMA (390,01 grs.) quedando identificada la sustancia contenida en las muestras 1 Y 2 como COCAÍNA. 4. Pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela N° 003149645, a nombre de la acusada EULYMAR Y.M.F.. Documental valorada como plena prueba, por cuanto el presente instrumento de identificación y migración le fue retenido a la ciudadana EULYMAR Y.M.F., ya identificada supra, al momento de producirse su aprehensión, considerando que por no existir prueba en contrario, el mismo es de uso legal, expedido por la autoridad competente, y es usado comúnmente para viajar al extranjero, lo que hacer nacer en la mente del juzgador que efectivamente la acusada, tenía planeado realizar un viaje al extranjero, cuando fue aprehendida por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, poco tiempo antes de abordar un vuelo de la Aerolínea AIR EUROPA, que la desplazaría hasta la ciudad de Madrid. 5. Pasaje aéreo de la Aerolínea AIR EUROPA, vuelo N° 072 a nombre de la acusada EYLIMAR Y.M.F., con la Ruta CARACAS-MADRID. Documental valorada como plena prueba, por cuanto el mencionado boleto aéreo es un medio idóneo para que una persona que tenga la intención de salir de un país, lo haga por vía aérea. El mismo le fue retenido a la ciudadana EULYMAR Y.M.F., ya identificada supra, al momento de producirse su aprehensión, considerando que por no existir prueba en contrario, el mismo es de uso legal, expedido por los empleados de la ya mencionada línea aérea, y es usado comúnmente para viajar al extranjero, lo que hacer nacer en la mente del juzgador que efectivamente la acusada, tenía planeado realizar un viaje al extranjero, cuando fue aprehendida por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, poco tiempo antes de abordar un vuelo de la Aerolínea AIR EUROPA, que la desplazaría hasta la ciudad de Madrid…Observa este Juzgador que de los distintos medios de pruebas ofrecidos en el juicio oral y público y de la apreciación dada a los mismos según la sana crítica, utilizando para ello las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias pudo determinar que ciertamente en fecha 01 de febrero de 2008, siendo aproximadamente las 8.00 p.m. se encontraban de servicio en el pasillo de tránsito de pasajeros en las instalaciones del aeropuerto internacional S.B.d.M. funcionarios de la Guardia Nacional en la puerta número 13 de embarque realizando chequeo de los pasajeros y equipajes del vuelo 072 de la línea aérea Air Europa, con destino hacia la ciudad de Madrid, durante ese proceso de inspección a los pasajeros del vuelo de la mencionada línea aérea se realizó inspección corporal a la ciudadana EULYMAR Y.M.F., y al tocarle la parte de los senos, notó algo extraño y se le realizó un chequeo en presencia de testigos, en el sostén se encontraron dos envoltorios que a su vez tenían un polvo blanco de olor fuerte y penetrante, esperando el equipaje de la acusada, trasladándola hacia el Comando Antidrogas de la Guardia Nacional con sede en las instalaciones del aeropuerto Internacional S.B., de Maiquetía; sustancia que posteriormente resultó ser Clohidrato de Cocaína, con un porcentaje de pureza de 84% y un peso neto recibido por las expertas de TRESCIENTOS NOVENTA GRAMOS CON UNA DÉCIMAS (390,1g), según lo declarado por la experta B.C.P.T., experta química adscrita al Laboratorio Central de la Guardia Nacional, quien ratificó el informe pericial químico N° CG-CO-LC-DQ-08/0090. Con respecto al testimonio rendido por la ciudadana MAYORA PEREDA M.P., la misma indicó que entre otras cosas que recordaba que en la sala 13 del aeropuerto Internacional, para el vuelo a Madrid, que una Guardia Nacional le pidió su colaboración a ella y a otra compañera de trabajo para que sirvieran de testigos del procedimiento, que le mostraron una supuesta droga que se extrajo del sostén, revisándose también el equipaje de la ciudadana retenida. Igualmente manifestó que cuando es requerida ya la funcionaria traía a la ciudadana, llevándosela para el baño que la joven retenida se quitó ella misma el sostén y que este tenía en su interior dos porciones pequeñas de un polvo blanco de presunta droga, a la cual se le practicó una prueba, que el brasier fue pesado en conjunto con las porciones incautadas y que el peso aproximado fue entre 500 o 600 gramos. Que unas pasajeras se retiraron del baño cuando ellas llegaron, que allí dentro

estaban los testigos, la ciudadana retenida y las funcionarias. De igual manera se escuchó el testimonio de la ciudadana ZAPATA FORERO DIENT MARYUTH, quien sirvió como testigo del procedimiento policial de autos, quien manifestó entre otras cosas: Que estaba trabajando ese día y una Guardia le pidió que le sirviera de testigo para chequearla a ella, eso fue en el vuelo Air Europa, la chequearon corporalmente en el baño y se le localizó en el brasier una sustancia de droga, se pidió el equipaje de la ciudadana y se trasladaron a la sede de la Unidad Antidrogas de la Guardia Nacional. Declaración de la ciudadana ZAPATA CHACÓN HERMELIN SOLANGEL (GN) FUNCIONARIA ACTUANTE Quien entre otras cosas manifestó en audiencia que encontrándose de servicio en la puerta trece (13) en funciones de chequeo de los pasajeros del velo Air Europa, le efectuó un chequeo a la ciudadana y al tocarle la parte de los senos notó algo extraño, razón por la cual le informó que le haría una revisión en presencia de testigos, el sostén tenía dos envoltorios que a su vez tenía un polvo blanco de olor fuerte y penetrante. Ahora bien, de las declaraciones rendidas por la funcionaria actuante adscrita a la Guardia Nacional ZAPATA CHACÓN HERMELIN SOLANGEL y de las dos ciudadanas que sirvieron de testigos del procedimiento MAYORA PEREDA M.P. y ZAPATA FORERO DIENT MARYUTH, se desprende que en fecha 01 de febrero de 2008 aproximadamente a las 08:00 pm. la ciudadana EULYMAR Y.M.F., identificada en autos, al momento de practicársele la inspección de corporal de rutina antes de abordar el vuelo 072 de la línea aérea Air Europa con destino a la ciudad de Madrid, se pudo encontrar en su ropa íntima (sostén) dos envoltorios contentivos de un polvo blanco de olor fuerte y penetrante, que luego al ser sometido a prueba de orientación y experticia de botánica realizada por la experta B.C.P.T., adscrita al Laboratorio Central de la Guardia Nacional, se pudo determinar que se trataba de Cocaína con el peso neto de (390,1 grs). De esta manera llega a la conclusión este sentenciador que en la fecha, lugar y hora indicada la mencionada acusada al hacerle el chequeo corporal de rutina se le encontró la sustancia ya mencionada con las características, peso y porcentaje de pureza ya descrito anteriormente…

Como se puede advertir el sentenciador de Primera Instancia tomó en cuenta todos los elementos evacuados en las audiencias orales y públicas, los cuales concatenó y llegó a la conclusión que efectivamente la acusada EULYMAR Y.M.F. el día 01 de febrero de 2008, en horas de la noche fue abordada por funcionarios de la Guardia Nacional cuando pretendía abordar un vuelo de la aerolínea Air Europa, con ruta Caracas – Madrid, ello en virtud del nerviosismo de la acusada, por lo que conjuntamente con dos personas que actuaron como testigos del procedimiento le realizaron la inspección corporal, en la cual se detectó que la referida acusada en su brassier llevaba oculta sustancia ilícita estupefaciente, la cual conforme a la experticia química practicada resultó ser Clorhidrato de Cocaína, con un peso de 390,1 gramos; hecho este que quedó plenamente establecido en el juicio celebrado al efecto, a través de la declaración rendida por la funcionaria Hermelin Zapata, la cual fue corroborada por las testigos M.M. y Dienyt Zapata, quienes presenciaron la revisión corporal de la acusada a quien en el brassier le localizaron la sustancia ilícita estupefaciente, que resultó ser clorhidrato de cocaína, tal y como expresaron en la audiencia oral y pública las expertas B.P. y D.S., deposiciones que fueron

adminiculadas con el resultado de la experticia química que las mismas practicaron.

Todo lo anterior llevó al Juez de la recurrida a dictar una sentencia de condena, considerando quienes aquí deciden que el fallo apelado se encuentra debidamente motivada y cumplió a cabalidad con los requisitos exigidos en el artículo 364 del texto adjetivo penal, por lo que se desechan los alegatos de la defensa de la hoy acusada en relación a la inmotivación de la sentencia recurrida. Y así se decide.

La defensa continua alegando en su escrito recursivo, que existe falta de motivación de la sentencia cuando el Juez no valora la declaración rendida por la acusada. Observa esta Alzada que el Juez de Juicio antes de declarar concluido el debate, le concedió el derecho de palabra a la acusada y ésta manifestó que no quería exponer en ese momento, más si al final del juicio (fs. 175 y 176 de la primera pieza), por lo que luego que las partes exponen sus conclusiones, el A quo le concedió el derecho de palabra a la acusada, quien manifestó:

…Que quiere comentar que estando en resguardo el día de visita se le acercó un sujeto bien vestido y me dijo que si declaraba en contra de la Guardia Nacional Zapata me iba a ir muy mal; bueno continuando con lo sucedido debo decir que ese día cuando yo iba a viajar me encontraba a punto de abordar el avión, estaba en lo que llaman el gusano, cuando de repente soy sisiada (sic)por una de las dos Guardias, yo volteo y ésta me dice un piropo, yo le dije que le pasaba y ésta me dice que yo si era altanera, que me revisaría el equipaje a lo que yo le dije que no tenía problemas; buscaron a dos testigos, me llevan al baño, estaban unas personas me mandan a desnudar yo me quite el sostén y la guardia Zapata me dice que me quite la pantaleta la otra compañera le dice que me deje tranquila y ella le dice que el procedimiento es de ella que se quede tranquila; después me dice que llevaba drogas y me llevan a una oficina donde me muestran un brasier (sic), yo posteriormente llamo mi familia, la guardia se quedo con mi teléfono, y con el forro de éste, yo llevaba 500 dólares, 300 euros, me considero inocente. Es todo…

En relación al punto apelado por la defensa, es importante traer a colación la sentencia Nº 2046 del 05/11/2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual entre otras cosas se estableció:

…para que se configure la violación del derecho constitucional a la defensa, no basta con la simple falta de valoración de una prueba, sino que se compruebe que la prueba dejada de apreciar era determinante para la decisión, de tal manera que, de haber sido apreciada, la decisión hubiera sido otra…

Si bien, el Juez de la recurrida nada dice con relación a la deposición de la acusada de autos, no es menos cierto que lo expresado por ésta en el juicio oral y público no fue demostrado, por el contrario tanto la funcionaria como las testigos

presenciales que declaran, fueron contestes al manifestar que la hoy acusada fue detenida en el Aeropuerto Internacional S.B., que la misma fue objeto de una revisión corporal, en la que le detectaron en el brassier que portaba para el momento de su detención sustancia ilícita estupefaciente, razones estas por las cuales se desecha el alegato de la defensa.

Igualmente, la defensa en su escrito de apelación alega que no existió cadena de custodia y, además de ello existe una incongruencia con la forma de los envoltorios. En relación a estos puntos, advierte este Órgano Superior que en la experticia química que fue evacuada en el debate oral y público celebrado en el presente caso, la cual cursa a los folios 68 al 74 de la primera pieza, entre otras cosas se lee: “…Descripción de las muestras…Una (01) bolsa de material sintético de color blanco, sellada con precinto plástico de color rojo de la empresa DHL signado con el nro. 8326954, dentro de esta se localizó una (01) prenda intima para dama (brassier) de color azul…y a manera de doble fondo se encontró dos (02) envoltorios de forma hexagonal…”, lo cual al revisar el acta policial de aprehensión y el acta de inspección de sustancia que riela a los folios 4, 5 y 6 de la primera pieza de la causa, las cuales fueron suscritas por la funcionaria Hermelin Zapata, quien depuso en el debate oral y público llevado al efecto, se evidencia la existencia de la cadena de custodia, ya que en las mismas consta que la sustancia ilícita incautada a la hoy acusada, fue colocada en una bolsa plástica de color blanco, cerrada con un precinto plástico de color rojo signado con el Nº DHL– 8326954, siendo ello así y en virtud de nuestras máximas de experiencia, que nos han enseñado que al ser abierto un precinto éste no puede ser colocado nuevamente, ya que se deteriora, se puede afirmar que la cadena de custodia si existió.

Con relación a la forma de los envoltorios, si bien las funcionarias actuantes en el procedimiento dejan constancia que tenían forma rectangular y, en la experticia química consta que la forma es hexagonal; no es menos cierto, que ese detalle no resulta relevante para establecer que ello variaría el dispositivo del fallo emitido en Primera Instancia, ya que como se señaló en párrafo anterior, la sustancia incautada a la hoy acusada fue la misma a la que se le practicó la experticia química, razones por la cuales se desechan los alegatos de la defensa.

Continúa la defensa afirmando que existen contradicciones entre los dichos de la funcionaria actuante y las testigos del procedimiento, pues la primera

manifestó que revisó primero el equipaje de su defendida y luego a ello, la testigo dice lo contrario; así como también establece la funcionario que el baño estaba solo y la testigo expresa que habían otras personas, que la acusada traía sólo dólares y la testigo manifestó que también traía euros. En relación a este punto, advierten quienes aquí deciden que las diferencias señaladas por el recurrente no desvirtúan el hecho cierto que a la acusada EULYMAR MEDINA le fue incautado en el brassier que portaba para el momento de su detención sustancia ilícita estupefaciente, circunstancias esta que conllevaron al Juez de Instancia a dictar una sentencia condenatoria. En cuanto a lo relativo al dinero, la parte interesada deberá hacer formal denuncia ante el Ministerio Público, para que éste si lo considera pertinente abra la investigación respectiva; en consecuencia, se desecha el alegato de la defensa.

Por último, la defensa alega que la experticia química realizada a la sustancia incautada no se practicó conforme a las reglas de la prueba anticipada, por lo que la misma resulta nula. En torno a este punto, el Juez de la recurrida se pronunció de la siguiente manera:

“…el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece clara mente (sic) el procedimiento para la inspección de la sustancia incautada “El Fiscal del Ministerio Público o los funcionarios de policía de investigaciones penales, si la noticia del delito es recibida por ellos, al practicar únicamente las diligencias necesarias y urgentes dentro de las ocho hora siguientes al recibo de la noticia, deberán dejar constancia en acta que levantarán, del aseguramiento de cualquier sustancia, indicando la cantidad, color, tipo, de empaque o envoltorio…Asimismo, el Fiscal del Ministerio Público ordenará con igual diligencia la practica (sic) de la experticia que corresponda en la cual se deje constancia de la cantidad, peso exacto, identificación de la sustancia, clase, tipo…” Con base a la norma anterior parcialmente transcrita este sentenciador considera que en el presente caso el Fiscal del Ministerio Público actuó apegado a la norma en comento, por lo que considera que no hubo violación de derecho alguno a la acusada de autos. Razón por la cual en ese sentido se hace improcedente la solicitud de la defensa…”

Este Órgano Colegiado comparte el criterio sostencito por el Juez A quo, ya que la experticia química fue practicada conforme a lo establecido en la Ley que rige la materia de droga; es decir, que la misma fue practicada de manera lícita e incorporada al juicio legalmente, siendo que en el debate oral y público a través del contradictorio, la defensa tuvo la oportunidad de desvirtuar dicha prueba, lo cual no ocurrió en el caso de marras y, por ende el Juez de la recurrida estimó dicha prueba, la cual concatenó con los testimonios de las expertas que practicaron la misma, quienes comparecieron a dicho debate y con el resto de las pruebas que

fueron evacuadas en el juicio, razones por las que se desecha el alegato de la defensa.

Como corolario de todo lo anteriormente expuesto, se deberá declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la acusada EULYMAR Y.M.F.; en consecuencia, este Órgano Colegido considera procedente y ajustado a derecho CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Juicio Circunscripcional. Y así se declara.

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Juicio Circunscripcional en la audiencia oral y pública celebrada en fecha 03/07/2008 y motivada en fecha 29/10/2008, en la que CONDENO a la acusada EULYMAR Y.M.F. a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Se declaran SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la acusada de autos.

Publíquese. Regístrese. Diarícese. Déjese copia debidamente certificada. Líbrese la correspondiente boleta de traslado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal del Circuito Judicial del Estado Vargas, el siete (7) días del mes de mayo del año Dos Mil Nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150’º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE

RORAIMA M.G.

PONENTE

EL JUEZ LA JUEZ

ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA

ABOG. FREYSELA GARCIA

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABOG. FREYSELA GARCIA

Causa N° WP01-R-2008-000394