Decisión nº No.05-Oct-2008 de Tribunal Superior Primero del Trabajo. Sede en Coro de Falcon, de 17 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO FALCON.

S.A.d.C., 17 de Octubre de 2008

198º y 149º

Expediente Nº R-000535-2008

PARTE DEMANDANTE: E.R.L., Venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nº V.- 1.416.659, domiciliado en la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del Estado Falcón.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: G.P.V. y LIZAY SEMECO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 34.917 y 106.571, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Firma Mercantil POLICLINICA DE ESPECIALIDADES, C.A., empresa debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil que por Secretaría llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en fecha 01 de Agosto de 1974, anotado bajo el Nº 2.109, Tomo XIV.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.D.C.A., A.B.B. y J.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 104.554, 29.395 y 37.083, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS BENEFICIOS DERIVADOS DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO.

I

SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS EN ESTA INSTANCIA.

Vista la Apelación interpuesta por la Abogada A.B.B.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.395, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandada Empresa POLICLINICA DE ESPECIALIDADES, C.A., contra la Sentencia dictada en fecha 19 de Julio de 2007, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, mediante el cual declaró CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano E.R.L. en contra de la Sociedad Mercantil POLICLINICA DE ESPECIALIDADES, C.A., por concepto de Prestaciones Sociales y Bono Alimentario. En consecuencia se ordena a la parte demandada cancelar al actor la cantidad de CIENTO NOVENTA MILLONES CIENTO DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS DIEZ BOLIVARES (Bs. 190.118.910,00), por concepto de Prestaciones Sociales y Bono Alimentario, el cual por haber culminado la relación se actualiza en su pago; con relación a la procedencia del LUCRO CESANTE se ordena a la demandada POLICLINICA DE ESPECIALIDADES, C.A., cumplir con el Régimen de Seguridad Social, a tal efecto deberá enterar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales su incumplimiento y realizar toda a tramitación correspondiente para regularizar el status de pensionado por vejez al demandante lo cual deberá acreditar en el expediente ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución al cual le toque la ejecución de este fallo.

En fecha 07 de Agosto de 2008, este Juzgado Superior Primero del Trabajo le da entrada al presente Expediente contentivo del Recurso de Apelación y en consecuencia, al Quinto (5to) día hábil siguiente este tribunal fijo la Oportunidad para celebrar la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria, celebrándose la misma en fecha 02 de Octubre de 2008, en donde la parte demandada recurrente expuso lo siguiente:

1. - Que la relación con el ciudadano E.R.L., fue mercantil y no laboral, éste realizaba el servicio de Lavandería. Consta el acta de Constitución de la empresa de Lavandería y la confesión del actor.

2. - Que el actor no está inscrito en el Seguro Social, dicha prueba no fue valorada por la Juez A Quo.

3. - Que existe una relación atípica, la cual es a domicilio.

   Este Juzgador en esa misma fecha difiere la oportunidad para dictar el dispositivo de la sentencia para el día 09 de Octubre de 2008, dictando en esa oportunidad el dispositivo del fallo, exponiendo que dentro de los cinco días hábiles siguientes se publicara el texto integro de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y siendo esta la oportunidad para cumplir con ello, se procede en consecuencia.

   II

   ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE.

   1) En el Libelo de Demanda: La Apoderada Judicial de la parte demandante alega lo siguiente: a) Que su representado comenzó a prestar servicios personales ininterrumpidos para la Sociedad Mercantil denominada POLICLINICA DE ESPECIALIDADES, C.A., en fecha 24 de Agosto de 1984 y culminando en fecha 30 de Noviembre del año 2006, fecha ésta última en la que fue despedido, teniendo para entonces un tiempo real de servicio de veintidós (22) años, tres (03) meses y seis (06) días, bajo la modalidad de Trabajo a Domicilio, el cual constituía en el hecho de que su representado le prestaba a la mencionada Policlínica el servicio de Lavandería, servicio éste que realizaba en su hogar, dado que, todas las mañanas con sus propios instrumentos asumiendo el transporte, se presentaba en la sede de la Policlínica, retiraba las sábanas, fundas, toallas y se las llevaba a su casa, las lavaba, las planchaba, utilizando detergentes que adquiría con dinero propio y al día siguiente entregaba la ropa totalmente lista y retiraba la que ellos le entregaban y así sucesivamente durante el tiempo de servicio ya señalado; b) Una vez que el representante patronal decidió poner fin a la relación laboral con el argumento de que la clínica había creado su propia lavandería, su representado procedió a reclamarle de manera amistosa el pago de las prestaciones sociales que le correspondían por la labora prestada como Trabajo a Domicilio; c) Que su representado durante el transcurso de su trabajo para la Policlínica de Especialidades, cumplió 60 años de edad, y es el caso que la parte patronal jamás inscribió a su mandante en el Seguro Social y siendo que, para el momento en que su mandante cumple 60 años de edad nace para él el derecho a gozar de la pensión por vejez, también conocida como Pensión de Adulto Mayor. Para el momento de la finalización de la relación de trabajo por causa imputable a la empresa, su mandante tiene 71 años de edad, lo que significa que ha dejado de percibir por culpa imputable a la empresa 11 años de pensión por vejez o pensión de adulto mayor; d) Reclama la cantidad de CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES DE BOLIVARES por concepto de LUCRO CESANTE; e) Que demanda la cantidad total de TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES CIENTO DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS DIEZ BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 388.118.910,00), por los conceptos que se especifican en el Libelo de Demanda y en la Reforma de Demanda.

   2) De la Contestación a la Demanda: La Apoderada Judicial de la parte demandada alega lo siguiente: A) Niega los siguientes hechos: a.1.- Niega y rechaza que el ciudadano E.R.L., haya mantenido con su representada POLICLINICA DE ESPECIALIDADES, C.A., relación laboral alguna y que se haya iniciado la referida relación laboral en fecha 24 de Agosto de 1984 y culminado el 30 de Noviembre de 2006 por despido; a.2.- Niega y rechaza que el demandante haya mantenido con su representada una relación laboral de veintidós (22) años, tres (03) meses y seis (06) días, bajo la modalidad de Trabajador a Domicilio, realizando labores de Servicio de Lavandería; a.3.- Niega, rechaza y contradice que su representada POLICLINICA DE ESPECIALIDADES, le adeude al ciudadano E.R.L., los conceptos que se especifican en el libelo de demanda; B.- Alega que el ciudadano E.R.L., no mantuvo con su representada relación laboral alguna. La actividad realizada por el actor, para su representada, se desarrolló dentro del ámbito mercantil y no dentro del ámbito laboral. Que el ciudadano E.L., prestaba el servicio de lavandería para su representada y luego emitía una factura que la empresa le cancelaba, se trataba pues, de una relación mercantil entre dos personas jurídicas, donde una de ellas era una Sociedad irregular dirigida y representada por el ciudadano E.R.L.. Lo que vinculó al ciudadano E.R.L. con su representada fue una relación exclusivamente comercial, que se materializa con la prestación de un servicio fuera de su sede social, sin la supervisión de ésta, sin mediar la subordinación que debe existir en toda relación laboral; en consecuencia, su representada no está sujeta a las obligaciones a que se contrae la Ley Orgánica del Trabajo que motivaron este procedimiento judicial incoado en su contra; C.- Que existe es una relación netamente mercantil entre su representada POLICLINICA DE ESPECIALIDADES, C.A., y la Sociedad irregular dirigida y presentada por el ciudadano E.R.L., la cual, en fecha 30 de Septiembre de 2004, se constituye cumpliendo con las formalidades legales, dejando de funcionar de hecho para comenzar a funcionar de derecho, bajo la denominación comercial MULTISERVICIOS LAGUNA, C.A., cuya Acta Constitutiva y Estatutos Sociales se encuentran debidamente inscritos por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, en fecha 30 de Septiembre del año 2004, bajo el Nº 15, Tomo 25-A; D.- Que es el ciudadano E.R.L., el que representa a la empresa MULTISERVICIOS LAGUNA, C.A., y por ende, guía las instrucciones siendo el responsable de sus actos y trabajadores y además en el caso de su representada, no designa los trabajos a ejecutar, no contrata directamente, es el representante MULTISERVICIOS LAGUNA, C.A., quien le indica esas funciones quien selecciona directamente el personal que ejecutará las actividades; E.- Que su representada no interviene en la marcha y condiciones de la prestación de servicio como tal, porque no está presente en el sitio donde se ejecuta la actividad de limpieza, en las diligencias de la dotación de algún material, de algún implemento, de alguna necesidad propia de la tarea que se enfrenta. En esa actividad a la que hace referencia el demandante no ajeneidad, todo cuanto hace el ciudadano E.R.L. es parte de su propio negocio, y eso es el producto no de una orden de un patrono, no de la imposición de un horario, sino de su propia decisión de ejecutar una actividad por un ingreso; F.- Que el ciudadano E.R.L., no recibe órdenes directas, ni indirectas de su representada para la ejecución del servicio prestado ni para ninguna otra actividad, todo se circunscribe a la voluntad de E.R.L..

3. - De las Pruebas: Aperturado el lapso probatorio, ambas partes presentaron pruebas:

   Pruebas del Actor: 1.- Pruebas Documentales: 1.1.- Promueve Recibos de Pago marcados con los Nros 01 al 178 que demuestran el pago del salario hecho a su representado desde el 24 de Agosto de 1984 hasta el 30 de Noviembre de 2006; 1.2.- Promueve recibo Nº 138 contentivo de Copia de Cheque emitido a favor de E.R.L. por la cantidad de Bs. 450.000,00 de fecha 29 de Enero del año 2002 que correspondió al salario devengado por su representado y anexo al cheque hoja de descripción emanada de la Policlínica de Especialidades; 2.- Promueve la Prueba de Informes a los efectos de que el Tribunal requiera información a la Alcaldía del Municipio Carirubana del Estado Falcón, específicamente a la Dirección de Hacienda Municipal; 3.- Promueve la Prueba de Inspección Judicial en la Calle Urdaneta, entre Calles Ayacucho y Progreso, Quinta Flor, Nº 55, de la ciudad de Punto Fijo del Estado Falcón; 4.- Pruebas Testimoniales: Promueve las testimoniales de los ciudadanos M.A., M.A., J.S., G.A. y M.W..

   Pruebas del Demandado: 1.- Pruebas Documentales: 1.1.- Promueve Comprobantes de Pago desde la fecha 13 de Diciembre de 2001 hasta el 01 de Diciembre de 2006; 1.2.- Promueve Facturas de Pago del servicio de Lavandería emitidas por la Firma Mercantil denominada MULTISERVICIOS LAGUNA, C.A.; 1.3.- Promueve Comprobantes de Retención de Impuesto sobre la Renta realizado por POLICLINICA DE ESPECIALIDADES, C.A., a la empresa MULTISERVICIOS LAGUNA, C.A.; 1.4.- Promueve en Copia Fotostática Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la Firma Mercantil denominada MULTISERVICIOS LAGUNA, C.A.; 1.5.- Promueve Acta de Homologación del acuerdo transaccional por ante la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Punto Fijo entre la ciudadana F.A.D.L. y la empresa POLICLINICA DE ESPECIALIDADES de fecha 12 de Julio de 2004; 2.- Promueve la Prueba de Informes a los efectos de que el Tribunal requiera información a las siguientes Instituciones: 2.1.- Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS); 2.2.- ONIDEX, DIRECCION GENERAL DE IDENTIFICACION Y EXTRANJERIA.

   En fecha 18 de Junio de 2007, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto para el Nuevo Régimen como para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, sede Punto Fijo, ADMITE las pruebas promovidas por la parte demandante y demandada.

   4) De la Sentencia: En fecha 19 de Julio de 2007, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto para el Nuevo Régimen como para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, sede Punto Fijo, dictó sentencia mediante el cual declaró CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano E.R.L. en contra de la Sociedad Mercantil POLICLINICA DE ESPECIALIDADES, C.A., por concepto de Prestaciones Sociales y Bono Alimentario. En consecuencia se ordena a la parte demandada cancelar al actor la cantidad de CIENTO NOVENTA MILLONES CIENTO DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS DIEZ BOLIVARES (Bs. 190.118.910,00), por concepto de Prestaciones Sociales y Bono Alimentario, el cual por haber culminado la relación se actualiza en su pago; con relación a la procedencia del LUCRO CESANTE se ordena a la demandada POLICLINICA DE ESPECIALIDADES, C.A., cumplir con el Régimen de Seguridad Social, a tal efecto deberá enterar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales su incumplimiento y realizar toda a tramitación correspondiente para regularizar el status de pensionado por vejez al demandante lo cual deberá acreditar en el expediente ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución al cual le toque la ejecución de este fallo. Sentencia que fue apelada por la parte demandada.

   III

   MOTIVA

   DE LA CARGA PROBATORIA

   Diversas han sido las decisiones en las cuales la Sala de Casación Social de nuestro más alto Tribunal, ha reiterado su posición en relación a la distribución de la carga probatoria en los procesos en materia del Laboral; entre las referidas sentencias, se puede mencionar la número 419, de fecha 11 de Mayo de 2004, en la cual, se enumeró los diversos supuestos de distribución de la carga probatoria de la siguiente forma:

   1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

   3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

   La Regulación de la Carga de la Prueba se encuentra en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

   Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación personal.

   Conforme al artículo antes mencionado, la carga de la prueba será asumida por aquella parte que contradiga la pretensión del actor invocando nuevos hechos.

   En aplicación de la misma al presente caso, puede desprenderse que la parte demandada en la oportunidad procesal de Contestar la Demanda, Niega y rechaza que haya existido algún tipo de relación laboral entre el demandante ciudadano E.R.L. y su representado Empresa POLICLINICA DE ESPECIALIDADES, C.A., más sin embargo, alega que la actividad realizada por el actor, para su representada, se desarrolló dentro del ámbito mercantil y no dentro del ámbito laboral, asimismo, que lo que vinculó al ciudadano E.R.L. con su representada fue una relación exclusivamente comercial, que se materializa con la prestación de un servicio fuera de su sede social, sin la supervisión de ésta, sin mediar la subordinación que debe existir en toda relación laboral. Por lo tanto dada la forma en como fue contestada la demanda, queda admitida la existencia de una relación entre las partes, invirtiéndose la carga de la prueba hacia el demandado, debiendo este demostrar las circunstancia de hecho, lo cual se analizara en el capitulo a continuación. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   Quedando como Hecho Controvertido el determinar si esa relación que unió al accionante con el demandado en autos, fue de naturaleza Laboral o Mercantil, teniendo la carga probatoria la parte demandada en autos.

   Para demostrar este Hecho Controvertido, se evacuaron las siguientes Pruebas:

   IV

   PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACCIONANTE

1. - Pruebas Documentales:

   1.1.- Promueve Recibos de Pago marcados con los Nros. 01 al 178 que demuestran el pago del salario hecho a su representado desde el 24 de Agosto de 1984 hasta el 30 de Noviembre de 2006. Pues bien, respecto a las documentales que rielan a los folios 01 al 174, este Juzgador les otorga valor probatorio como copias fotostáticas de documentos privados los cuales se encuentran suscritas por la parte demandante ciudadano E.R.L., de conformidad con lo establecido en el artículo 1.368 del Código Civil, ya que el documento privado tiene valor de plena prueba cuando está suscrito por el obligado a quien se contrae la obligación. En este sentido, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1.347 del 28 de Octubre de 2004, expresó lo siguiente en cuanto a los documentos privados: “Se observa que esta instrumentales no están suscritas por la persona a quien se le opone, es decir, por el actor, razón por la cual, a tenor de lo establecido en el artículo 1.368 del Código Civil carecen de todo valor probatorio y por lo tanto no son apreciadas. Así se decide.”. Al no haber sido impugnadas por la contraparte quedan como reconocidos de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Es menester señalar que los recibos de pago que alega el actor que van desde el 24 de Agosto de 1984 no aparecen en físico, por lo tanto se desechan del presente juicio y se toman como válidos los que consignó en el expediente. Y así se decide.

   Con respecto a los documentos que rielan a los folios 175 al 183, este Sentenciador les otorga valor probatorio por cuanto se encuentran suscritos por el ciudadano E.R.L., parte actora, como representante de la empresa MULTISERVICIOS LAGUNA, C.A., así como por la empresa demandada POLICLINICA DE ESPECIALIDADES, C.A., y las mismas no fueron impugnadas por la contraparte, por lo tanto quedan como reconocidos. Cabe destacar, que dichos documentos llevados a juicio por el demandante fueron igualmente promovidas por la parte demandada, en este sentido este Sentenciador en aplicación del Principio de la Comunidad de la Prueba tiene como válidas las documentales promovidas por la parte demandante, ya que existe una aceptación tácita por parte del demandado del contenido de los Recibos de Pago. Por otra parte, del contenido de los Recibos de Pago se desprende que la empresa demandada le cancelaba quincenalmente al ciudadano E.R.L. por Servicio de Lavandería, desde el 13 de Enero de 1995 hasta el 02 de Julio de 2004, y a partir del 01 de Marzo de 2006, la empresa POLICLINICA DE ESPECIALIDADES, contrataba con el ciudadano E.R.L., siendo éste último representante de la empresa MULTISERVICIOS LAGUNA, C.A. Y así se decide.

   1.2.- Promueve recibo Nº 138 contentivo de Copia de Cheque emitido a favor de E.R.L. por la cantidad de Bs. 450.000,00 de fecha 29 de Enero del año 2002 que correspondió al salario devengado por su representado y anexo al cheque hoja de descripción emanada de la Policlínica de Especialidades. Al respecto, este Juzgador le otorga valor probatorio como documento privado el cual se encuentra suscrito por la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.368 del Código Civil, ya que el documento privado tiene valor de plena prueba cuando está suscrito por el obligado a quien se contrae la obligación, consta el membrete y firma de la parte demandada como otorgante del pago que allí se especifica, asimismo, la hoja anexa contentiva de la descripción del mencionado pago, la misma se encuentra suscrita por ambas partes, por lo que merece todo el valor probatorio. En este sentido, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1.347 del 28 de Octubre de 2004, expresó lo siguiente en cuanto a los documentos privados: “Se observa que esta instrumentales no están suscritas por la persona a quien se le opone, es decir, por el actor, razón por la cual, a tenor de lo establecido en el artículo 1.368 del Código Civil carecen de todo valor probatorio y por lo tanto no son apreciadas. Así se decide.”. Asimismo, la Sala de Casación Social, señaló en sentencia Nº 1.791 de fecha 02 de Noviembre de 2006, que los comprobantes de pago aún cuando no se encuentren suscritos por el actor, constituyen comprobantes de pago emitidos por la empresa, de idéntica impresión que los consignados por el demandante; que al ser apreciados con fundamento en la Sana Crítica, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debieron haber sido valorados por el Juzgador. Dichos documentos fueron presentados en copia simple, al no haber sido impugnada por la contraparte quedan como reconocidos de conformidad con lo establecido en el Primer Aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que efectivamente el ciudadano E.R.L. prestaba servicios para la empresa demandada y ésta última le cancelaba por Servicio de Lavandería. Y así se decide.

2. - Promueve la Prueba de Informes a los efectos de que el Tribunal requiera información a la Alcaldía del Municipio Carirubana del Estado Falcón, específicamente a la Dirección de Hacienda Municipal. De las actas que conforman el presente expediente se desprende que el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Coro, emitió Oficio Nº J3J-CJLPF-2007-139, dirigido a la Alcaldía del Municipio Carirubana, Dirección de Hacienda Municipal – Estado Falcón, a los fines de que informara sobre los particulares solicitados por la parte demandante; más sin embargo, las resultas de estas pruebas no constan en el expediente, por lo que la misma no fue evacuada. En consecuencia, este Juzgador no le otorga valor probatorio. Y así se decide.

3. - Promueve la Prueba de Inspección Judicial en la Calle Urdaneta, entre Calles Ayacucho y Progreso, Quinta Flor, Nº 55, de la ciudad de Punto Fijo del Estado Falcón. Pues bien, se observa de las actas procesales que la misma fue evacuada, riela las resultas a los folios 99 y 100 de la II Pieza del presente expediente, de la misma se evidencia que en fecha 27 de Junio de 2007, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Coro, se trasladó a la dirección indicada por el demandante y dejó constancia de lo siguiente: “….Se deja constancia a la vista, que el inmueble objeto de la presente inspección presenta características de una vivienda residencial, la cual consta de 3 habitaciones; 1 sala, 1 comedor, 1 cocina, 1 patio, 1 baño y 1 estacionamiento. De igual forma se deja expresa constancia que los muebles que se observan a la vista se caracterizan como bienes de uso personal. En este estado la ciudadana Juez titular solicitó recibos de agua potable y luz eléctrica, de los cuales se ordenó su reproducción fotostática, a los fines de que formen parte integrante de las presente actuaciones de conformidad con el artículo 107 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”. La Inspección Judicial consiste en el medio probatorio por el que el Juez constata personalmente, a través de todos los sentidos, los hechos materiales que fundamentan la controversia. Este Juzgador observa que del resultado de dicha Inspección se desprende que, el inmueble es propiedad del demandante ciudadano E.R.L. y que la misma se caracteriza por ser una vivienda residencial; sin embargo, la misma no emerge elementos suficientes a los fines de esclarecer el hecho controvertido en el presente caso, como es la relación existente entre el demandado y el actor. En consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Y así se decide.

4. - Pruebas Testimoniales: Promueve las testimoniales de los ciudadanos M.A., M.A., J.S., G.A. y M.W..

   Con respecto a las testimoniales, y a los fines de valorar este medio de prueba, este Juzgador acoge el criterio expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia, a través de su Sala de Casación Social, en Sentencia Nº 441, de fecha 09 de Noviembre de 2000, en el Expediente Nº 00-235, esto es:

   (…) el sentenciador no está obligado a transcribir todas y cada una de las preguntas y repreguntas formuladas a un testigo, pues a los fines del control de la legalidad de su decisión sólo basta que exprese las razones que lo llevan a concluir sobre la procedencia o no del testimonio rendido.

   Para a.e.d.d.e. testigos, es menester traer a colación el contenido del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil que establece:

   Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinara si las disposiciones de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que pareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación.

   4.1.- M.A., J.S., G.A. y M.W.: Se observa que dichos Testigos no fueron evacuados en la Audiencia de Juicio celebrada por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, de fecha 10 de Julio de 2007, tal como consta del Acta de Audiencia, declarándose DESIERTO el Acto, por cuanto dichos testigos no comparecieron. En consecuencia, este Juzgador los desecha del presente juicio. Y así se decide.

   4.2.- M.A.. Dicha Testigo fue evacuada en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, celebrada en fecha 10 de Julio de 2007, por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Coro, tal como se desprende de unidad de CDS, la cual fue remitido a esta Alzada mediante Oficio Nº J4J-CJLP-2008-270, de fecha 18 de Julio de 2008. De las deposiciones de la testigo se observa que ésta tiene conocimiento de que el ciudadano E.R.L. trabajaba para la empresa demandada sólo de vista y por referencia de otros vecinos, por lo que este Jugador lo toma como un testigo referencial ya que tiene conocimiento de los hechos por referencia de otras personas y no son presenciables. Asimismo, no precisa con fundamente sus hechos alegados, existe un evidente interés en declarar a favor de su promovente, situación ésta que le impide ser imparcial en su testimonio. En consecuencia, este Sentenciador no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

   V

   PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

1. - Pruebas Documentales:

   1.1.- Promueve Comprobantes de Pago desde la fecha 13 de Diciembre de 2001 hasta el 01 de Diciembre de 2006. Con respecto a los recibos de pago de fechas 13/12/2001 y 27/12/2001, observa este Sentenciador que se encuentran suscritos por ambas partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.368 del Código Civil, ya que el documento privado tiene valor de plena prueba cuando está suscrito por el obligado a quien se contrae la obligación, consta el membrete y firma de la parte demandada empresa POLICLINICA DE ESPECIALIDADES, C.A. así como también la firma de la parte demandante ciudadano E.R.L., en aceptación del pago que allí se demuestra. En este sentido, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1.347 del 28 de Octubre de 2004, expresó lo siguiente en cuanto a los documentos privados: “Se observa que esta instrumentales no están suscritas por la persona a quien se le opone, es decir, por el actor, razón por la cual, a tenor de lo establecido en el artículo 1.368 del Código Civil carecen de todo valor probatorio y por lo tanto no son apreciadas. Así se decide.”. Asimismo, la Sala de Casación Social, señaló en sentencia Nº 1.791 de fecha 02 de Noviembre de 2006, que los comprobantes de pago aún cuando no se encuentren suscritos por el actor, constituyen comprobantes de pago emitidos por la empresa, de idéntica impresión que los consignados por el demandante; que al ser apreciados con fundamento en la Sana Crítica, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debieron haber sido valorados por el Juzgador. Al no haber sido impugnadas por la contraparte queda como reconocido de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del contenido de los mismos se demuestra empresa demandada le cancelaba quincenalmente al ciudadano E.R.L. por Servicio de Lavandería.

   Ahora bien, en cuanto a los Recibos de Pago de fechas 13/01/2005 al 01/12/2006, que rielan a los folios 192 al 237, este Sentenciador les otorga valor probatorio como documentos privados los cuales se encuentran suscritos por ambas partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.368 del Código Civil, consta el membrete y firma de la parte demandada empresa POLICLINICA DE ESPECIALIDADES, C.A. así como también la firma de la parte demandante ciudadano E.R.L., actuando como representante de la empresa MULTISERVICIOS LAGUNA, C.A., en aceptación del pago que allí se demuestra., por motivo de Servicio de Lavandería. Y así se decide.

   1.2.- Promueve Facturas de Pago del servicio de Lavandería emitidas por la Firma Mercantil denominada MULTISERVICIOS LAGUNA, C.A. Al respecto, este Juzgador observa que las mencionadas Facturas de Pago son emitidas por la Empresa MULTISERVICIOS LAGUNA, C.A., siendo su firmante como representante de la empresa el demandante ciudadano E.R.L., los mismos son emitidos a favor de la empresa POLICLINICA DE ESPECIALIDADES, C.A., por motivo de Servicio de Lavandería, de fechas 12/01/2005 al 30/11/2006; asimismo, en el membrete de las Facturas aparece que el domicilio de la empresa MULTISERVICIOS LAGUNA, C.A., es en la Calle Urdaneta, entre Calles Ayacucho y Progreso, Quinta Flor, Nº 55, de la ciudad de Punto Fijo del Estado Falcón. En consecuencia, este Sentenciador les otorga valor probatorio como documentos privados los cuales se encuentran suscritos por el demandante ciudadano E.R.L., de conformidad con lo establecido en el artículo 1.368 del Código Civil, ya que el documento privado tiene valor de plena prueba cuando está suscrito por el obligado a quien se contrae la obligación. Y así se decide.

   1.3.- Promueve Comprobantes de Retención de Impuesto sobre la Renta realizado por POLICLINICA DE ESPECIALIDADES, C.A., a la empresa MULTISERVICIOS LAGUNA, C.A. Al respecto, este Juzgador le otorga valor probatorio como documento privado el cual se encuentra suscrito por la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.368 del Código Civil, ya que el documento privado tiene valor de plena prueba cuando está suscrito por el obligado a quien se contrae la obligación, consta el membrete y firma de la Empresa POLICLINICA DE ESPECIALIDADES, C.A. Del contenido del mismo se desprende que existe una relación comercial entre MULTISERVICIOS LAGUNA, C.A., y la empresa demandada, por cuanto éste último es Agente de Retención de Impuesto sobre la Renta de la Empresa MULTISERVICIOS LAGUNA, C.A. y así se decide.

   1.4.- Promueve en Copia Fotostática Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la Firma Mercantil denominada MULTISERVICIOS LAGUNA, C.A. Este Juzgador le otorga valor probatorio como copia fotostática de documento público el cual expedido por funcionario público competente, en este sentido, cabe destacar que los traslados y los testimonios de los instrumentos públicos hacen fe cuando son expedidos por el funcionario competente por la Ley para expedirlos, y su valor probatorio se mantiene en todo su vigor, hasta tanto no sean tachados de falsos en la forma y en atención a las causas señaladas en el Código de Procedimiento Civil. Al no haber sido impugnada por la contraparte queda como reconocido de conformidad con lo establecido en el Primer Aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De la misma se desprende que la empresa MULTISERVICIOS LAGUNA, C.A., fue constituida e inscrita por ante el Registro Mercantil en fecha 30 de Septiembre de 2004, siendo su socio y accionista mayoritario el demandante ciudadano E.R.L., el objeto de la empresa tal como se señala en la Cláusula Segunda es el lavado y planchado de todo tipo de topa y lencería en general. Y así se decide.

   1.5.- Promueve Acta de Homologación del acuerdo transaccional por ante la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Punto Fijo entre la ciudadana F.A.D.L. y la empresa POLICLINICA DE ESPECIALIDADES de fecha 12 de Julio de 2004. Este Juzgador le otorga valor probatorio por cuanto es un Documento Administrativo de carácter público que fue otorgado por funcionario público competente, contra el cual sólo cabe como medio de impugnación la Tacha de Falsedad, aunado al hecho de que por tener la firma de un funcionario administrativo esta dotado de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto debe considerarse ciertos hasta prueba en contrario. Del análisis del mismo se desprende que se trata de una Transacción celebrada entre la empresa demandada POLICLINICA DE ESPECIALIDADES, C.A. y la ciudadana F.A.D.L., por ante la Inspectoría de Trabajo del Estado Falcón, sede Punto Fijo, en fecha 22 de Septiembre de 2004, dicha Acta se encuentra suscrita por el Inspector del Trabajo y por cada una de las partes, consta la firma del representante de la empresa demandada y la firma de la reclamante ciudadana F.A.D.L., como prueba de aceptación de cada uno de los pagos realizados por la demandada por concepto de Prestaciones Sociales, aunado al hecho de que la referida Transacción fue debidamente Homologada por el Inspector del Trabajo dándole carácter de Cosa Juzgada. Pues bien, siendo que dicho documento cumple con las solemnidades de Ley, la misma no aporta nada al presente juicio por cuanto es una Transacción que fue celebrada por la parte demandada con la ciudadana F.A.D.L., quién no es el demandante en el presente caso, por lo tanto se desecha del presente juicio. Y así se decide.

2. - Promueve la Prueba de Informes a los efectos de que el Tribunal requiera información a las siguientes Instituciones:

   2.1.- Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). De las actas que conforman el presente expediente se desprende que el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Coro, emitió Oficio Nº J3J-CJLPF-2007-140, dirigido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, a los fines de que informara sobre los particulares solicitados por la parte demandada; más sin embargo, las resultas de estas pruebas no constan en el expediente, por lo que la misma no fue evacuada. En consecuencia, este Juzgador no le otorga valor probatorio. Y así se decide.

   2.2.- ONIDEX, DIRECCION GENERAL DE IDENTIFICACION Y EXTRANJERIA. De las actas que conforman el presente expediente se desprende que el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, emitió Oficio Nº J3J-CJLPF-2007-141, dirigido a la ONIDEZ, Dirección General de Identificación y Extranjería, sede Punto Fijo, a los fines de que informara sobre los particulares solicitados por la parte demandada. Pues bien, las resultas de esta Prueba consta al folio 110 de la II Pieza del presente expediente, en donde consta Oficio Nº RIIE-3-0327-378, de fecha 12 de Julio de 2007, emitido por el Abg. E.D.M., actuando en su carácter de Jefe de Oficina ONIDEZ Punto Fijo Estado Falcón, mediante el cual informa que la ciudadana A.A.D.L.F.M. es Cónyuge del ciudadano E.R.L., siendo su Acta de Matrimonial el Nº 104, año 1.965, expedido por el P.d.M.C.d.D. y Estado Falcón de fecha 26/08/1977. En consecuencia, este Juzgador observa que dicha Prueba de Informe fue realizada conforme a lo establecido en a Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma es prueba fehaciente a los fines de dilucidar el hecho controvertido en el presente caso, pues arroja que el demandante es cónyuge de la ciudadana F.A.. En consecuencia, se le otorga valor probatorio. Y así se decide.

   VI

   CONCLUSIONES

   Pues bien, dada la forma en como fue contestada la demanda en el sentido de admitir la existencia de una relación pero de carácter mercantil, queda admitida la existencia de una prestación personal de servicio entre las partes de autos, invirtiéndose de tal manera la carga de la prueba hacia el demandado debiendo este demostrar las circunstancias de hecho, lo cual se analizara en el capitulo a continuación en aplicación a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, quedando como Hecho Controvertido el determinar si efectivamente esa relación que unió al accionante con el demandado en autos o prestación personal de servicio, fue de naturaleza Laboral o Mercantil, teniendo la carga probatoria como anteriormente se ha mencionado, la parte demandada en autos, tal como lo la expresado la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 06 de Mayo de 2.004, expediente: AA60-S-2.004-000191, en la cual expreso en ese sentido lo siguiente:

   Pues bien, como consecuencia de lo expuesto anteriormente, precisa esta Sala señalar que al admitir la empresa demandada una prestación de servicio personal pero no de naturaleza laboral sino mercantil, le corresponde a ésta, es decir, a la empresa Panamco de Venezuela (hoy Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.) como parte demandada, la carga de la prueba de los hechos por ella alegados en este capítulo, operando en este caso la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello sin menoscabo del principio de la comunidad de la prueba.

   Ahora bien, vistos los términos en que ha quedado trabada la litis, este Juzgador observa que la presente causa versa sobre Demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y Lucro Cesante, intentada por el ciudadano E.R.L. en contra de la Empresa POLICLINICA DE ESPECIALIDADES, C.A. La parte demandada alega que la relación con el ciudadano E.R.L., fue mercantil y no laboral, pues éste realizaba el servicio de Lavandería fuera de la sede de la empresa y luego emitía una factura que POLICLINICA DE ESPECIALIDADES, C.A. le cancelaba, se trataba pues, de una relación mercantil entre dos personas jurídicas, donde una de ellas era una Sociedad irregular dirigida y representada por el ciudadano E.R.L.. Igualmente la parte demandante, señala que se está en presencia de la figura especialísima del trabajador a domicilio, el cual goza de los beneficios establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.

   De los elementos cursantes en autos, tenemos que fueron traídas a juicio por la parte demandada documentales contentivas de Comprobantes de Pago, en donde la empresa demandada le cancelaba al ciudadano E.R.L., como persona natural, el Servicio de Lavandería, pago éste que era efectuado de forma quincenal. Asimismo, tomando en cuenta lo alegado por el demandado tanto en la Audiencia celebrada por ante esta Alzada y en primera instancia, sobre que el ciudadano E.R.L. realizaba el servicio de Lavandería, servicio éste que comprendía que el actor se llevaba todas las toallas, sábanas y demás enseres de tela pertenecientes a la Policlínica, les efectuaba el servicio de lavado en su casa y luego las llevaba nuevamente a la Policlínica; dicha declaración se tiene como una confesión que lleva a la convicción de este Sentenciador que efectivamente existió una relación de trabajo bajo la figura de Trabajador a Domicilio, figura ésta especialísima que se encuentra establecida en el artículo 291 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual señala lo siguiente:

   “Toda persona que en su habitación, con ayuda de miembros de su familia o sin ella, ejecuta un trabajo remunerado bajo la dependencia de uno o varios patronos pero sin su vigilancia directa, utilizando materiales e instrumentos propios o suministrados por el patrono o su representante, es trabajador a domicilio y estará amparado por las disposiciones contenidas en los artículos siguientes.

   Los Trabajadores a Domicilio son considerados trabajadores, por estar presentes los elementos que caracterizan la relación laboral: prestación personal de servicios, pago de remuneración, y la subordinación o dependencia. Sin embargo, el trabajo a domicilio tiene características muy peculiares que, normalmente, no se presentan en la generalidad de las relaciones laborales, tales como: a) El trabajador a domicilio presta servicios, como su nombre lo indica, en su residencia, no en un establecimiento del patrono; b) Generalmente es ejecutado por el trabajador con la colaboración de su grupo familiar, ya que, en virtud de la convivencia en el lugar donde lleva a cabo el trabajo, es frecuente la ayuda de los familiares; c) Al prestarse el servicio en la casa del trabajador, no existe supervisión directa del patrono; d) Normalmente los instrumentos de trabajo son del trabajador, quien los utiliza en casa para ejecutar los trabajos que le encomiendan. (Subrayado nuestro).

   Así las cosas, adminiculadas las pruebas anteriormente mencionadas, este Sentenciador constata que la parte demandada no logró desvirtuar la presunción de laboralidad, encontrándose por consiguiente presente en el presente caso, los elementos propios de una relación de trabajo, en especial los requisitos de un trabajador a domicilio, con base a lo siguiente: 1.- El actor cobraba quincenalmente por el servicio de lavandería que prestaba; 2.- El actor estaba bajo la subordinación de la empresa demandada por cuanto éste último le ordenaba el servicio que tenía que realizar y a la vez entregar; 3.- El actor usaba sus propios implementos para realizar la Lavandería, en este sentido, el hecho de que el señor E.R.L. laborara con sus propios instrumentos, no desdice que hubiese relación laboral, por cuanto si se observa el artículo 291 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala lo siguiente: “…utilizando materiales e instrumentos propios…”; 4.- El actor efectuaba el trabajo en su casa; 5.- La empresa no lo supervisaba directamente. De lo señalado se concluye que la actividad realizada se enmarca como de trabajador a domicilio, por lo tanto opera la presunción de existencia de la relación de trabajo. Y así se decide.

   Este Sentenciador en relación a la presunción de Laboralidad se acoge al TEST DE DEPENDENCIA elaborada por A.B., la cual se encuentra señalada en la Sentencia Nº 489 de fecha 13/08/2002, emanada de la Sala de Casación Social, del cual se extrae lo siguiente:

   …No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   1.- Forma de determinar el trabajo (...)

   2.- Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   3.- Forma de efectuarse el pago (...)

   4.- Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   5.- Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena….

   En este sentido, bajo este esquema y analizadas entonces las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales explanadas anteriormente, se puede concluir que el demandando no logró desvirtuar la presunción de laboralidad de la relación que le unió con el trabajador E.R.L., por el contrario de las pruebas presentadas, quedó demostrado la relación laboral al estar presente los extremos de las prestación de servicio, es decir, la subordinación, o dependencia y la remuneración que en conjunto evidentemente generan la presunción de laboralidad consagrada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se decide.

   Una vez demostrada la relación de trabajo bajo la figura de trabajador a domicilio, esta Alzada se pronuncia sobre el período en el cual el ciudadano E.R.L. prestó sus servicios para la empresa demandada POLICLINICA PARAGUANA, C.A., como socio y representante legal de la empresa MULTISERVICIOS LAGUNA, C.A., lo que se traduce que mantuvo con la mencionada empresa una relación mercantil. De las pruebas valoradas por este Sentenciador quedó comprobado que en fecha 30 de Septiembre de 2004, el ciudadano actor como socio y accionista mayoritario constituyó junto con su esposa F.M.A.D.L. ( Relación ésta que se demostró a través del resultado de la Prueba de Informe realizada a la ONIDEZ, en donde aparece registrada la ciudadana F.M.A.A.D.L. como cónyuge del ciudadano E.R.L.) y D.T.L.A., la empresa MULTISERVICIOS LAGUNA, C.A., siendo el objeto de la empresa tal como se señala en la Cláusula Segunda del Acta Constitutiva el lavado y planchado de todo tipo de ropa y lencería en general. Igualmente, de las Facturas de Pago del servicio de Lavandería emitidas por la Firma Mercantil denominada MULTISERVICIOS LAGUNA, C.A., a nombre de la empresa POLICLINICA PARAGUANA, C.A., por concepto de Lavandería; el Comprobante de Retención de Impuesto sobre la Renta realizado por POLICLINICA DE ESPECIALIDADES, C.A., a la empresa MULTISERVICIOS LAGUNA, C.A., y los Comprobantes de pago promovidos tanto por el demandante como el demandado, quedó efectivamente comprobado que existió una relación mercantil entre el demandante como representante de la empresa MULTISERVICIOS LAGUNA, C.A., y la empresa demandada, teniendo como fecha de inicio el 30 de Septiembre de 2004 y culminó el 30 de Noviembre de 2006, por lo que no existe una relación de trabajo y no se calcula éste período para el pago de las Prestaciones Sociales. Y así se decide.

   En lo que respecta al período en donde el ciudadano E.R.L., prestó sus servicios laborales como trabajador a domicilio para la empresa demandada, se observa de los Comprobantes de Pago traídos a juicio por el demandante, que dicha relación de trabajo comenzó a laborar en fecha 13 de Enero de 1995 hasta el 02 de Julio de 2004; cabe destacar que no consta en actas, es decir, que no fueron promovidos por el actor, prueba alguna que señalara que la relación de trabajo se inició el 01 de Agosto de 1974, por lo tanto, quedó comprobado que a partir del 13 de Enero de 1995 comenzó el ciudadano E.R.L., a laborar como trabajador a domicilio para la empresa demandada. Y así se decide.

   Concatenado con lo anterior, es menester señalar que no quedó comprobado en la presente causa el despido injustificado, por cuanto una vez concluida la relación de trabajo a domicilio el ciudadano E.R.L., inició una relación mercantil como socio de la empresa MULTISERVICIOS LAGUNA, C.A., en consecuencia, se declara improcedente la indemnización por este concepto. Y así se decide.

   Este Sentenciador se pronuncia sobre lo alegado por la parte demandante en lo que respecta a la Indemnización por Lucro Cesante, por cuanto se le ocasionó con el despido Injustificado una pérdida, ya que para el momento de la finalización de la relación de trabajo por causa imputable a la empresa, su mandante tiene 71 años de edad, lo que significa que ha dejado de percibir por culpa imputable a la empresa 11 años de pensión por vejez o pensión de adulto mayor. Al respecto, es oportuno destacar que el Lucro Cesante se deriva como consecuencia de un Hecho Ilícito, el cual es la conducta Culposa o Dolosa, contraria a derecho y del cual el ordenamiento jurídico deriva como consecuencia sustantiva el deber de indemnizarla. El hecho que lo genera consiste en un acto voluntario y culposo por parte del agente. La voluntariedad implica que el acto del agente le es plenamente imputable. Entonces bien, resulta oportuno destacar que la Sala de Casación Social ha establecido que en cuanto a la procedencia de la indemnización por Lucro Cesante, corresponde a la actora probar el hecho ilícito, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado. Y siendo que la parte actora entre las pruebas promovidas valoradas por este Sentenciador no logró demostrar que el demandado actuó dolosamente para con el demandante, aunado al hecho de que no es procedente el Lucro Cesante en Procedimiento de Estabilidad Laboral solamente cuando se haya ocasionado algún Accidente de Trabajo o Enfermedad Profesional. En este sentido, esta Alzada se acoge al criterio emanado de la Sala de Casación Social en Sentencia Nº 698 de fecha 20 de Abril de 2006, el cual establece: “…que el Despido no puede considerarse como un Hecho Ilícito, sino por el contrario, constituye la manifestación de voluntad del patrono de prescindir de los servicios del trabajador, que es un derecho establecido en la Ley, razón por la cual, terminada la relación laboral, el trabajador no tiene derecho a indemnizaciones por daños y perjuicios ni por daño moral ocasionados solamente por el hecho del despido…”. En consecuencia, este Sentenciador declara Improcedente la Indemnización por Lucro Cesante. Y así se decide.

   Establecida como ha sido la existencia de una relación laboral entre las partes controvertidas, es procedente condenar a la parte demandada a pagar los conceptos de Prestaciones Sociales y demás beneficios establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, que fueron demandados y que son los siguientes:

   Duración de la relación de Laboral: Desde el día 13 de Enero de 1995 hasta el día 02 de Julio de 2004: 9 años, 5 meses y 20 días.

   Salario: Se trata de un salario variable, por lo tanto se ordena una experticia complementaria del fallo a fin de determinar el salario real devengado por el accionante y es el que se va aplicar para calcular el quantum de los días condenados a pagar por concepto de Prestaciones Sociales y otros conceptos derivados de la Ley Orgánica del Trabajo.

   1) Bono de Transferencia (ART. 665 L.O.T.): 60 días

   2) Indemnización de antigüedad por corte de cuenta (ART. 666 L.O.T.): 60 días

   3) Antigüedad (ART. 108 L.O.T.): 430 días

   4) Vacaciones No Disfrutadas (ART. 219 L.O.T.): 105 días

   5) Utilidades (ART. 174 L.O.T.): 105 días

   Igualmente se Condena a pagar con motivo de las Prestaciones Sociales:

   Intereses sobre Prestaciones sociales: Se pagaran de conformidad con lo establecido en el Art. 108 tercer aparte del literal”C” de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Intereses de Mora: Pues bien, siendo los intereses moratorios un concepto que se paga por el retardo en el cumplimiento de la obligación de pago de la cantidad condenada a pagar, desde la fecha de la ruptura del vínculo de trabajo, es decir, 02 de Julio de 2004, hasta la ejecución del fallo, en virtud de la mora en su pago, ya que se generaron en momentos distintos una de la otra. Todo ello de conformidad a lo establecido en la Jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia 13 de Marzo de 2008, Sentencia Nº 1082) e igualmente establecido en el artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   Indexación o Corrección Monetaria: Desde la Fecha de la ruptura del vínculo de trabajo, hasta la ejecución del fallo, excluyendo de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, la cual será calculada mediante la experticia complementaria del fallo, con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. Conforme a la Sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13 de Marzo de 2008, sentencia Nº 1082, ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO. Y así se declara.

   Los conceptos de Intereses Sobre Prestaciones Sociales; Intereses moratorios y la Indexación, se calcularan mediante experticia complementaria del fallo, siguiendo los parámetros que se indican a continuación:

   Parámetros de la experticia complementaria del fallo in comento:

1. Será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo sede Punto Fijo. Ello de conformidad con lo previsto en el Articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2. - Se tomara en cuenta para el cálculo de los conceptos reclamados, anteriormente indicados, el monto del salario diario que resulte de la experticia complementaria del fallo.

3. Los Intereses Moratorios, se calcularan de la siguiente forma:

   3.1. Intereses causados antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el perito considerará para su avaluó, la tasa del 3% anual, de conformidad con lo establecido en los artículos 1277 y 1746 del Código Civil. Se debe tomar en consideración la fecha de inicio de la relación laboral.

   3.2. Para los intereses generados con posterioridad a la vigencia del texto constitucional, el perito se servirá de la tasa promedio entre la activa y la pasiva, fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente.

4. - Los Intereses sobre prestaciones sociales, se calcularan tomando en cuenta la Tasa promedio entre la activa y la pasiva, fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, computados desde que la antigüedad comenzó a generarse hasta su definitivo pago.

5. - Para el cálculo de los enunciados intereses de mora e intereses sobre prestaciones sociales no operará el sistema de capitalización de los mismos. (Es decir, de los propios intereses).

5. - La Corrección o Indexación monetaria de los conceptos condenados a pagar, se determinara tomando en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor de la Zona Metropolitana de Caracas, fijada por el Banco Central de Venezuela. Y así se declara.

6. - El Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, podrá ordenarle al experto designado, que para determinar con precisión el monto de los conceptos antes indicados y condenados a pagar, (Con excepción de la corrección monetaria, por cuanto ya se estableció su calculo) la experticia se realice desde la oportunidad indicada en esta sentencia por cada concepto hasta la fecha que ese Tribunal declare en estado de ejecución la presente causa y en caso de que la parte condenada a pagar no cumpla voluntariamente con la sentencia, aplique el contenido del articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

   Por los razonamientos antes expuestos este Sentenciador declara PARCIALMENTE CON LUGAR la Apelación interpuesta por el Apoderado Judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 19 de Julio de 2007, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, sentencia ésta que se MODIFICA. Como consecuencia de lo anterior se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano por el ciudadano E.R.L. en contra de la Empresa POLICLINICA DE ESPECIALIDADES, C.A. Y así se decide.

   VII

   DISPOSITIVA

   Este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Administrando Justicia en Nombre de la Republica y por autoridad de la Ley, declara: