Decisión nº 405-08 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de Portuguesa (Extensión Guanare), de 21 de Abril de 2008

La Fiscal del Ministerio Público narró oralmente como sucedieron los hechos, indicando que: “El día 16 de abril del presente año, siendo las 05:30 horas de la madrugada, funcionarios adscritos a la Primera Compañía de la Guardia Nacional Guanare, se encontraban de servicios en el punto de control Fijo Boconoíto, observaron que venía un vehículo marca Aveo, color Beige, placas: DBZ-990, procedente de Barinas con destino a Guanare, conducido por el ciudadano E.k.C., procediendo a la revisión de la documentación y equipaje establecido en el articulo 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, al revisar la maletera del vehículo debajo del caucho de repuesto encontraron tres panelas forradas con tirro de color marrón contentivos en su interior de una sustancia pastosa de olor fuerte y penetrante presuntamente droga de la denominada cocaína, dicha revisión fue realizada en presencia de testigos, procediendo a la detención del ciudadano quien quedó identificado como E.K.C.”.

La Representante Fiscal precalificó los hechos imputados como ocultamiento Ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano. Solicitando sea decretada la calificación de flagrancia por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerde la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 Ejusdem, por existir diligencias por practicar.

Finalmente, solicitó el Fiscal se decrete la medida preventiva de libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, numerales 1, 2 y 3 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que existen suficientes elementos de convicción para considerar que el ciudadano ocultaba la sustancia y por existir además el peligro de fuga, por la pena a llegar a imponerse.

Impuesto el ciudadano E.C.C., de los hechos atribuidos como de su autoría por el Ministerio Público y del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia preliminar consagrada en el artículo 131 del Código Adjetivo, manifestó su voluntad de “No querer declarar “

En su intervención el defensor privado, Abg. O.G., argumentó: “ Esta defensa rechaza, niega y contradice en toda y cada una de sus partes la imputación que el Ministerio Publico hace en contra de nuestro defendido, en virtud de que estamos en presencia de un procedimiento nulo, ya que en las actas están viciados y no fue hecho bajo las circunstancia de los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal y fue levantada a las cinco de la mañana y a las nueve de la mañana se levanta acta de entrevista a supuestos dos testigos y el Tribunal Supremo de Justicia, dice que no se puede separar la declaración de los testigos con el acta de policial, el acta no está suscrita por los dos testigos sino solo por los funcionarios policiales y en este caso los funcionarios no advirtieron a nuestro defendido de que ese vehículo o esa persona lleva un elemento de interés criminalístico de conformidad con el articulo 49 constitucional y si bien es cierto que estamos bajo la presencia de la flagrancia pero el hecho de irrumpir en mi vehículo estamos en presencia de un procedimiento y el acta de entrevista no señala la hora de entrevista y la hora en que fue aprendido mi defendido y de conformidad con los artículos 190,191 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos la nulidad de las actas procesales por violación del derecho de la defensa y el debido proceso invocamos la presunción de inocencia a favor de nuestro defendido, de conformidad con el articulo 49 constitucional y si en este momento no contamos con constancia que acredite la presencia en este país de nuestro defendido y como nuestro defendido es minusválido esto desvirtúa el peligro de fuga y no existe la experticia química de la sustancia que no sabemos de donde salio e impugnamos a los dos testigos de nulidad, por no haber congruencia entre acta policial y los dos testigos y a todo evento solicitamos que no decrete la medida privativa de libertad y decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa contemplada en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y esta defensa garantiza que nuestro defendido no se va a sustraer al proceso y lo compromete a que cumplirá con el proceso y solicito copias simples de las actuaciones, es todo. Seguido el defensor privado Abg. Rafael Mìtilo señaló: “Me adhiero a lo solicitado por mi colega y nuestro defendido es minusválido y requiere ser sostenido por la muleta y solicito que el lugar de reclusión sea sitio distintos y el no puede estar con el resto de los detenidos con las muletas, ya que las mismas pueden ser usadas como armas. Es todo.

Hechas las consideraciones anteriores, esta Instancia estima que ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados con los cuales se da por determinado el hecho punible, los cuales aportan además los elementos de convicción suficientes para estimar que el ciudadano: E.K.C., es autor del hecho punible atribuido.

1. -Acta de investigación policial de fecha 16 de abril de 2008, suscrita por los funcionarios C/1ro. (GNB) B.A.L., C/2do. (GN) Joyo Berrios Wilmer, efectivos adscritos al Segundo Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento Nro 41 del Comando Regional Nro 4 de la Guardia Nacional, en la que se señala: “Cumpliendo instrucciones del ciudadano CAP . (GNB) C.R.T.R., comandante de la expresada Unidad Operativa, siendo las 01:00 horas de la madrugada, del día 16 de abril del presente año, recibimos servicio en el Punto de Control fijo Boconoíto de la Guardia Nacional, cuando siendo aproximadamente las cinco horas y media de la mañana, se observo que viene un vehículo marca aveo, color beige, placas DBZ 990, año 2005, serial Motor X5V342443, serial carrocería 8ZITD526X5V342443, PROCEDENTE DE BARINAS CON DESTINO A GUANARE, CONDUCIDO POR E.K.C. CONTRERAS, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, DE 33 AÑOS DE EDAD, DE FECHA DE NACIMIENTO 23-05-75, ESTADO CIVIL SOLTERO, NATURAL DE BARINAS QUEBRADA SECA ESTADO BARINAS DE PROFESIÓN U OFICIO COMERCIANTE RESIDENCIADO EL PUEBLERITO V. PRINCIPAL CASA SIN NUMERO BARINAS ESTADO BARINAS, PORTADOR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO 23.007.268, NOMBRE Y APELLIDOS DE LA MADRE: R.M. CONTRERAS NOMBRE Y APELLIDOS DEL PADRE: EUSTAQUIO MORA, PROCEDIENDO A LA REVISIÓN DE LA DOCUMENTACIÓN Y EQUIPAJE (ARTICULO 205 Y 207 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL), AL REVISAR LA MALETERA DEL VEHICULO DEBAJO DEL CAUCHOTE REPUESTO SE ENCONTRÓ TRES PANELAS FORRADAS CON TIRRO DE COLOR MARRÓN CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PASTOSA DE COLOR FUERTE Y PENETRANTE PRESUNTAMENTE DROGA DE LA DENOMINADA COCAÍNA, DE IGUAL MANERA SE HACE CONSTAR QUE SE PROCEDIÓ A LA LECTURA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 125 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÓ A EFECTUAR LLAMADA VÍA TELEFÓNICA AL AL FISCAL DE DROGAS DEL MINISTERIO PUBLICO, QUIEN ORDENA LAS ACTUACIONES RESPECTIVAS AL CASO; CABE DESTACAR QUE FUERON TESTIGOS DEL PROCEDIMIENTO LOS CIUDADANOS: HERRERA SAMANY J.I. Y M.M.P.A., ES TODO FOLIOS 04.

2. - Acta Prueba de Orientación, de fecha 16 de abril de 2008 suscritA por el farmacéutico Toxicológico el ciudadano Juan LedeZma Carmona adscrito al laboratorio departamento Criminalísticas de esta sub.- Delegación “ En esta misma fecha encontrándome en este la laboratorio, se presento la Dra. Z.F.B., fiscal del Ministerio Publico con competencia en toda la circunscripción Judicial del estado Portuguesa en materias de drogas, procediéndose a recibir las evidencias de manos del cabo Primero de la G.N.B. A.L.A., la cual consistió en :

   MUESTRA A: Un (01) envoltorio, grande , elaborado en material sintético de aspecto transparente, recubierto con cinta adhesiva de color marrón, contentivos de una sustancias sólida en forma compacta de color beige, con un peso bruto de novecientos sesenta y nueve (969) gramos con setecientos (700) miligramos y un peso neto de novecientos cincuenta y seis (956) gramos con cien (100) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación.

   MUESTRA B: Un (01) envoltorio, grande, elaborado en material sintético de aspecto transparente, recubierto con cinta adhesiva de color marrón, contentivos de una sustancias sólida en forma compacta de color beige, con un peso bruto de novecientos cincuenta y cuatro (954) gramos con cien (100) miligramos y un peso neto de novecientos cuarenta y dos (942) gramos con cien (100) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación.

   MUESTRA C: Un (01) envoltorio, grande, elaborado en material sintético de aspecto transparente, recubierto con cinta adhesiva de color marrón, contentivos de una sustancias sólida en forma compacta de color beige, con un peso bruto de ochocientos sesenta y nueve (869) gramos con cuatrocientos (400) miligramos y un peso neto de ochocientos cincuenta y cinco (855) gramos con doscientos (200) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación.

   PESO NETO TOTAL DE COCAINA: Dos (02) kilogramos con setecientos cincuenta y tres (753)

   Las muestras signadas con las letras A, B y C, suministradas al ser sometidas a los reactivos Scout y Marquiz resultaron, ser positivo para la cocaína, asimismo señalo que en la actualidad dichas sustancias no tienen efectos terapéuticos. Es todo. Folios 10.

3. -Acta de entrevista testifical, de fecha 16 de Abril del 2007, tomada al ciudadano: HERRERA SAMANAY J.I. quien expuso “Yo estaba en el punto de control de la Guardia Nacional de Boconoíto y los Guardias Nacionales me llamaron para que sirviera de testigo ya que iban a revisar un vehículo donde encontraron tres paquetes de color marrón que al revisarlo los funcionarios encontraron una sustancia pastosa de olor fuerte es todo. Folios 12

4. - Acta de entrevista testifical, de fecha 16 de abril de 2008, tomado al ciudadano: M.M.P.A. quien expuso “Los Guardias Nacionales me llamaron para servir de testigos en un procedimiento donde revisaron un vehículo y encontraron una droga que supuestamente es cocaína, lo encontraron en la maleta de atrás donde había un bolso y el caucho de repuesto, es todo. Folio 13

5. - Certificado de Registro de Vehículo N° AK-67691, correspondiente a un vehículo año 2005, a nombre de L.M.C.L..

   La Defensa plantea en sus alegatos que existe una violación del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto el acta del procedimiento levantada por los funcionarios de la Guardia Nacional no se encuentra suscrita por los testigos, no obstante fue firmada por los funcionarios que practicaron el procedimiento con la indicación expresa de que fueron testigos del procedimiento los ciudadanos Herrera Samany J.I. y M.M.P.A., quienes en acta de entrevista corroboran el acta policial al indicar que presenciaron la revisión de un vehículo de color beige, que en el mismo se encontró en la maletera tres paquetes de color marrón contentivos de una sustancia de color pastosa y que el vehículo era conducido por un ciudadano a quien le falta una pierna, blanco y de pelo negro, de manera que dichos testigos dan cuenta del hallazgo de la sustancia al ciudadano imputado E.K.C. y no existe ninguna circunstancia que indique actos defectuosos en el curso de la revisión del vehículo que era conducido por el imputado, confundiéndose además la validez del acto con la irregularidad en el acta que lo contiene. Es conveniente anotar, que la doctrina enseña que, “ el análisis de la norma no puede estar alejada de la realidad de las incidencias mismas del caso especifico, por lo que, los errores, las incorrecciones, las medidas tendientes a lograr el éxito de un proceso que no revelen lesión a los derechos del procesado y que no pongan en peligro la estructura básica del proceso, son irregularidades que no tienen capacidad para trascender a la decisión final, no constituyen nulidad de ninguna especie.” , vale decir, que las nulidad no se puede invocar por el sólo interés de la Ley.

   En este mismo orden de ideas, la defensa peticiona la nulidad del procedimiento bajo la aseveración de que a su defendido no le fue realizada la advertencia preliminar sobre la sospecha para proceder a la revisión, constando en autos que la revisión fue practicada en un punto de control permanente de la Guardia Nacional y que en el acta los funcionarios dejaron constancia que el vehículo era: “…CONDUCIDO POR E.K.C. CONTRERAS, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, DE 33 AÑOS DE EDAD, DE FECHA DE NACIMIENTO 23-05-75, ESTADO CIVIL SOLTERO, NATURAL DE BARINAS QUEBRADA SECA ESTADO BARINAS DE PROFESIÓN U OFICIO COMERCIANTE RESIDENCIADO EL PUEBLERITO V. PRINCIPAL CASA SIN NUMERO BARINAS ESTADO BARINAS, PORTADOR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO 23.007.268, NOMBRE Y APELLIDOS DE LA MADRE: R.M. CONTRERAS NOMBRE Y APELLIDOS DEL PADRE: EUSTAQUIO MORA, PROCEDIENDO A LA REVISIÓN DE LA DOCUMENTACIÓN Y EQUIPAJE (ARTICULO 205 Y 207 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL), AL REVISAR LA MALETERA DEL VEHICULO DEBAJO DEL CAUCHOTE REPUESTO SE ENCONTRÓ TRES PANELAS FORRADAS CON TIRRO DE COLOR MARRÓN CONTENTIVOS…” (subrayado nuestro) de lo que se desprende que los funcionarios tenían conocimiento de las formalidades necesarias para la revisión del vehículo y así lo practicaron al dejar constancia de ello en acta, no existiendo en autos probanza en contrario, en consecuencia se declara sin lugar la nulidad planteada al no acreditarse la violación de derechos constitucionales o legales en la practica del procedimiento que dio origen a la incautación de la sustancia y consecuente aprehensión del imputado.

   Hechas las consideraciones precedentes es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellos son cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la flagrancia, y la otra previa orden judicial emitida por un Juez Competente, en el caso de autos, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto se incautó la sustancia al momento en que se practicó la revisión al vehículo que era conducido y en el que sólo se encontraba el imputado E.K.C. y este supuesto constituye un estado permanente de flagrancia, ya que se encontró en la esfera de dominio del imputado la sustancia ilícita lo que permite conforme al citado artículo 248 presumir con fundamento que él es el autor del delito y calificar su aprehensión como flagrante.

   La cantidad de sustancia incautada en el procedimiento según acta de orientación cursante en las presentes actuaciones arrojo un peso neto dos (2) kilogramos con setecientos cincuenta y tres gramos y doscientos miligramos, distribuidos en tres panelas que se encontraban debajo del caucho de repuesto del vehículo conducido por el imputado, elementos éstos que el Tribunal toma en consideración conjuntamente con la manera de presentación de las sustancias, y la forma de ocultamiento, para hacer procedente la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal.

   Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la titular de la acción penal que tiene actos de investigación pendientes por realizar y por ser éste el procedimiento que brinda mayores garantías al imputado.

   En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado E.C.C., tales como, el acta policial en la que los funcionarios policiales dan cuenta de las circunstancias como practicaron el procedimiento en que se incautó en el vehículo conducido por el imputado E.K.C. la sustancia ilícta, versión que es corroborada por los testigos ciudadanos Herrera Samany J.I. y M.M.P.A., constando en autos la prueba de orientación que determina la naturaleza ilícita de la sustancia al resultar ser cocaína; asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ley novísima en la cual se estableció en su ultimo parágrafo la prohibición de beneficios procesales, entendiendo quien aquí suscribe, que conforme a la estructura del proceso acusatorio y los términos empleados por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal, se debe interpretar como la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 256 del referido Código adjetivo penal, siendo éste además el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia respecto a los delitos calificados como de lesa humanidad, razones por las cuales, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado, a los fines de asegurar su sujeción al proceso.

   Establecido en las actuaciones que la sustancia se ocultaba en el maletero del vehículo conducido por el imputado, vale decir, que el mismo era empleado en la comisión del delito investigado, se acuerda su incautación preventiva de conformidad con el artículo 66 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en consecuencia ponerlo a disposición de la Organización Nacional Antidrogas, como órgano de administración de bienes asegurados, para su debida custodia y conservación.

   DISPOSITIVA

   Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1. - Califica como flagrante la aprehensión de que fue objeto el ciudadano E.K.C., venezolano, natural de Guanare, de 33 años de edad, profesión u oficio comerciante, residenciado en el pueblerito AV. Principal, casa S/N, Barinas Estado Barinas, por la comisión del delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.

2. - Acuerda que la presente causa se tramite por el procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Texto Adjetivo Penal, a solicitud del Ministerio Público.

3. - Decreta la privación judicial preventiva de libertad al preidentificado ciudadano E.K.C., de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el ultimo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

4. - Se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la declaratoria de nulidad del procedimiento, por cuanto no se acreditó la violación de derechos del imputado que la hagan procedente.

5. - Se establece como lugar de reclusión del imputado el área de enfermería del Centro Penitenciario de los Llanos, dada la condición de minusválido del ciudadano E.K.C. a los fines de asegurar su integridad física y evitar el riesgo inminente que puede significar el uso de muletas de metal.

   La presente decisión fue dictada en audiencia oral celebrada en fecha 17 de abril de 2008 y publicada su motiva el día de hoy 21 de abril de 2008, dado que el Tribunal se encontraba de Guardia debiendo atender los asuntos propios de la guardia y urgentes. Notifíquese a las partes de su publicación. Remítanse las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público transcurrido el lapso legal para recurrir.

   Diarícese, regístrese y certifíquese.

   La Juez de Control N° 2

   Abg. L.K.D. de Tovar

   El Secretario,

   Abg. G.P..