Decisión de Juzgado Octavo Superior Del Trabajo de Caracas, de 31 de Mayo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, treinta y uno (31) de Mayo de 2011

AÑOS 200° y 152°

ASUNTO: AP21-R-2011-000394

En v.d.R. Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 10/05/2011, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

PARTE ACTORA: E.A.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° 16.191.934

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: V.C.P.Z., inscrita en el Inpreabogado bajo el numero 87.637

PARTE DEMANDADA: OPERADORA KLARIBELL, C.A. (Operadora de fondo de comercio RESTAURANT CAFÉ PANINI).

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.E. CROES CAMPBELL Y M.M.Z., inscritos en el Inpreabogado bajo el numero 118.723 y 123.647 respectivamente.

MOTIVO: Recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de fecha 03 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

La parte actora señala en su escrito de demanda que ingresó a prestar servicios para la accionada a partir del 10/10/2005 desempeñándose como cocinero hasta el día 13/01/2010 fecha en la cual renuncia a su puesto que venia desempeñando para la accionada. Señala cumplía su labor en una jornada comprendida de lunes, martes y miércoles de 4:00 p.m a 12:00 a.m, viernes, sábados y domingos, en horario de 4:00 p.m a 12:00 a.m, indicó que el día jueves era su día libre, alegó que laboraba 06 días a la semana y tenía 04 días libres al mes, cumpliendo así una jornada mixta, con jornada nocturna; indicó que la jornada nocturna era de lunes, martes, miércoles, viernes, sábados y domingos, para un total de 08 horas diarias, por lo cual trabajaba 48 horas semanales, indicó que había un exceso de horas laboradas en forma extraordinarias.

Asimismo, señaló que desde el comienzo de la relación devengó un salario básico “por la casa”, que la empresa no le pagaba en su salario lo correspondiente por concepto a horas nocturnas laboradas, ni las horas extras, ni los días domingos trabajados, que para el último año devengó un salario por la cantidad de Bs. 4.500,00, conformado por un bono de Bs. 2.700,00 que le era pagado en dos partes, quince y último de cada mes, más Bs. 600,00 por concepto de porcentaje que era repartido entre los mesoneros y el demandante, correspondiéndole dos puntos, más Bs. 1.200,00 de salario base por la casa.

Igualmente señaló que en el último año su salario real fue por la cantidad de Bs. 5.670,00, que en ningún momento la empresa le hacía firmar por el bono, ni los puntos que se le pagaban, que solo firmaba el recibo del salario por la casa. Que al finalizar la relación laboral se le canceló por concepto de adelanto de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 20.000,00. Señaló, que la empresa debió haber pagado todos los conceptos en base a este salario y tomar en cuenta la variación del salario por concepto de horas extras, domingos, días libre o de descanso semanal y bono nocturno, razón por la cual reclama el pago de los siguientes conceptos:

1. Prestación de antigüedad la cantidad de Bs. 32.530,89.

2. Utilidades fraccionada año 2005 la cantidad de Bs. 285,60.

3. Utilidades año 2006 la cantidad Bs. 1.764,00, año 2007 la cantidad de Bs. 2.368,80, utilidades año 2008 la cantidad de Bs. 4.687,20, utilidades año 2009 la cantidad de Bs. 5.670,00.

4. Vacaciones y bono vacacional año 2005-2006 la cantidad de Bs. 1.293,60, año 2006-2007 la cantidad de Bs. 1.895,04, año 2007-2008, la cantidad de Bs. 4.062,24, año 2008-2008, la cantidad de Bs. 5.292,00.

5. Vacaciones y bono vacacional fraccionado año 2009-2010 la cantidad de Bs. 1.395,00.

6. Intereses sobre prestaciones sociales la cantidad de Bs. 7000,00.

7. Pago de días domingos o feriados la cantidad de Bs. 32.780,00.

8. Horas extraordinarias laboradas en jornada nocturna la cantidad de Bs. 11.905,00.

9. Pago de día de descanso semanal la cantidad de Bs. 32.780,00.

10. Bono nocturno no cancelado la cantidad de Bs. 35.344,40

Estima la demanda en la cantidad de Bs.125.709,37 y solicita se acuerde el pago de la indexación monetaria.

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDADA:

Por su parte, la empresa accionada, al contestar al demanda, reconoce que el actor prestó servicios desde el 10/10/2005 hasta el día 13/01/2010, el cargo de cocinero, y el último salario devengando de Bs. 1200,00, adicionalmente, el actor recibía propinas y que laboró en una jornada mixta. Sin embrago, niega que el actor devengase un salario mensual de Bs. 4.500,00, pues a su decir, los salarios percibidos durante la relación laboral fueron los siguientes: para el día 13/01/2010, era de Bs. 1.200,00, de octubre de 2005 a enero de 2006, devengó la cantidad de Bs. 500,00, mensuales; de febrero de 2006 a agosto de 2006, la cantidad de Bs. 600,00, mensuales; de septiembre de 2006 a septiembre de 2007, la cantidad de Bs. 720,00, mensuales; de octubre de 2007 a junio de 2008, la cantidad de Bs 1.000,00, mensuales y, a partir de julio de 2008 hasta enero de 2010 devengó la cantidad de Bs. 1.200,00. Igualmente, señaló que el actor adicionalmente recibía propinas las cuales eran repartidas por los propios trabajadores y que recibían en efectivo de los clientes del restaurante, que el valor de la propina se convino en ser cancelada a cuatro unidades tributarias por mes, siendo un porcentaje invariable respecto de los salarios devengados por los trabajadores y que su representada no cobra a sus clientes por servicio el 10% del valor consumido ni ninguna otra cantidad por dicho concepto.

Igualmente niega que la demandada realice pago extra alguno referido a porcentaje de puntos semanales, ni bono por la casa.

Alega que a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, se le pagó al actor la cantidad de Bs. 20.235,81, por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios laborales derivados de la relación de trabajo.

Niega que el horario haya sido los lunes, martes y miércoles de 4:00 p.m a 12:00 a.m; y viernes, sábado y domingo de 4:00 p.m a 12:00 a.m, y que el actor prestara servicios en una jornada nocturna lunes, martes, miércoles, viernes, sábado y domingo, siendo el horario de viernes a miércoles de 3:00 p.m a 10:00 p.m, con día libre los jueves.

Niega que el demandante prestara servicio por un total de 48 horas semanales, y alega que es incierto que existiera un exceso de 13 horas extras laboradas. Niega que no se pagara el salario correspondiente por concepto de horas nocturnas laboradas, ni laboradas en forma extraordinaria.

Niega y rechaza que exista diferencia por concepto de prestación de antigüedad, utilidades y beneficios anuales y fraccionadas años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, vacaciones y bono vacacional anuales disfrutados y las fraccionadas 2005-2006, pago de día domingo o feriados, horas extraordinarias laboradas en horario de jornada nocturna, pago de día de descanso semanal, bono nocturno e intereses sobre prestaciones sociales.

FUNDAMENTO DE APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA

La parte actora señala como fundamento de su apelación interpuesto, que en la sentencia recurrida de acuerdo a la valoración de la prueba, el juez a quo erró en la aplicación de los artículos 10 y 135 de la L.O.PT.R.A, indicó que la parte demandada consignó varios rollos de facturas de una tercera compañía los cuales fueron impugnadas, asimismo, planillas de IVA, así como prueba testimonial para ratificar, a los fines de probar que la empresa no pagaba el 10%. Igualmente señala la parte demandada que el horario del trabajador era otro diferente al alegado por el actor, que fue de 9 a.m a 11 y de 3 a 10 pm. De la declaración de los testigos promovidos por la parte demandada, se evidenció que conocían al actor, que la empresa si pagaba el 10% de propina y además señalaron que el turno del actor era de 8 a.m a 3:30 pm, señaló uno de los testigos y, la otra testigo señaló que el turno del trabajador era de 4 p.m. a 10:30 p.m. En la valoración de las referidas testimoniales, el a quo concluye que tales pruebas son insuficiente para probar el salario, sin embargo incurre en falsa valoración por cuanto la misma empresa indicó que la testimoniales eran para probar el “turno partido” del actor. Sin embargo de las mismas se puede evidenciar que la empresa si cobraba el 10%, además que señalaron un horario distinto. En cuanto a la valoración de las planillas fiscales, fueron promovidas para demostrar el salario y los conceptos alegados por la demandada, sin embargo la juez a quo, señaló en su valoración otro objeto de prueba, como lo es la razón social, fue operadora de café panini, lo cual no aporta nada al proceso. En cuanto a las pruebas de la parte actora, fueron consignadas unas documentales, para los fines que la empresa trajera todos los recibos originales desde el año 2005 hasta el 2010, sin embargo en la audiencia de juicio, se le hizo la observación a la empresa accionada, que desde los mismos se desprendía, que la empresa pagaba horas extras, bono nocturno, domingo y días feriados, no fue tomado como salario base para la liquidación, igualmente la empresa accionada en su propio escrito de contestación reconoció que al momento de pagar la liquidación le fueron cancelados al trabajador, bono nocturno pendiente correspondiente a los años 2005, 2006, hasta el 2008, horas extras y días domingos trabajados, lo cual es una aceptación, en tal sentido, si bien es cierto que el trabajador no pudo demostrar el extraordinario de los horas reclamadas, no menos cierto es que la empresa reconoció que si los pagaba. Asimismo, de la exhibición de los documentales, se evidencia que la empresa al principio de la relación laboral, no reflejaba el bono de propina, sino hasta el año 2007, sin embargo la propia empresa acepta haber cancelado siempre el valor propina, más no presentó recibos de los años anteriores, en decir la juez debió tomar en consideración tal argumento, y hacer una valoración ajustada a lo que arrojó las pruebas. En consecuencia, según sus dichos, el a quo debió haber ordenado el recalculo habida cuenta de la diferencia de los conceptos admitidos por la empresa, para saber el salario real, por cuanto el salario alegado tanto por la parte actora como por la parte demandada no se logró demostrar, sin embargo en virtud del artículo 10 de la L.O.P.T.R.A. debió favorecer al trabajador. Añadió que la empresa señaló como hecho nuevo, que no cobraba el 10% a los comensales, los cuales se intentó demostrar a través de documentales emanadas de un tercero, tales como lo son los controles fiscales, las cuales el a quo, desecho uno, otra fue impugnada y la otra la juez le dio valoración, valoración ésta que la parte actora manifestó su inconformidad; señaló como otro hecho nuevo que la empresa, había convenido con los trabajadores el pago de 4 unidades tributarias por salario variable por concepto de pago de propinas, lo cual no se pudo demostrar, siendo lo cierto que ellos tomaban un porcentaje, lo fijaban como propina salarial y el resto lo pagaba en efectivo. Sin embargo, en los recibos no se evidencia dicho pago sino solo a partir del año 2007, entonces ¿en qué momento pactó la empresa tal pago?

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA NO RECURRENTE.

La parte accionada no recurrente señaló en relación a los fundamentos expuestos por la parte actora, relativa a la falta de valoración de las pruebas de la recurrida, que las mismas fueron valoradas correctamente, visto que el objetivo era el salario y el horario del actor, de tales conceptos devienen las diferencias de las prestaciones sociales reclamadas. En cuanto al salario, el actor señaló un salario y, la empresa por su parte señaló otro, corresponde a la empresa demostrar el salario alegado, pues es quien tiene en su poder las pruebas necesarias para demostrar el salario alegado por ella, lo cual por medio de las pruebas aportadas, llevaron a la correcta conclusión por parte de la juez que el salario devengado por el actor, era el salario base de la cantidad de Bs. 1.200,00 más las 4 unidades tributarias en el caso de su último salario, sin embargo no se probaron ni el bono de la casa, lo cual le correspondía al actor probarla, ni la propina en los montos alegados por el actor. La accionada no tiene los ingresos necesarios para incluir en la nómina de sus trabajadores el alcance de tales salarios, por eso fueron incluidos las planillas del IVA, facturas para demostrar que la empresa no cobra el 10% en los servicios del local, sin embargo la juez a quo, las desechó por ser copias simples, lo que se valoró fue el informe, que fueron emitidos por la propia alcaldía de Chacao que demuestran que los ingresos de la empresa, el 10% que se utilizaba para cancelar como propina a sus trabajadores, no llegaban nunca a los valores señalados por el actor, aunado al hecho que en las facturas presentadas se evidencia que no se cobraba el 10%, señaló que el trabajador recibía propina, pero ésta no administrada por la gerencia de la empresa, sino que era repartida directamente por los trabajadores, hecho éste aceptado tanto por el testigo desechado como por los dos testigos promovidos por la empresa accionada; el pago del 10% correspondiente al valor propina que cancelaba la accionada a sus trabajadores era de 4 unidades tributarias, lo cual fue pactado con sus trabajadores, lo cual variaba de conformidad con el valor de la unidad tributaria al momento de ser pagada. En cuanto a la valoración de las testimoniales, según sus dichos las mismas fueron valoradas correctamente y coherentemente. En relación al salario tomado para la liquidación final del trabajador fue tomado en cuanta en razón de un salario base, y en cuanto a las horas extras o bono nocturno, la empresa cancelaba al actor, el concepto correspondiente en el momento en que este fuere causado; en cuanto al testigo Morales, fue desechado por el a quo, porque el mismo tiene interés en la resultas, toda vez que demandó a la empresa por pago de prestaciones sociales.

CONTROVERSIA:

Visto los fundamentos de apelación interpuesto por la parte actora, así como los argumentos señalados por la parte accionada, esta juzgadora considera que se debe revisar la base de cálculo utilizada por la empresa para pagar los conceptos reclamados de los pasivos laborales, tomado en consideración el salario base devengado por el trabajador durante la relación laboral y, determinar si los mismos fueron pagadas correctamente. Igualmente debe revisar el pago de las horas extras, bono nocturno y pago de días domingos y feriados reclamados por el actor durante la relación laboral.

En tal sentido, visto el principio de la inversión de la carga probatoria, se establece para la accionante la demostración del salario. En relación a las horas extras, y demás conceptos extraordinarios alegadas por la parte actora, corresponde a ésta la demostración de las mismas.

Ahora bien, establecido como fuere la carga probatoria, esta juzgadora pasa de seguidas a realizar el análisis de las pruebas aportadas por la parte accionante y accionada al proceso, las cuales se señalan a continuación:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

De las Documentales:

Marcadas “A1”, “A2” y “A3” cursante a los folios 44 al 46 de la pieza principal, contentivos de los recibos de pagos desde el 16-01-2009 al 15-03-2009, 01-10-2009 al 15-11-2009, 11-12-2009 al 15-12-2009, 01-05-2009 al 15-05-2009, de los mismos se evidencian las remuneraciones percibidas por el actor compuestas por Bs. 1.200,00 mensual, pago por concepto de bono nocturno, pago de domingos y feriados, así como pago de propina a un valor diario de Bs. 7,33.

En relación a la prueba precedente, esta juzgadora le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la L.O.P.T.R.A, por cuanto no fue impugnado por la parte a quien le fuera opuesta. Así se decide.

De la Prueba de Testigo:

La parte actora promovió las testimoniales de los ciudadanos J.T., L.A.Z.R. y Gernand Morales, sin embargo en la audiencia de juicio, al acto de evacuación de los testigos, solo compareció el ciudadano Bernand Morales quién luego de juramentado con las formalidades de ley, manifestó conocer al ciudadano E.A.C., asimismo señaló que trabajó hasta febrero de 2010 en el restaurante café Panini, que allí trabajó como mesonero, manifestó que allí conoció a Eusebio como cocinero en un horario de 9:00 a-m a 4:00 p.m turnos partidos de 11:30 a 12:00 a.m, , señaló que había un cartel en la pared con el horario el cual normalmente no se ajustaba; señaló que el salario de los mesoneros era un salario base más comisión que otorgaba la casa más las propinas y un porcentaje que se le daba a la cocina de la renta diaria, igualmente, indicó conocer que Eusebio tenía un porcentaje pero no sabe de cuánto, en virtud que eso lo daban los capitanes.

En la repregunta la parte demanda peguntó al testigo si había demandado a la empresa Operadora Klaribell C.A por diferencia de prestaciones sociales la cual cursa ante este Tribunal, a lo cual el testigo respondió que sí.

En relación a la testimonial precedente, esta juzgadora considera que visto que el testigo manifestó haber demandado a la empresa accionada, dicha declaración se desecha por cuanto el testigo tiene interés en las resultas del procedimiento. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

De la Documentales:

Marcadas desde las letras “A hasta “A91”, cursantes desde los folios 63 al 106 de la pieza principal del expediente, contentivos de recibos de pagos correspondientes a los meses de enero de 2006 a enero de 2010., de los mismos se evidencian los salarios percibidos por el actor durante toda la relación laboral.

En relación a los salarios, esta juzgadora evidencia que los mismos que fueron los siguientes: de octubre de 2005 a enero de 2006, el actor devengó la cantidad de Bs. 500,00, mensuales; a partir del mes de febrero de 2006 a agosto de 2006, la accionada pagaba 300,00 por 15 días de trabajo, sin embargo se evidencia en los recibos de pagos que la accionada pagaba por 17 días la cantidad de Bs. 340,00, así como por la cantidad de Bs. 280,oo por 14 días de trabajo; a partir del mes de 01/09/2006, la accionada pagaba por 15 días de trabajo la cantidad de Bs. 360,00 y por 16 días la cantidad de BS. 384,00; asimismo esta juzgadora observa que a partir del 01/10/2007, el trabajador percibía la cantidad de Bs. 500,00 por 15 días de trabajo igualmente se evidencia de los recibos de pagos los rubros de feriado, día extra, días adicionales (suplencia); a partir del mes de 01/07/2008, el trabajador perciba la cantidad de Bs. 600,00 por 15 días de salario, adicionalmente de los rubros feriados, día extra, días adicionales (suplencia), domingos y/o feriados; a partir del 01/01/2009 el trabajador percibió la cantidad de Bs. 600,00, adicionalmente bono nocturno, días domingos y/o feriados, días adicionales hasta final de la relación. Asimismo se evidencia de los recibos pagos, correspondiente desde el 01/01/2009 hasta el 13/01/20010 el rubro denominado valor mensual propina y valor diario propina mensual a lo largo del vínculo laboral.

En relación a la precedente prueba la misma se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido con el artículo 77 de la L.O.P.T.R.A. por cuanto la misma no fue desconocida por la parte a quien le fuere oponible. Así se establece.

Marcado con las letras “B” a la letra B-4 y marcada “C”, la primera cursantes a los folios 107 al 116 de la pieza principal contentiva de copias simples de la declaración definitiva de ingresos brutos del año 2005 presentada por Inversiones Aniric XX, C.A, ante la Alcaldía del Municipio Chacao, y, la segunda conformada con copias de las planillas de la forma IVA 00030 declaración y pago de impuesto sobre el valor agregado, cursantes a los folios 119 al 177 de la pieza principal.

En relación a las pruebas precedentes, esta juzgadora observa que ambas pruebas fueron promovidas a los efectos de demostrar las ventas brutas mensuales de la accionada y así desvirtuar lo devengado por el actor por concepto de propina. En el caso de la primera de ellas fue impugnada en la audiencia de juicio por la parte actora, por cuanto emana de un tercero y la misma no fue ratificada, sin embargo, se observa que consta las resultas de las pruebas de informes dirigidas a la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, cuyas resultas cursan a los folios 236 al 257 de la pieza principal promovida por la parte demandada, de la cual se evidencia los ingresos brutos presentados por la accionada en los años fiscales de 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, señalando además que el impuesto sobre actividad económica asciende a la cantidad de Bs. 13.639,40 la cual consta en un histórico del año 2008 y una multa de Bs. 6.325,00 del año 2009 y sus intereses, la cual fue recurrida por la contribuyente, en este caso la accionada.

En tal sentido, quien decide observa, que ambas pruebas promovidas a los efectos de demostrar que la accionada no pudo haber pagado la cantidad de Bs. 3.300,00 por concepto de propinas mensuales, por cuanto sus ingresos eran insuficientes, aunque la prueba marcada desde la B hasta B4 fue ratificada por la prueba de informes, esta no demuestra los ingresos de la accionada, por cuanto del propio informe se señala que los mismos son estimados. Y en el caso de la segunda prueba marcada “C” esta juzgadora considera que es insuficiente para demostrar el monto de la propina devengada por el actor; en consecuencia se desechan ambas pruebas por cuanto no contribuyen a resolver los hechos controvertidos en el presente asunto. Así se establece.

Marcado “D” cursantes al folio 2 del cuaderno de recaudos 1, folio 2 del cuaderno de recaudos 2, folio 2 del cuaderno de recaudos 3, folio 2 del cuaderno de recaudos 4, folio 2 del cuaderno de recaudos 5, folio 2 del cuaderno de recaudos 6, folio 2 del cuaderno de recaudos 7 y folio del cuaderno de recaudos 8, contentivos de facturas de Inversiones Aniric XX, C.A,

En relación a las pruebas precedentes, quien decide no les atribuye valor probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por que carecen de autenticidad al no estar suscritas por persona alguna, se desconoce su autoría. Así se establece.

Marcada con la letra E y F cursante al folio 178 y 180 de la pieza principal del expediente, contentiva de planilla de liquidación de beneficios laborales así como el comprobante de pago por la cantidad de Bs. 20.235,81, de la misma se evidencia lo siguiente que se tomó como salario básico anual la cantidad de Bs. 1.200,00 más el valor de la propina por un monto de Bs. 220,00, así como el pago por bono nocturno pendiente de los años 2005, 2006, 2007 y 2008, para el pago de las prestaciones sociales al actor.

En relación a la precedente prueba, la misma se le otorga valor probatorio por cuanto no fueron desconocidos por la parte a quien le fuere oponible de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la L.O.P.T.R.A. Así se establece.

Marcado “G”, “G1” cursantes a los folios 181 y 182 de la pieza principal contentivas de solicitud de préstamos de fecha 17 de febrero de 2009 y 03 de marzo de 2009 respectivamente suscrita por el actor y dirigidas a la accionada.

En relación a la precedente prueba, las mismas se le otorgan valor probatorio por cuanto no fueron desconocidos por la parte a quien le fuere opuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la L.O.P.T.R.SA. Así se establece.

Marcado con la letra “H” cursante al folio 183 de la pieza principal, contentiva de carta de renuncia de fecha 13 de diciembre de 2009, suscrita por el actor y dirigida a la accionada.

En relación a la precedente prueba, la misma carece de valor probatorio por cuanto versa sobre un hecho no controvertido. Así se establece.

Marcado con la letra I cursante al folio 184 de la pieza principal, contentivo de copia fotostática simple del horario de trabajo, del mismo se desprende que en la parte superior indica Operadora Klaribell, C.A. horario de trabajado empleado y obreros, asimismo señala tres turnos de trabajo el primer turno de 8:00 am a 4:00 pm, un segundo turno de 3:00 p.m a 10:00 p.m y un tercer turno de 5:30 p.m a 12:00 am , con un día libre rotativo a la semana con una hora de descanso diario rotativa. (Cursiva de esta alzada).

En relación a al prueba precedente, esta juzgadora observa que la parte actora manifestó desconocer, por cuanto no es el horario del cocinero, sino de los mesoneros. No obstante ello, quien decide observa que la precedente prueba no fue impugnada conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es decir, la actora no ejerció el medio de ataque idóneo previsto legalmente, en tal sentido, en consecuencia se le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 78 de la L.O.P.T.R.A, Así se establece.

Promovió marcada con las letras “I”, “I1”, “I2” “I3”, “K” cursantes a los folios 185 al 189 ambos inclusive del expediente recibos de pagos por concepto de utilidades y vacaciones. Este Tribunal no le atribuye valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no contribuyen a resolver los hechos controvertidos en el presente asunto. Así se establece.-

De la prueba de Informe:

La parte demandada promovió la prueba de informes al Banco de Venezuela, sin embargo al momento de la audiencia de juicio, las resultas no constaban en autos y la parte promoverte no insistió en la mismas, en virtud de lo cual esta juzgadora no tiene material sobre el cual emitir valoración. Así se establece.

De la Prueba de Testigo:

Promovió las testimoniales de los ciudadanos M.V.. E.B., E.R. y J.C.M., en la audiencia de juicio, solo compareció al acto de evacuación de testigo, los ciudadanos M.V. y J.M. de cuyas declaraciones, se evidencia lo siguiente:

La ciudadana M.V., señaló que trabaja en la empresa desde el 19/11/2000, indicó que era la encargada de la parte operativa, que el último salario devengado por el actor fue por la cantidad de Bs. 1.200,00, y que el horario del café era de 8;30 a.m. a 3:30 p.m., en cuanto a la propina, indicó que ésta era manejada por los capitanes y que la empresa no tiene inherencia, señaló que la empresa no cobra el 10 %.

A las repreguntas manifestó que se encargaba del funcionamiento del café, que todo estuviera listo a la hora del almuerzo, que en local laboraban cinco cocineros en dos horarios el primero de 8:30 a.m. a 3:30 p.m. y de 4:00 p.m. a 10:30 p.m., el horario se encontraba en la cartelera del local, el horario de la cocina lo organizaba el chef, el salario era un salario básico más la propina, las cuales eran manejadas por los capitanes.

La ciudadana J.M. señaló que presta servicios desde hace cinco años, indicó que se encarga de supervisar, manifestó que conoce a Eusebio del café, y que el horario es de 8:30 a.m. a 3:30 p.m., que no se cobra el 10 % del servicio.

En la repregunta contestó que se encarga de supervisar, recibe las mercancías, atiende proveedores, que en el área de la cocina se encuentra un personal existiendo dos turnos uno en la mañana y otro en la tarde, la cocina cierra a las 10:00 p.m, las personas que se encargan de la limpieza es el personal de mantenimiento, no tiene conocimiento del salario de Eusebio, que la empresa no pagaba bono, que el monto percibido por propina es alrededor de Bs. 400,00 a Bs.500,00.

En referencia a las deposiciones transcritas, las mismas son contestes en cuanto a la descripción del horario de trabajo, así como, la forma de pago de las propinas, por lo cual se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 98 y siguientes de la L.O.P.T.RA. Así se establece.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

En virtud de la controversia planteada, basada en los alegatos expuestos por la parte actora y la parte accionada, quien decide considera que los hechos controvertidos son lo siguientes: A) el pago de las horas nocturnas, horas extras laboradas así como el pago de los días domingos y feriados trabajados. B) el salario, toda vez que la parte actora señaló que su salario estaba conformado por un salario base y por un bono que le era pagado en dos partes, todos los quince y últimos de cada mes, más un porcentaje que era repartido entre los mesoneros y su persona; sin embargo, la parte demandada aceptó el salario base, la percepción de las propinas, pero negó que su representada realizara algún pago extra referido a un bono, por lo cual, la carga de la prueba en cuanto a este hecho, le correspondió a la parte actora, por referirse a un hecho exorbitante a las condiciones legales. C) La jornada de trabajo, negada por la parte demandada, afirmando que el horario era de viernes a miércoles de 3:00 p.m. a 10:00 p.m., con día libre los jueves, asumiendo así la parte accionada la carga de la prueba de este hecho.

En tal sentido, como quiera que la carga de prueba fue establecido supra y en base a al análisis de las mismas esta juzgadora considera necesario señalar los siguientes:

Del Horario de Trabajo:

En cuanto a la jornada, observa quien decide que el actor alegó que trabajó en una jornada comprendida de lunes, martes y miércoles de 4:00 p.m. a 12:00 a.m., viernes, sábados y domingos, en horarios de 4:00 p.m. a 12:00 a.m., con el día jueves libre, es decir, que laboraba 06 días a la semana y 04 días libres al mes, teniendo una jornada mixta, con jornada nocturna, la jornada nocturna era de lunes, martes y miércoles, viernes, sábados y domingos un total de 08 horas diarias, hecho negado por la parte demandada, afirmando que el horario era de viernes a miércoles de 3:00 p.m. a 10:00 p.m., con día libre los jueves, asumiendo, en consecuencia, la parte accionada la carga de la prueba de este hecho, conforme a lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ahora bien, le corresponde a la parte accionada demostrar el horario de trabajo.

Así las cosas, consta en autos el horario de trabajo del cual se evidencia que la empresa accionada tenía tres turnos de trabajo, el primer turno de 8:00 a.m. a 4:00 p.m., un segundo turno de 3:00 p.m. a 10:00 p.m. y un tercer turno de 5:30 p.m. a 12:00 a.m. , con un día libre rotativo a la semana con una hora de descanso diario rotativa, asimismo de las deposiciones de las testigos traídas al proceso, específicamente de la deposición de la ciudadana M.V., se evidencia que los cinco cocineros que trabajaban para la empresa accionada laboraban en diferentes turnos: de 08:30 a.m. a 3:00 p.m. y de 04:00 p.m. a 10:30 p.m.

Si bien es cierto que el horario señalado por la testigo no se relaciona en modo alguno al señalado tanto por la parte actora, como por la parte accionada, no es menos cierto que habida cuenta que la empresa accionada ha afirmado que la jornada laboral era mixta y por cuanto se evidencia de los autos el pago del bono nocturno, esta juzgadora concluye que el horario de trabajo laborado por el accionante fue el tercer turno de 5:30 p.m. a 12:00 a.m.; en consecuencia se declara procedente las diferencias reclamadas por el actor sobre la base de estos conceptos. Así se decide.

Del Bono Nocturno:

En cuanto al pago del bono nocturno, esta juzgadora observa de los recibos que cursan a los autos, que la empresa accionada le cancelaba al actor el concepto del mismo, por lo tanto es completamente inoficiosos determinar su procedencia; sin embargo, se pudo determinar que dicho pago no correspondía al 30% del salario; por lo que, se ordena a la empresa accionada cancelar la diferencia correspondiente por pago de bono nocturno adeudada al actor desde el 10/10/2005 hasta el día 13/01/2010 (periodo de vigencia de la relación laboral), para lo cual se ordena experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un experto contable cuyos honorarios serán sufragados por la parte demandada, quien deberá en base a los recibos de pagos calcular el bono nocturno correspondiente al 30% del salario devengado por el actor, de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la L.O.T. Así se decide.

De las Horas extras, días feriados y domingos:

Observa quien decide que el actor señaló en su escrito libelar que la parte accionada no le pagaba lo que le correspondía por horas extras, bono nocturno, días domingos y feriados, en tal sentido, visto que los mismos son conceptos extraordinarios, cuya demostración de conformidad con lo señalado por la jurisprudencia de la sala social, le corresponde a la parte actora y, por cuanto no fueron demostradas su labor se declara improcedente el reclamo por concepto de horas extras. Así se decide.

En cuanto al pago de domingos y días feriados, habida cuenta como ha quedado establecido supra que la jornada de trabajo era los días: lunes, martes, miércoles, y viernes; sábado y domingos de 4:00 p.m. a 10:30 p.m., es evidente que las partes convinieron en pactar el día domingo como día laborable, por cuanto su día de descanso era los días jueves; así pues, de los recibos de pagos se evidencian que la empresa pagaba al trabajador el concepto de día domingos y feriados cuando éstos eran causados. En consecuencia es forzoso para quien decide declarar improcedente el reclamo de dicho concepto. Así se decide.

Del Bono extra:

Se observa que la parte actora señala que el salario estaba compuesto por el salario base y por un bono extra que le era pagado en dos partes, los cuales eran pagados todos los quince y últimos de cada mes, más un porcentaje que era repartido entre los mesoneros y su persona; no obstante ello, la parte demandada negó el pago del bono extra cancelado cada quince días, correspondiéndole así la carga de probar el pago de dicho concepto a la parte actora, por ser éste un concepto extraordinario y por ser ésta quien lo alegó, todo ello de conformidad con el criterio jurisprudencial reiterado de la Sala. No se evidencia prueba que el actor goce o tenga derecho de este bono extra. En consecuencia resulta forzoso para quien decide declarar el presente concepto improcedente. Así se decide.

Del Salario:

Vista lo anterior, se establece que el salario devengado por el trabajador era salario mixto variable compuesto por un salario base, el cual no puede ser nunca menos del salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional más los adicionales de días domingos y feriados, propina, días adicionales y bono nocturno devengado por el trabajador al mes. Asimismo se determina que la base de cálculo para el pago de los conceptos de vacaciones, utilidades y bono vacacional serán el promedio del salario mixto variable devengado por el trabajador en el año anterior. Así se establece.

Se establece como salario integral el promedio del salario mixto variable devengado por el trabajador mensual más la alícuota de utilidades y bono vacacional. Asimismo se señala que el pago de la prestación de antigüedad deberá ser calculada en base al salario integral. Así se establece.

Ahora bien, visto la procedencia de la diferencia del pago del bono nocturno correspondiente al 30% del salario y, por cuanto dicho concepto es parte del salario al cual se debe adicionar al salario base, mas la incidencia del pago de los domingos y días feriados, los días adicionales y las propina, en consecuencia esta juzgadora ordena el pago de los siguientes conceptos:

De la Prestación de Antigüedad desde el 10/10/2005 hasta el 13/01/2010: Se ordena su cancelación a razón de cinco (05) días de salario integral por cada mes de servicios, más dos (02) días anuales acumulativos por cada año de servicio después del primer año. La base de cálculo del salario integral, será el promedio del salario mixto devengado por la actora en el mes correspondiente incluyendo el pago de los conceptos extraordinarios tales como: días feridos y/o domingos, bono nocturno, días adicionales, devengado por el actor en el mes correspondiente, más las incidencias de las utilidades correspondientes a 15 días anuales, y la alicota del bono vacacional tomando en consideración el pago de 07 días anuales mas un día adicional por cada año de servicio. Se ordena la designación de un experto a los fines de establecer el monto total. Así se decide.

De las Utilidades fraccionadas año 2005: Se ordena el pago correspondiente a 2.5 días a razón del promedio del salarios mixto variable correspondiente al devengado por el actor para el año 2005, tomando en consideración el pago adicional, del bono nocturno, propina, días domingo y feriado y días adicionales. Se ordena experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un experto contable cuyos honorarios serán sufragados por la parte demandada, quien deberá establecer el salario básico variable devengado por el actor en el año 2005. Así se decide.

De las Utilidades año 2006; 2007; 2008; 2009 Artículo 174 de la L.O.T.:

En relación al pago de las utilidades correspondientes a los años 2006; 2007; 2008; 2009; esta juzgadora evidencia del folio 185 y 186 de la pieza principal del presente expediente, que la parte demandada canceló dicho concepto correspondiente a los periodos solicitados, no obstante ello no adicionó los pagos correspondiente a los conceptos extraordinarios como lo son días domingos y feriados, bono nocturno y días adicionales, y la propina los cuales forma parte del salario mixto variable devengado por el actor. En consecuencia se ordena el pago de la diferencia correspondiente a los 15 días anuales por cada año de periodo demandado en base al promedio del salario mixto variable devengado por el actor, en año anterior a los periodos demandados, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la L.O.T.; el cual será determinado en base a la experticia complementaria del fallo ordenada, mediante la designación de un experto contable, quien deberá establecer el salario mixto variable devengado por el actor durante los periodos reclamados. Igualmente se ordena al experto una vez determinado el monto total del presente concepto deducir, la cantidad de Bs. 2.049 recibida por el actor por el mencionado concepto correspondiente a los periodos 2006, 2007, 2008, 2009. Así se decide.

De las vacaciones y Bono Vacacional año 2005-2006; 2006-2007;2007-2008 (Artículo 219 y 223 de la L.O.T.:

En relación a los precedentes conceptos, se evidencia de los autos específicamente a los folios 187 al 189, que la empresa accionada pagó oportunamente la vacaciones y bono vacacional de los periodos 2007-2008 y 2008-2009, sin embargo obvio adicionar los conceptos extraordinarios como lo son días domingos y feriados, bono nocturno y días adicionales, y la propina los cuales forma parte del salario mixto variable devengado por el actor. Asimismo, visto que no consta en autos los pagos correspondientes a las vacaciones y bono vacacional de los periodos 2005-2006, 2006-2007; en consecuencia se ordena el pago de los referidos a razón de 15 días anuales correspondiente a las vacaciones por cada año de periodo demandado mas un día adicional por cada año de servicio y, 07 días mas un día adicional por cada año de servicio, por bono vacacional en base al promedio del salario mixto variable devengado por el actor en el año anterior al periodo demandado, el cual será determinado en base a la experticia complementaria del fallo ordenada, mediante la designación de un experto contable, quien deberá establecer el salario mixto variable devengado por el actor durante los periodos reclamados. Igualmente se ordena al experto una vez determinado el monto total del presente concepto deducir, la cantidad de Bs. 2.676.92 recibida por el actor por vacaciones y bono vacacional de los periodos 2007-2008 y 2008-2009. Así se decide.

De las vacaciones y bono vacacional fraccionado año 2009-2010: Se ordena el pago de 03 meses correspondiente a las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionada a razón de 4.75 días por vacaciones y 2.75 días por bono vacacional en base al promedio del salario mixto variable devengado por el actor en el año anterior, con la inclusión de los domingos y feriados, bono nocturno, días adicionales el cual será determinado en base a la experticia complementaria del fallo ordenada, mediante la designación de un experto contable, quien deberá establecer el salario básico mixto variable devengado por el actor durante los periodos reclamados. Así se decide.

De los intereses sobre las prestaciones sociales: Intereses sobre Prestaciones Sociales desde el 10/10/2005 hasta el 13/01/2010: De conformidad con lo establecido en el literal “C” del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y determinada por el Banco Central de Venezuela para ese periodo.

Del Pago de días domingos o feriados y el Pago de día de descanso semanal:

En relación al concepto de días domingos y feriados, así como el pago del día semanal solicitado por la parte actora, esta juzgadora evidencia de los autos que los mismos fueron cancelados por la empresa accionada, razón por lo cual declara improcedente tal concepto. Así se decide.

De las horas extraordinarias laboradas en la jornada nocturna:

Establecido como fuere la jornada de trabajo como mixta de 05:00 p.m. a 12:00 a.m., esta juzgadora considera que es forzoso declara improcedente tal concepto. Así se decide.

Del bono nocturno:

En relación al concepto de bono nocturno, esta juzgadora supra emitió pronunciamiento sobre el mismo. Así se establece.

Queda establecido, que una vez el experto realice la totalidad de los cálculos, deberá deducir la cantidades recibidas por el actor por concepto de vacaciones, bono vacacional, utilidades y la cantidad de Bs. 20.235,81 recibida por el actor por concepto de liquidación de las prestaciones sociales. Así se decide.

En cuanto a los intereses de Mora:

El artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que el salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata, y, toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

De manera que, si el patrono no cancela oportunamente las prestaciones sociales, es decir, al finalizar la relación laboral, surge para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho de cobrar intereses de mora por retardo en el pago, pues el pago de las prestaciones, no puede estar sujeto a condición ni plazo alguno, pues en casos del trabajo subordinado, la vida, la salud y el bienestar del sujeto titular de la acreencia –el trabajador- depende inmediatamente del tempestivo cumplimiento por el patrono de la prestación legalmente debida.

Este Tribunal acoge el criterio del Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, al sostener que los intereses de mora contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela deben ser acordados aún de oficio por el Juez, no porque la Constitución lo contemple expresamente, sino porque las cantidades que adeuda el patrono al trabajador, con ocasión de la finalización del vínculo laboral se convierten en deudas de valor y, como tales, tienen un tratamiento diferente y especial en un derecho social, como es el Derecho del Trabajo, no se requiere exigir su pago, sino que éste procede automáticamente por el hecho de la mora en que ha incurrido el patrono, al no pagar oportunamente los montos adeudados al trabajador, sólo que en caso de mora no se trata del restablecimiento del valor de la moneda por la desvalorización, sino que el patrono pague un interés por usar, utilizar un dinero que no es suyo, sin autorización de su propietario –que es el trabajador- y sin participación de éste en los beneficios que obtenga el patrono-, estos intereses de mora, en materia del trabajo, son por la merma que sufre el patrimonio del trabajador con motivo de la depreciación monetaria, y constituye un principio constitucional de obligatoria imposición, aunque de fácil evitación: basta que el patrono pague puntualmente sus obligaciones laborales frente al trabajador, para que no tenga que pagar intereses de mora. En consecuencia se condena a la parte demandada a pagar los intereses de mora los cuales serán calculados desde 13/01/2010, fecha de la finalización de la relación hasta la fecha definitiva de pago, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria de fallo, a cargo de un solo experto, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del CPC y 185 de la L.O.P.T.R.A, el cual deberá calcular los intereses de mora a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, calculados desde el 25/02/2009 hasta la fecha definitiva de pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se decide.

En cuanto a la Indexación:

Con respecto a la corrección monetaria o la indexación por la devaluación del signo monetario reclamada por el trabajador, este Tribunal acoge la doctrina jurisprudencial establecida por la sala de Casación Social, en Sentencia de fecha 11/11/2008 (caso: J.S. vs. Maldifassi & Cía, C.A.), estableciendo para ello, el pago de la corrección monetaria desde la fecha de la notificación hasta el pago definitivo; en tal sentido se ordena realizar experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto quien deberá realizar el cálculo de los días contados desde la notificación de la demandada hasta la fecha definitiva del pago, tomando en cuenta los índices de inflación fijados por el Banco Central de Venezuela y excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por las razones expuestas, este JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte actora contra decisión de fecha 27 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Segundo: Se modifica el fallo recurrido. Tercero: Se declara parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano E.A.C. contra la sociedad mercantil OPERADORA KLARIBELL, C.A. (Operadora de fondo de comercio RESTAURANT CAFÉ PANINI), en consecuencia se ordena a la demandada a pagar los conceptos y montos especificados en la parte motiva de la presente decisión. Cuarto: Por la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas. Se ordena la notificación de las partes.

Publíquese, Regístrese y Déjese Copia.

Dada, firmada y sellada en la sede del JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a los treinta y un (31) días del mes de Mayo de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación

LA JUEZ

Dra. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ

El Secretario,

ABG. T.M.

Nota: En la misma fecha de hoy, siendo las doce y dos post meridium (12:02 pm), se dictó, registró y publicó la anterior decisión.-

El Secretario,

ABG. T.M.

GON/TM/ns