Decisión nº PJ0642007000259.- de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 18 de Diciembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, dieciocho (18) de Diciembre de 2008.

197° y 148°

SENTENCIA DEFINITIVA.

Asunto: VPO1-R-2008-000627.

Demandante: EURO RIGORES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.803.088 y domiciliado en esta Ciudad y Municipio Autónomo de Maracaibo del Estado Zulia.

Apoderados judiciales de la parte demandante: LIRIS SOTO DE MONTAÑA, I.M., I.R., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 40.724, 37.831 y 51822 respectivamente.

Demandada: BANCO DEL CARIBE C.A., BANCO UNIVERSAL, inscrita debidamente por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 09 de Julio de 1958, anotada bajo el No. 74, Tomo 16ª, cuyos estatutos fueron reformados íntegramente según asiento inscrito en la oficina de Registro Mercantil Segundo de la de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 12 de Mayo de 1998, anotado bajo el No. 29, Tomo 155-A-Sgdo, con ocasión a su transformación a Banco Universal, últimamente modificado en el referido Registro el día 17 de Octubre de 2003, bajo el No. 31 Tomo 149-A-Sgdo.

Apoderado judicial de la parte demandada: G.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 22.892

Motivo: DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES (HORAS EXTRAORDINARIAS Y BONOS NOCTURNOS).

Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano EURO RIGORES en contra de la empresa BANCO DEL CARIBE C.A., BANCO UNIVERSAL, en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la Sentencia de fecha catorce (14) de octubre de 2008, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, el conocimiento de la presente causa fue asignado electrónicamente a esta Alzada; en consecuencia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA APELACION:

Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 05 de Diciembre de 2008, donde la parte demandante recurrente expuso sus alegatos y el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procedió a diferir el fallo, en consecuencia, pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación: Que no esta conforme con el fallo proferido por el Tribunal de la Primera Instancia, solicita que sea estudiado el acervo probatorio y alegatos de su representado. Que el Juez de Juicio no cubrió sus facultades en ir más allá, en buscar y esclarecer la verdad de los hechos. Que en relación a la inspección judicial el Juez de Juicio debió verificar los documentos, así como la entrada y salida de los trabajadores, es decir, extender sus facultades para esclarecer el hecho controvertido. Finalmente solicita sea revocado el fallo de Primera Instancia y sea declarada con lugar la demanda.

Rebatidos como fueron los alegatos por parte de la representación judicial de la demandada; manifestó que la demanda se relaciona sobre conceptos exorbitantes y la carga probatoria es del demandante. Que en la contestación se limitó a negar puesto que es carga del demandante. Que no existe prueba alguna de estos conceptos. Que los bonos nocturnos reclamados no totalizan la cantidad 8.490 por cuanto la relación laboral no alcanza ese tiempo. Que ante la falta de prueba se declaró sin lugar la demanda. Que el Juez evacuo conforme a las pruebas promovidas, por lo que esta ajustada a derecho. Que la Inspección fue promovida por la demandada y el demandante quería valerse de que en esa inspección se les suministrara los documentos del demandante. Que estima que la sentencia esta perfectamente ajustada a derecho, por lo que solicita sea desestimada la demanda.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

Que en fecha 04 de agosto de 1995, comenzó a prestar servicios en forma personal, directa e ininterrumpida para la demandada, desempeñando como último cargo de Gerente Adjunto en la oficina P.A.B. PANAMCO DEPOSITO MARACAIBO, cumpliendo al inicio de la relación laboral con una jornada normal de trabajo de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 4:00 p.m., pero a partir de Enero de 2000 le fue cambiado su horario cumpliendo con una jornada normal de lunes a sábado de 11:00 a.m. a 11:00 p.m., y desde octubre de 2005 le fue nuevamente cambiado el horario cumpliendo uno alterno de lunes a sábados de 11:00 a.m. a 11:00 p.m. y a la otra semana siguiente, con otra jornada, de 4:00 a.m. a 12:00 a.m., devengando una última remuneración básica mensual de Bs. 2.139.656,42, lo que equivale a un salario básico diario de 71.321,88, a lo que hay que agregarle la cantidad de Bs.6.152.263,06 por conceptos como Aporte a caja de ahorro, gastos de transporte, sobre-tiempo nocturno, horas extras diurnas, sobre-tiempo normal, sobre-tiempo feriado, lo que hace un salario promedio mensual de Bs. 8.291.919,48, lo que equivale a un salario promedio diario de Bs. 276.397,32, a lo que hay que agregarle la cantidad de Bs. 826.145,12 por concepto de incidencia mensual de las utilidades mas la cantidad de Bs. 285.287,52 por concepto de incidencia del bono vacacional, lo que hace un total de Salario Integral Mensual de Bs. 9.403.352,12, lo que equivale a un salario integral diario de Bs. 313.445,07.

Que en fecha 31 de Marzo de 2007, fue despedido sin justa causa, por lo que tuvo un tiempo efectivo de servicio de 14 años y 5 meses. Que la empresa consignó en fecha 31 de Julio de 2007, ante la Unidad de Recepción y Distribución de este mismo Circuito Laboral, oferta real de pago, por cuanto no pudieron llegar a un acuerdo en cuanto a los montos que la accionada le estaba cancelando al demandante por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Que desde el 17 de Enero de 2000, laboraba de lunes a sábado en un horario de 11:00 de la mañana a 11:00 de la noche, es decir, que laboraba más de las 8 horas y que legal y contractualmente le correspondían, por lo que laboraba en exceso 4 horas. Que a partir del 25 de Octubre de 2005, comenzó a laborar en un horario alterno de lunes a sábado, donde una semana laboraba de 11:00 de la mañana a 11:00 de la noche y a la siguiente semana laboraba de 4:00 p.m. a 12:00 a.m.; por consiguiente la patronal según su decir, estaba obligada a cancelarle dichas horas laboradas en exceso de conformidad con lo establecido en la cláusula 35 del Contrato Colectivo de Trabajo 2005-2008. Que las referidas horas las laboraba en horario nocturno, por lo tanto la empresa esta obligada a cancelarle a su juicio, todas las horas extraordinarias nocturnas así como el bono nocturno efectivamente laborado. Que la accionada le cancelaba pero no todas las horas extraordinarias nocturnas que laboraba, ya que nunca se las llegó a cancelar completamente, sino que siempre se las cancelaba en forma parcial, es decir, que en todos los meses que laboró siempre la empresa demandada le quedaba adeudando diferencias en lo referente a las horas extraordinarias nocturnas, por lo que a su decir, nunca le cancelaron totalmente las horas extraordinarias nocturnas que efectivamente laboraba y que incluso tampoco le llegó a cancelar el bono nocturno, sino que sólo lo hizo en varias oportunidades, por lo tanto, es que demanda el pago de las diferencias no canceladas por concepto de horas extras nocturnas y el bono nocturno.

Que desde que comenzó a laborar de lunes a sábado, la patronal nunca le canceló los sábados trabajados, ni los días de fiesta bancarios ni los nacionales trabajados, tal y como lo establece la cláusula 35 del Contrato Colectivo de Trabajo 2005-2008, la cual señala que en caso de que sean trabajados los sábados y domingos, el recargo de esta prestación de servicio alcanzará el 200%, señalándose como días feriados los previstos en la Ley Orgánica del Trabajo y como días festivos los considerados por el C.B.N.. Que en total la accionada le adeuda, 5.595,70 horas extraordinarias nocturnas laboradas y dejadas de cancelar y 8.490 bonos nocturnos dejados de cancelar durante todo el período que duro la relación laboral, con un valor de Bs. 17.830,04 para la hora extraordinaria y de Bs. 11.589,79 el valor del bono nocturno, montos que se deducen según el decir del actor, porque el salario diario es de Bs. 71.321,88 y la hora tiene un valor de Bs. 8.915,23, y como se debe incrementar en un 100% que es de Bs. 8.915,23 arroja un valor por hora extraordinaria nocturna de Bs. 17.830,04 y para calcular el bono nocturno según su decir, se deduce porque se debe incrementar el 30% del valor de la hora (Bs. 8.915,23) que es de Bs. 2.674,56 por lo que el valor del bono nocturno es de Bs. 11.589,79 todo de conformidad con lo previsto en la cláusula 35 del Contrato Colectivo de Trabajo 2005-2008 y artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que los días sábados, de fiestas nacionales y festivos bancarios, que representan 281 días, fueron dejados de cancelar con un valor cada uno de Bs. 213.965,64, monto que se deduce porque el salario diario es de Bs. 71.321,88 y como se debe incrementar en un 200% que es de Bs. 142.643,76, ello arroja el valor por días sábados, de fiestas nacionales y festivos bancarios, de Bs. 213.965,64. Que en el momento de cancelarle la accionada sus prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo con ocasión del despido injustificado del cual fue objeto, la empresa no tomó en cuenta el salario integral que realmente según su decir, le correspondía; al igual que no tomo en cuenta el Contrato Colectivo de Trabajo del Banco Caribe 2005-2008. Que demanda a la Sociedad Mercantil BANCO DEL CARIBE C.A., BANCO UNIVERSAL, a objeto de que le pague la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MIL CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 277.831.043,76), lo que equivale a DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 277.831,04), por los siguientes conceptos: Diferencia de Antigüedad, la cantidad de Bs. 740.955,08, reconociendo un pago parcial de Bs. 6.268.901,40. Por Indemnización por Despido Injustificado, la cantidad de Bs. 5.557.163,11, reconociendo un pago parcial de Bs. 41.459.597,39. Indemnización Sustitutiva del Preaviso, la cantidad de Bs. 12.840.306,30 reconociendo un pago parcial de Bs. 15.369.750,oo. Bono Vacacional Fraccionado, la cantidad de Bs. 399.402,51, reconociendo un pago parcial de Bs. 1.597.610,13; por lo que suman la totalidad antes descrita (Bs. 277.831.043,76). Solicita la indexación.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA:

Hechos Negados: Niega que le haya cambiado o modificado al demandante, su jornada y horario de trabajo a partir de Enero de 2000, estableciéndola de lunes a sábado de once de la mañana a once de la noche. Que le haya cambiado o modificado al actor, desde Octubre de 2005 su jornada y horario de trabajo de forma alterna, de lunes a sábado una semana de once de la mañana a once de la noche, y la siguiente semana de cuatro de la tarde a doce de la noche. Que el demandante haya devengado un último salario básico mensual de Bs. F. 2.139,65, equivalente a Bs. F. 71,32 diarios. Que el demandante haya debido devengar un salario mensual promedio de Bs. F. 8.291,91, constituido por el salario básico mensual de Bs. F. 2.139,65 más la cantidad de Bs. F. 6.152,26 por aporte de caja de ahorros, gastos de transporte, sobretiempo nocturno, horas extras diurnas, sobretiempo normal y sobretiempo feriado, equivalente a un salario promedio de Bs. F. 276,39 diarios; igualmente, niegan que los montos indicados por el actor sean correctos e impugnan la forma de calcular los mismos. Que el demandante haya devengado un salario integral mensual de Bs. F. 9.403,35, equivalente a Bs. F. 313,44 diarios y que el mismo esté conformado por Bs. F. 826,14, por incidencia mensual de utilidades, más Bs. F. 285,28 por incidencia de bono vacacional, igualmente niegan los montos y la forma de calcular los mismos.

Que el demandante haya sido despedido injustificadamente en fecha 31-03-2007, puesto que la verdadera razón de la extinción de la relación laboral se debió al cierre definitivo de la agencia donde trabajaba el accionante, ubicada dentro de las instalaciones de la empresa COCA COLA FEMSA; sin embargo la demandada pago al actor las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la LOT. Que el actor laborara cuatro horas extras diariamente, es decir, una jornada de doce horas diarias. Que le adeude al accionante el pago de diferencias de horas extras nocturnas y de los respectivos bonos nocturnos. Que le adeude el pago de días sábados, domingos, feriados bancarios ni feriados nacionales trabajados, ni que el recargo de los mismos haya debido ser el 200%. Niegan todas y cada una de las horas extraordinarias, como los bonos nocturnos reclamados por el demandante, así como los periodos indicados y sus cantidades. Que el actor se le adeude la cantidad de Bs. 277.831,04 por diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Niegan que la demanda sea declarada con lugar, que se le adeude intereses legales y moratorios, que se deban indexar y a la condena de costas procesales.

Hechos Admitidos: Admite que el demandante estuvo vinculado a través de una relación laboral que comenzó el 04-08-1995 y terminó el 31-03-2007, por el cierre definitivo de la agencia donde trabajaba (P.A.B. PANAMCO DEPOSITO DE MARACAIBO), sin embargo se le cancelaron las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que el demandante se desempeñó últimamente como Gerente Adjunto y que devengó un último salario normal mensual de Bs. 2.139,65 equivalente a Bs.F 71,32 diarios.

Que aún y cuando el actor no lo señala en su libelo, las relaciones entre él y la empresa se rigieron por un Contrato Colectivo de Trabajo en cuya cláusula 7 se prevé la exclusión del 20% del salario devengado por el demandante, comúnmente denominado como salario de eficacia atípica (SEA) a los efectos de la determinación del cálculo de algunos conceptos que emergen del contrato de trabajo, situación esta que se hizo efectiva desde el inicio mismo de la relación laboral, por tanto ese hecho esta perfectamente ajustado a Derecho de acuerdo con el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Sustantiva Laboral que lo permite. Que la mencionada cláusula contractual, el porcentaje salarial del 20% se pacto que fuera excluido de la base de cálculo de los beneficios prestaciones o indemnizaciones que surgieran de la relación laboral, fueran de fuente legal o convencional, respetando los parámetros legales establecidos. Que el demandante es y fue desde la fecha de su ingreso hasta la fecha de extinción del contrato de trabajo, sujeto de aplicación de las correspondientes Convenciones Colectivas de Trabajo depositadas legalmente en la respectiva Inspectoria del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, tomando en consideración que lo estipulado en la Cláusula 7 contractual, referente al salario de eficacia atípica antes comentado y su exclusión para el cálculo de los beneficios e indemnizaciones, fue suscrito entre el Sindicato y el Banco del Caribe como empleador, de manera tal, que esa disposición existía con antelación a la fecha de ingreso del demandante al Banco del Caribe, por lo que resulta perfectamente aplicable, y forma parte de las condiciones de trabajo, haciendo la aclaratoria de que nunca se trató de un hecho sobrevenido con posterioridad al inicio de la relación de trabajo. Que BANCARIBE realizó los aportes correspondientes a la prestación de antigüedad del demandante ajustados a derechos, conforme a lo estipulado en el artículo 108 de la LOT, depositando mensualmente los montos correspondientes a esa prestación de antigüedad en el respectivo contrato o cuenta de fideicomiso constituido en el mismo banco, siendo el beneficiario el propio demandante. Que de esa cuenta el actor hizo retiros o préstamos personales y como saldo final después de los movimientos resultó un saldo a su favor de Bs. F. 8.041,15, el cual le fue entregado. Que el actor pertenecía o fue miembro activo de la respectiva caja de ahorros de los trabajadores del Banco del Caribe hasta la fecha de terminación de sus servicios, la cual tenia autonomía funcional y administrativa por sus propios integrantes, por lo que el ente bancario no interviene en los actos que realiza ni en la toma de decisiones con respecto a su giro ordinario; por lo que Bancaribe solo se limitaba a la realización de los aportes de caja de ahorros conforme a los porcentajes contractuales pactados. Que en las oportunidades en que el actor trabajó efectivamente horas extraordinarias, días feriados y de descanso, le fueron pagados con los correspondientes recargos legales o contractuales, al igual que el bono nocturno cuando fue generado. Asimismo, le fueron concedidos y disfrutó de manera efectiva los descansos semanales y compensatorios a que tenía derecho, en los casos que concretamente se produjeron. Que todos estos conceptos extraordinarios mencionados aparecen claramente especificados en los correspondientes recibos de pagos de salario que han sido promovidos como medio de prueba. Que inscribió al demandante en el Seguro Social Obligatorio (IVSS) y también en el INCE, e hizo los respectivos aportes o cotizaciones a dichos entes públicos puntualmente. Que con posterioridad a la terminación de la relación de trabajo con el actor, habiéndose negado a recibirlas, le consignó el monto de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales en el Tribunal competente del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo, cuyo monto bruto ascendió a Bs. F. 81.677,30 y luego de las respectivas deducciones resultó un monto neto de Bs. F. 70.244,43, el cual fue retirado y recibido por el accionante.

De la realidad de los hechos: Que el actor efectivamente fue trabajador al servicio de la accionada, en el cual se desempeñó últimamente como Gerente adjunto, desde el 04-08-1995 hasta el 31-03-2007, fecha en la cual se procedió al cierre definitivo de la agencia conocida como PAB PANAMCO DEPOSITO MARACAIBO, por lo que ella procedió al pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales que le correspondían por la terminación de los servicios, incluyendo las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 LOT. Que la reclamación central del libelo de demanda lo constituye la reclamación que hace el actor de un gran número de horas extraordinarias (5.595,70) que dice haber trabajado, una cantidad abultada de bonos nocturnos (8.490 bonos), así como también reclama el pago de 281 días sábados y festivos, y algunas diferencias basadas en supuestos errores de cálculo en su salario integral, estimando el monto de la demanda en la cantidad de Bs. 277.831.043,76; por lo que constituyen hechos Exorbitantes, que además le corresponde la carga probatoria al actor, por lo que son francamente hechos que por su propia estimación exagerada son de difícil asimilación o imposible credibilidad por parte del Juzgador. Que el demandante cumplía una jornada de trabajo ordinaria enmarcada dentro de los límites que la LOT permite y que durante el desarrollo de la relación laboral sufrió algunas variaciones horarias, como el propio actor lo señala en el libelo, pero respetando siempre las limitaciones de ley. Esos cambios se debieron fundamentalmente a las exigencias que el volumen de la demanda clientelar imponía, en razón de que la ubicación de la sede física de la agencia bancaria estaba situada dentro de las instalaciones de un conocido depósito o distribuidor de bebidas gaseosas y por tanto, el mayor volumen se producía después de las tres de la tarde, por ser a esa hora que normalmente comenzaban a llegar los concesionarios o vendedores de refrescos en sus camiones a la distribuidora con la finalidad de reportar sus ventas y depositar las cantidades de dinero en la agencia bancaria, que se instaló allí con el objeto de facilitar los depósitos a ese cliente y contribuir con la atemperación o disminución de riesgos por atracos, producto del manejo de grandes sumas de dinero que los concesionarios habitualmente cargan consigo. Que la demandada canceló durante la relación de trabajo de 11 años y 7 meses, el pago de tiempo ordinario y extraordinario que efectivamente laboró y en señal de conformidad recibió tales sumas de dinero y firmó los correspondientes recibos sin reparo alguno.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Determinar si al demandante, le corresponde los conceptos de Horas Extraordinarias como los Bono Nocturnos y demás conceptos reclamados.

DE LA CARGA PROBATORIA.

Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso J.E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis). Subrayado y resaltado del Tribunal.

Al examinar que es carga probatoria de la parte actora en demostrar esta acreencia en exceso de las legales (motivo de demanda); se ha establecido en sentencia de fecha 09 de Noviembre de 2000, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en Sala de Casación Social, lo siguiente:

“si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes. Subrayado nuestro.

Vista la distribución de la carga probatoria, y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante, el respetivo acto procesal, en demostrar lo que se discute ante esta segunda etapa de cognición del juicio, es por lo que esta Superioridad entra al análisis de las probanzas correspondientes. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

-Pruebas Documentales y de Exhibición: Recibos de pago de los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007; que rielan del folios 05 al 149 y del 153 al 158, de la Pieza Única de Pieza. Por cuanto la parte adversaria (parte demandada), no ejerció ningún medio de ataque conforme al derecho, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con los mismos se demuestran las horas extraordinarias canceladas, más no las diferencias solicitadas; igualmente fueron requeridas como exhibición, lo cual se considera inoficioso por cuanto fueron reconocidas. Así se decide.

-Constancias de trabajo que rielan en los folios 150, 151, 152. Por cuanto la parte adversaria (parte demandada), no ejerció ningún medio de ataque conforme al derecho, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran el cargo de Gerente Adjunto adscrito V.P. Territorial Occidente-Andes, con salarios distintos en cada uno de las constancias, asimismo de la exclusión del porcentaje del salario de eficacia atípica, igualmente fueron solicitadas como exhibición, lo cual se considera inoficioso por cuanto fueron reconocidas. Así se decide.

-Copias simples del expediente Nro. VP01-S-2007-000271, relacionado a la Oferta Real de pago que riela en del folio 159 al 176. Por cuanto la parte adversaria (parte demandada), no ejerció ningún medio de ataque conforme al derecho, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que se recibió ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito, dicha Oferta, mediante cheques que totalizan la cantidad de Bs. 70.244.437,92. Así se decide.

-Originales y copias simples de las Convenciones Colectivas de Trabajo 2005-2008 que rielan en los folios 177 al 195, y las marcadas con las letras J y K. Por cuanto la parte adversaria (parte demandada), no ejerció ningún medio de ataque conforme al derecho, esta instrumental no la considera como medio de prueba, sino como derecho de conocimiento del Juez en virtud del principio iura novit curia. Así se establece.-

-Copias simples de E-Mails que rielan en los folios del 196 al 202. Esta Alzada al verificar que fue impugnada, insistiendo la parte actora en su validez, y por cuanto de conformidad con lo establecido en el articulo 4 de la Ley de Mensajes de Datos Electrónicos y Firmas Electrónicas, dichas documentales tendrán la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas; y al adminicular dicha prueba con el articulo 78 in fine de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; su certeza no pudo constatarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia, es por lo que carece de valor probatorio. Así se decide.

-Copias simples de la Planilla del Control de Horas Extraordinarias, que rielan del 203 al 204. Siendo las documentales presentadas en copias simples, la parte a quien se le opone, las impugna, asimismo la parte promovente solicita su exhibición y siendo presentados en el lapso indicado (Audiencia de Juicio) por la parte demandada, es por lo que se tiene como exacto el contenido de dicha documental, tal y como aparece de la copia presentada por el solicitante; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; sin embargo esta Alzada al verificar que son instrumentales que no corresponden al accionante de autos, se desechan del acervo probatorio. Así se decide.

-Prueba de Inspección Judicial: En la Sede de la demandada Banco del Caribe C.A Banco Universal, en los libros nominas, registros, carpetas, sistemas, computarizados o en cualquier otra forma de llevar los registros del personal, a los fines de dejar constancia de los conceptos percibidos por el demandante desde el ingreso hasta el egreso. De actas se evidencia (folios 98 al 99) que no existe la información solicitada, en razón de que todo lo referente al personal que en el banco labora, se encuentra en sistemas digitalizados que se manejan directamente en la sede principal del Banco, ubicado en la Ciudad de Caracas, por lo que resulta según la notificada, materialmente imposible suministrar dicha información. Esta Alzada le otorga valor probatorio por cuanto la misma se adminiculará con las demás probanzas del juicio. Así se decide.

-Prueba testimonial: De los ciudadanos J.V., D.G., E.V., E.H. Y D.N.. Se deja constancia que las únicas testimoniales fueron de los ciudadanos J.V. y E.H..

Siendo TACHADOS los testigos por considerarlos inhabilitados para rendir la respectiva declaración, ya que tienen una demanda intentada por el mismo motivo ante este Circuito Laboral; se consideró inoficiosa la apertura de la incidencia, por lo que conforme al Principio de la Inmediación, el Juez de Juicio procedió a tomar las declaraciones de los mencionados ciudadanos. Así se establece.

De la declaración del ciudadano E.H. manifestó conocer al actor del Banco del Caribe, porque trabajaron juntos, que el actor trabajó de 10:00 a.m. a 11:00 p.m.; que ese horario era de esa agencia específicamente, porque a esa hora llegaban con los depósitos; que cada funcionario tiene su código para aperturar sus funciones, para accesar al sistema.

De la declaración del ciudadano J.V. manifestó conocer al actor de la agencia Banco C.d.F. Zona Norte; que del 2000 al 2005 laboró el actor del 2.00 p.m. a 9:00 p.m. y en el 2005 de 11:00 a.m. a 11:00 p.m.; que se laboraba de lunes a sábados y el domingo dependiendo del cliente, que el referido horario era especial en esa agencia; que del 2000 al 2005 estaban el actor y 2 cajeros y en el 2006, 6 cajeros más su persona, es decir, de 7 a 8 personas; que el actor laboró sábados, domingos, feriados, días bancarios, y que de hecho se alternaban un sábado el testigo y otro el actor; que el bono nocturno no le fue cancelado de 2000 a 2006, que luego en el 2006 fue cancelado de forma parcial, que tenían una clave para accesar, que él (testigo) del 2000 a 2007 era subgerente.

Esta Alzada considera que los testigos fueron contestes entre sí lo cual se adminiculará con las demás probanzas. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

-Invocó el mérito favorable de las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal y comunidad de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

-Pruebas Documentales: -Copia del expediente signado VP01-S-2007-000271, referida al juicio de la oferta real de pago, que rielan del folio 210 al 235. Esta Alzada le otorga valor probatorio, siendo las mismas reconocidas por la parte demandante y con la misma se demuestra que la parte demandada en fecha 01 de Agosto de 2007, consignó la referida oferta junto con cheques, ordenándose librar las boletas de notificación al actor, asimismo diligencia presentada por la representación judicial de la parte actora solicitando le sean entregadas las cantidades consignadas y finalmente la entrega formal de las cantidades por parte de la Oficina de Control de Consignaciones de este Circuito. Así se decide.

-Original de la carta de fecha 30-08-1995 dirigida por el actor a Banco Caribe, que riela en el folio 236 donde autoriza la utilización de su cuenta en el mismo Banco, para que le fueran depositados sus salarios y demás conceptos laborales. Siendo la misma reconocida por la parte demandante, considera esta Alzada no otorgarle valor probatorio por cuanto no ayudan a dilucidar el hecho controvertido, en consecuencia, se desecha del acervo probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Originales de las constancias de vacaciones y bono vacacionales, que rielan del folio 237 al 243. Siendo la misma reconocida por la parte demandante, considera esta Alzada no otorgarle valor probatorio por cuanto no ayudan a dilucidar el hecho controvertido, en consecuencia, se desechan del acervo probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Detalles de pagos efectuados por la demandada correspondiente a sus salarios y demás conceptos laborales que rielan del folio 244 al 339. Siendo las mismas reconocidas por la parte demandante, considera esta Alzada otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que la accionada de autos, cancelaba los sobretiempos nocturnos, denominados así por ésta así como los sobretiempos feriados y la deducción del 20% correspondiente al salario de eficacia atípica. Así se decide.

-Planilla de datos Operativos del Fideicomiso que riela en el folio 340 al 379. Siendo la misma reconocida por la parte demandante, considera esta Alzada no otorgarle valor probatorio por cuanto no ayudan a dilucidar el hecho controvertido, en consecuencia, se desechan del acervo probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Planillas de control de horas extraordinarias, efectivamente laboradas por el demandante en el periodo del 2006-2007, que rielan del folio 380 al 385. Siendo las mismas reconocidas por la parte demandante, considera esta Alzada otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que la accionada de autos canceló las horas extraordinarias efectivamente laboradas de dicho periodos. Así se decide.

-Copias simples de los Contratos Colectivos de Trabajo suscrito entre el BANCO DEL CARIBE y el SINDICATO DELOS TRABAJADORES DEL BANCO DEL CARIBE, años 1993-1996, 1996-1999, 1999-2002, 2002-2005 y 2005-2008, que rielan del folio386 al 466. Esta instrumental no se considera como medio de prueba, sino como derecho de conocimiento del Juez en virtud del principio iura novit curia. Así se establece.-

-Prueba Testimonial: De los ciudadanos ARMANDO DI´LORIO y M.F.P.. Como se deja constancia de la reproducción del audio video de la Audiencia de Juicio, así como del Acta de la misma levantada al efecto en fecha 30 de septiembre de 2008, de la incomparecencia de dichos testigos, nada teniendo esta Alzada formarse criterio al respecto. Así se decide.

-Prueba de Informes: Al Juzgado Sexto de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Este Circuito Judicial Laboral a fin de que remita copia certificada de la causa signada con el numero VP01-S-2007-000271, referida al juicio de la oferta real de pago. Admitida dicha prueba en el auto de fecha 17 de Julio de 2008, y remitidas como fueron las copias solicitadas que rielan del folio 57 al 96, esta Alzada le otorga valor probatorio, siendo las mismas reconocidas por la parte demandante también como prueba documental con la misma se demuestra que la parte demandada en fecha 01 de Agosto de 2007, consignó la referida oferta junto con cheques, ordenándose librar las boletas de notificación al actor, asimismo diligencia presentada por la representación judicial de la parte actora solicitando le sean entregadas las cantidades consignadas y finalmente la entrega formal de las cantidades por parte de la Oficina de Control de Consignaciones de este Circuito. Así se decide.

-Prueba evacuada por el Tribunal A Quo: DECLARACIÓN DE PARTE de conformidad con el Articulo 103 de La Ley Orgánica Procesal Del Trabajo:

Del ciudadano EURO RIGORES ALBARRAN manifestó que comenzó en el año 1995 hasta el 2007, que el problema es del año 2000 al 2007 que fueron enviados a FEMSA, Vallejo Zona Sur y el actor Zona Norte; que el horario era de 11:00 a.m. a 11:00 p.m.; que ellos exigieron al cliente de 11:00 a.m. a 11:00 p.m.; que tenía que estar media hora antes; que muchas veces estaban hasta las doce de la noche; que tenían un “VC” y/o “BC” que era el inicio de caja y quedaba un soporte de la hora de inicio, que solicitaron el recálculo de horas extras y bono nocturno; que a partir del año 2000 el horario era de 11:00 a.m. a 11:00 p.m. y que la diferencia radica porque laboraba de 11:00 a.m. a 7:00 p.m. y luego arrancaban con la jornada nocturna; que los únicos días que no laboraba eran los jueves y viernes santos y el 25 de diciembre y 1 de enero, que de noviembre y diciembre el horario se extendía; que el salario promedio mensual era como 1.600,00 Bolívares Fuertes más 400;00 Bs. F; es decir como 2.000,00 Bs. F, que no va a decir que no le fueron canceladas las horas extras, porque si se las cancelaron, pero fueron mal calculadas; que el bono nocturno a veces si lo pagaban y otras no, que no era constante, que respecto al salario de eficacia atípica no le era calculado a salario integral ni las prestaciones, vacaciones, utilidades.

Conteste como fueron las declaraciones del demandante, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio a dicha prueba evacuada por el Tribunal A quo, la cual será adminiculada con las demás probanzas, a los fines de llegar a las conclusiones del asunto. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Valoradas como han sido las probanzas del juicio, como son las documentales, específicamente de los recibos de pagos donde se reflejan los sobretiempos nocturnos y horas extraordinarias, denominadas así por la accionada de autos, así como de las declaraciones de testigos y “de parte”, del ciudadano demandante, conceptos estos reclamdos en el escrito Libelar, se tiene que hay que determinar si realmente el accionante demostró los llamados por la Jurisprudencia Patria como EXCESIVOS LEGALES, (Horas Extrordinarias y Bonos Nocturnos).

Ahora bien; este Tribunal de Alzada, aprecia que por cuanto este hecho negativo absoluto (lo reclamado como concepto en exceso) es y debe ser probado por la persona o la parte que lo invoque, y que por regla general el hecho negativo implica la existencia correlativa de un hecho afirmativo contrario.

Por su parte y para fundamentar con argumentos lo antes explanado, el autor F.V. en su obra intitulada Teoría de la prueba. 3era Edición. Ampliada y actualizada. Marzo 2006. Pág. 31; dejó sentado lo siguiente:

“La verdad es que durante mucho tiempo se ha venido insistiendo en la dificultad para probar los hechos negativos; hasta el extremo de haberse tenido como regla general, la exención de la prueba de los hechos negativos (negativa non sunt probanda). También la Jurisprudencia ha sido particularmente indulgente con la parte que ha asumido la carga de probar hechos negativos. Sin embargo, nuestra Casación se aparta de ese viejo principio según el cual la carga de la prueba incumbe a quien afirma y no a quien niega, al expresar: “Ciertamente, el Derecho Moderno no admite la distinción entre hecho positivo y hecho negative encaminada a establecer que la prueba de los últimos no puede ser impuesta a un litigante, por no ser posible, por su naturaleza misma, la prueba de los hechos negativos. En realidad el peso de la prueba no puede depender de la circunstancia de afirmar o de negar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en juicio, dado que ninguna demanda o excepción puede prosperar si no se demuestra.”

En este orden de ideas; este hecho negativo absoluto, como lo define el autor antes mencionado “es un hecho frustrado, vale decir, una circunstancia o acontecimiento de la naturaleza, de la vida social o humana que tuvo expectativa de producirse pero que fue sustituido en la realidad, por un hecho distinto y contrario”.

Pues bien, explanados como fueron las argumentaciones del citado autor, se concluye que es un hecho que admite prueba en contrario, es decir, esta sujeto a prueba. Así se establece.

Para mayor abundamiento, la Sala de Casación Social, ha reiterado en decisiones, como en el caso de M.C.T. en contra de la Sociedad Mercantil INSTITUTO DE CLÍNICAS Y UROLOGÍA TAMANACO, C.A de fecha 09 de diciembre de 2008, lo siguiente:

De conformidad con la doctrina reiterada de la Sala, corresponde al demandante la carga de la prueba en cuanto a la procedencia de los conceptos de carácter extraordinario, vale decir, que superen el límite de lo establecido por la legislación laboral como jornada ordinaria, tales como operativos especiales, actividades realizadas los días sábados y domingos, horas extras, bono nocturno, días feriados, entre otros, por lo que la demandante debe traer a las actas los soportes de sus pedimentos. Ahora bien, dado que la ciudadana M.C.T., únicamente presentó junto con su libelo, un “cuadro detalle de los días y las horas trabajadas”, el cual no se encuentra suscrito por la demandada e impugnada por ésta en la oportunidad legal, no existe por tanto, medio de prueba que soporte tal pedimento, en consecuencia se desestima su procedencia. Así se decide. (subrayado y negrillas del tribunal)

En el caso bajo análisis, a quien se le invierte la carga probatoria, es a la parte actora en demostrar que tal hecho (lo reclamado) fue efectivamente laborado, es por lo que se infiere que de los recibos de pagos consignados por la parte actora, ciertamente se reflejan “sobretiempos feriados, nocturnos” y verificando esta Alzada, con lo dicho y plasmado en el escrito de la demanda fueron correctamente cancelados por la hoy demandada BANCO DEL CARIBE (BANCO UNIVERSAL), pero no es menos cierto que de acuerdo a los fundamentos antes transcritos, la carga probatoria son del demandante, la diferencia que se reclama o lo que para el demandante se refiere a un adeudamiento, no fue demostrado; no se refleja verdaderamente una documental que conlleve a esta Sentenciadora a tener suficientes herramientas y convicciones que enerven la pretensión del actor, en el sentido de que no se refleja algún control y/o chequeo de las horas exactamente laboradas y que se destaque alguna diferencia a su favor, sino mas bien al contrario se destacan las cantidades laboradas con las respectivas asignaciones de las mismas; igualmente de la Inspección Judicial que al efecto fue promovida por la parte actora, no arrojan elementos de convicción puesto que en ésta se dejó constancia que no existe la información solicitada, en razón de que todo lo referente al personal que en el banco labora, se encuentra en sistemas digitalizados que se manejan directamente en la sede principal del Banco, ubicado en la Ciudad de Caracas, por lo que resultó, materialmente imposible suministrar dicha información.

Cabe destacar, que en relación a esta prueba según los alegatos de la representación judicial de la parte actora, la Juez A quo debió ir más allá y buscar y aplicar todos los medios posibles para verificar que lo reclamado tiene su fundamento, como por ejemplo inspeccionar en la Ciudad de caracas, el chequeo de la entrada y salida de los trabajadores.

Si bien es cierto el Juez de Juicio debe esclarecer la verdad de los hechos y utilizar todos los medios que le impone la Ley, no es lo mismo fabricar o modificar una prueba promovida por las partes, evitando así suplir las defensas de las partes, sino mas bien prevalecer ante todo la homonimia dentro del proceso, del control y de la comunidad de las pruebas.

Dentro de este contexto; no habiendo logrado demostrar el accionante las horas que a su decir no le fueron canceladas, ciertamente de las probanzas se reflejan en las oportunidades en que el actor trabajó efectivamente horas extraordinarias, días feriados y de descanso, y le fueron pagados con los correspondientes recargos legales o contractuales, al igual que el bono nocturno cuando fue generado, por lo considera este Tribunal Superior declararlos improcedentes. Así se decide

Asimismo, le fueron concedidos y disfrutó de manera efectiva los descansos semanales y compensatorios a que tenía derecho, en los casos que concretamente se produjeron, claramente especificados en los correspondientes recibos de pagos de salario que han sido promovidos como medio de prueba. Así se decide

No obstante; en cuanto a la diferencia que reclama el actor por prestaciones sociales y otros conceptos laborales, se observa que no se evidencia de actas que el actor haya devengado la cantidad de Bs. 6.152.263,06 y que adicionado a la cantidad de Bs. 2.139.656,42 (salario básico diario), resultara un salario promedio mensual de Bs. 8.291.919,48, y un salario integral de Bs. 9.403.352,12, lo cual hace un salario integral diario de Bs. 313.445,07, muy por el contrario, se desprende de la oferta real de pago adminiculada con los recibos de pagos, que el salario integral diario con el cual fueron calculadas las prestaciones sociales y otros conceptos laborales, del actor es la cantidad de Bs. 276.397,32, por lo tanto, al no haber quedado demostrado en autos los salarios alegados por el actor, dicha diferencia es improcedente en derecho. Así se decide.

Finalmente; los conceptos considerados como excesos legales, a saber, de las Horas Extraordinarias, como sábados, días de fiestas bancarios y nacionales, bonos nocturnos se declaran improcedentes, por consiguiente SIN LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano EURO RIGORES ALBARRAN en contra de BANCO DEL CARIBE C.A (BANCO UNIVERSAL). Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la decisión de fecha catorce (14) de octubre de 2008, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

SEGUNDO

Sin lugar la demanda incoada por el ciudadano EURO RIGORES ALBARRAN en contra de BANCO DEL CARIBE C.A (BANCO UNIVERSAL).

TERCERO

Se confirma el fallo apelado.

CUARTO

Se condena en costas a la parte demandante de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los dieciocho (18) días del mes de diciembre de 2008. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

DRA. T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las 12:48 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ0642007000259.-

LA SECRETARIA

Asunto: VP01-R-2008-000627.