Decisión nº PJ0192009000433 de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Transito sede en Ciudad Bolivar de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 23 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y TRANSITO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR

Ciudad Bolívar, veintitrés de julio de dos mil nueve

199º y 150º

ASUNTO: FH02-X-2009-000107

ASUNTO PRINCIPAL: FP02-M-2009-000104

Por cuanto en su libelo la parte actora ha solicitado el decreto de unas medidas cautelares este tribunal procederá de seguidas a analizar si se encuentran satisfechos los requisitos que prevé el ordenamiento jurídico procesal.

Por razones de notoriedad judicial el Juzgador conoce que existe entre las mismas partes de este proceso una pluralidad de juicios relacionados con el mismo objeto, la revocación del ciudadano E.C.T., y que denotan una evidente animosidad entre dos grupos de accionistas de la sociedad de comercio City Motor’s CA. En efecto, además de esta causa el Tribunal conoce de una acción judicial de nulidad de unas asambleas en el expediente FPO2-M-2008-131; en el Juzgado 1º de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este mismo Circuito está en curso una acción de amparo constitucional interpuesta por los demandados en este proceso en contra de E.C.T. resolviéndose esa acción por sentencia dictada por el Juzgado Superior de esta localidad, la cual, a su vez, fue anulada por la Sala Constitucional que conoció de una acción incoada por el ciudadano E.C.T..

En virtud de la situación anotada este sentenciador procederá de inmediato a pronunciarse sobre las medidas cautelares solicitadas en virtud de que estima que existen sobradas razones que justifican la urgencia en proveer lo peticionado. No debe causar extrañeza la declaratoria de urgencia, pues en materia mercantil el artículo 1099 del Código de Comercio señala que en los casos que requieran celeridad el Juez puede acordar la citación del demandado de un día para otro, y aún de una hora para otra o acordar embargos provisionales de bienes muebles por valor determinado y prohibición de enajenar y gravar inmuebles especiales.

Las medidas preventivas del tipo innominadas peticionadas por el actor son las siguientes:

1º la suspensión temporal de las decisiones tomadas en las asambleas celebradas el 6/1/2009 y 3/4/2009 y de cualquier otra asamblea de fecha posterior a aquellas cuya nulidad se pretende.

2º una orden de abstención dirigida al Registro Mercantil 2º de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar de inscribir cualquier acta de asamblea ordinaria o extraordinaria celebrada por los accionistas de City Motor’s CA.

3º orden de abstención dirigida al Registrador Mercantil 2º de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar de inscribir cualquier acta de asamblea de accionistas que conlleve la destitución, salida o desincorporación del cargo de presidente que ostenta, a decir del accionante, el ciudadano Eutimio A Correa T., en la empresa City Motor’s CA., o la supresión del cargo o supresión o modificación de facultades.

4º la orden de restitución inmediata al cargo de presidente que desempeña el actor en la empresa mencionada, dirigida al Juez Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Estado Bolívar.

5º orden de abstención al Juez Ejecutor del Municipio Heres del Estado Bolívar de practicar alguna actuación que implique el desalojo del ciudadano E.C. de las instalaciones donde funciona la empresa City Motor’s CA.

Los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil condicionan la procedencia de las medidas cautelares innominadas a la concurrencia de unos requisitos que deben ser comprobados con algún medio de prueba que configure una presunción grave. Son ellos:

1º que haya una presunción del buen derecho, es decir, una presunción que haga verosímil que el peticionante de la medida tenga el derecho invocado y que la sentencia pudiera favorecerlo.

2º que exista el riesgo de que si no se decreta la medida el fallo que se dicte siendo favorable al peticionante pueda hacerse de difícil o imposible ejecución.

3º un fundado temor de que una de las partes pueda ocasionar lesiones graves de difícil reparación al derecho de la otra.

Corresponde a este sentenciador determinar si en el caso de autos están satisfechos los enunciados presupuestos de procedencia de las providencias cautelares innominadas.

En lo que respecta a la presunción del buen derecho (fumus bonis iuris) se observa que junto a la demanda el actor consignó un legajo de documentos que, prima facie, a reserva de que ellos puedan ser desvirtuados en el decurso del debate probatorio del juicio principal o en la articulación a que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil -en los casos en que los alegatos y pruebas no toquen el fondo de la controversia-, permiten presumir que el ciudadano E.A.C.T. es accionista de la empresa City Motor’s CA., y que en tal condición tiene el derecho de pedir la anulación en vía jurisdiccional de unas decisiones tomadas en asambleas que reputa ilegales.

En este sentido, apuntan las copias fotostáticas de los documentos identificados como anexo C de los cuales se desprende que el accionante fue designado el 24 de abril de 2004 presidente de la empresa City Motor’s CA., y que es titular de 384 acciones nominativas del referido establecimiento (folio 42). Asimismo, en el anexo D conformado por copias de un acta de asamblea general ordinaria celebrada el 23 de abril de 2007 en la que se identifica al accionante como socio de City Motor’s CA., (folio 51) y presidente de la empresa (folio 58).

En los folios 69 al 86 corre inserta una copia del acta de asamblea de fecha 15/8/2007 en la que igualmente se menciona al demandante como accionista de City Motor’s CA., y en la que los socios habrían decidido su destitución del cargo de presidente.

Estos documentos son suficientes para estimar que de ellos dimana una apariencia de que el demandante es accionista de la empresa City Motor’s CA., y que habría sido destituido del cargo de presidente que venía ejerciendo desde el año 2004. Por supuesto, esa apariencia puede difuminarse si en la sentencia definitiva con vista al análisis del material probatorio aportado por las partes se concluye que el demandante no tiene tal cualidad de accionista.

En vista que el derecho a impugnar la decisiones de la asamblea contrarias a la Ley o los estatutos corresponde a cualquier socio, como se desprende del artículo 290 del Código de Comercio, este jurisdicente considera que el primero de los presupuestos de procedencia contemplados en el artículo 585 del CPC se encuentra satisfecho. Así se decide.

En relación con el peligro por demora –fumus periculum in mora- el Juzgador encuentra que la pretensión de nulidad de las decisiones de la asamblea de accionistas desemboca en una sentencia mero declarativa la cual encierra en sí misma su ejecución ya que el sólo pronunciamiento judicial apareja, sin más, la invalidez del acuerdo societario contrario a la Ley o los estatutos. Esta peculiaridad de las sentencias mero declarativas no impide que en determinadas circunstancias proceda el decreto de ciertas providencias cautelares orientadas a preservar la eficacia del fallo mero declarativo así éste no requiera de actos materiales de ejecución. Esta es la razón por la que los artículos 1281 y 1921 del Código Civil facultan al demandante en simulación –que es una pretensión mero declarativa- a registrar su demanda a fin de asegurar que la decisión que dictamina sobre la simulación de un negocio jurídico surta efectos, es decir, sea oponible, frente a los terceros que adquieran derechos sobre el inmueble con posterioridad a la anotación registral del libelo, lo que viene a ser una especialísima providencia cautelar propia de este tipo de juicios.

La suspensión de la ejecución de decisiones tomadas por los socios reunidos en asamblea contrarias a la Ley o los estatutos es también una especie de providencia cautelar dictada en sede de jurisdicción voluntaria por vía del procedimiento previsto en el artículo 290 del Código de Comercio cuya finalidad es asegurar la efectividad de la oposición allí prevista, la cual podría quedar ilusoria si no se suspende provisionalmente la efectividad del acuerdo social. Basta pensar, a modo de ejemplo, en una venta del activo social acordado sin que estén satisfechos los requisitos de los artículos 281 y 282 del Código de Comercio. En esta hipótesis se entiende que la nulidad del ilegal acuerdo sería por completo ineficaz si no se detiene su ejecución antes de que se reúna una nueva asamblea que ratifique o invalide la decisión tomada por la primera junta de accionistas.

Algunos fallos de la Sala Constitucional han revocado medidas cautelares decretadas por jueces de instancia señalando, por ejemplo, que las providencias cautelares innominadas que suspenden los efectos de unas asambleas extraordinarias en las que se designaron nuevas juntas directivas y prohibían a los administradores realizar o continuar realizando cualquier acto de disposición o administración de la empresa, o que designan administradores ad hoc, derogan el principio de proporcionalidad de las medidas cautelares, así como el de la voluntad de la asamblea, violando con ello el derecho de asociación previsto en el artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La Sala ha establecido que los administradores de justicia, deben abstenerse de intervenir en los asuntos internos o de funcionamiento de las sociedades anónimas, toda vez, que son los órganos de administración de éstas, los que deben dirigir la sociedad, ya que de lo contrario se estaría cercenando la autonomía de la voluntad de las sociedades de comercio. En este sentido, pueden consultarse las sentencias del 1/3/2006 (Exp. N° 05-0982); sentencia del 2/12/2003, (Exp. Nº: 03-1713) y sentencia del 4/4/2003, (Exp.- n° 02-1446), entre otras.

Para este juzgador, sin embargo, la doctrina de la Sala Constitucional admite ciertos matices, pues decisiones de la misma Sala Constitucional y de otras Salas como la de Casación Civil y la Político Administrativa permiten concluir que en determinadas circunstancias sí es posible y hasta necesario que el juez decrete medidas preventivas innominadas de suspensión de los efectos de asambleas de accionistas e, inclusive, hasta la designación de auxiliares de justicia que van desde los consabidos veedores hasta la designación de verdaderos administradores ad hoc. En el sentido expuesto merece especial atención las sentencias de la Sala de Casación Civil del 7/9/2003, dictada en el expediente Exp. Nº: AA20-C-2001-000605 en la cual se estableció:

Con base a las opiniones doctrinarias supra reproducidas y del análisis realizado al caso bajo decisión, considera la Sala, que efectivamente el juez superior del conocimiento jerárquico vertical, erró al interpretar el contenido y alcance de la preceptiva legal establecida en el ordinal 2º del artículo 275 del Código de Comercio, ya que aun cuando en ella se prescribe que el órgano facultado para efectuar el nombramiento de los administradores de una sociedad es la Asamblea, tal mandamiento resulta aplicable cuando el giro de la empresa se mantiene en condiciones normales, ya que al denunciarse irregularidades en el ejercicio de las funciones de los administradores, y que se impugne la validez de la asamblea misma, como en el caso que se estudia; cambian los supuestos y se modifican las condiciones; en este momento, al no estar frente a la actividad habitual de giro de la empresa, sucumbe la supremacía del órgano societario, para dar paso, a instancia de parte, a que la designación del administrador, con base a las irregularidades detectadas en su gestión, se haga por conducto judicial, por vía de una medida cautelar innominada.

En otros fallos la Sala Constitucional implícitamente ha admitido que el Juez controla los actos internos de la sociedad y que como tal puede dictar medidas cautelares que suspendan los efectos de los acuerdos sociales o prohibir la inscripción de las actas en que consten tales acuerdos subordinando esa potestad a que se dicten dentro de juicios de nulidad de las decisiones societarias. En este sentido: la Sala Constitucional en sentencia del 24/3/2000 con respecto al poder cautelar del Juez que conoce una pretensión de nulidad de un acta de asamblea y los límites que enmarcan dicho poder, estableció:

Por otra parte, las medidas dictadas con la finalidad de garantizar la efectividad de la sentencia que resuelva una petición de nulidad de una asamblea de accionistas, de una sociedad de comercio, no son oportunidad para intervenir en la administración de los asuntos de la sociedad. El objeto de la pretensión en estos casos, no permite sino medidas destinadas a impedir que la ejecución de la decisión de la asamblea, cuya nulidad se solicita, impidan efectividad a la decisión definitiva.

Lo que se desprende de este fallo es que los jueces si bien no pueden inmiscuirse en la administración (nombrar administradores) de la sociedad sí pueden decretar providencias destinadas a impedir que la ejecución de la decisión de la asamblea cuya nulidad se pretende impidan la efectividad de la decisión definitiva; tal sería la hipótesis de una orden de suspensión de la venta del activo social decidida por los socios con prescindencia de los requisitos previstos en los artículos 280 y 281 del Código de Comercio.

En otra decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la Nº 1852 del 5/10/2001 al censurar la negativa injustificada de un Registrador Mercantil de inscribir un acta de asamblea de una compañía dejó entrever que la prohibición de inscripción debe provenir de un Juez de la República con lo que tácitamente admitió que los jueces gozan de tal potestad. En el mencionado fallo la Sala Constitucional precisó:

Si existe desavenencia o inconformidad entre los socios, la vía jurisdiccional está abierta a fin que diriman el conflicto, pero no puede el acto administrativo de un registrador (en el presente caso el mercantil), al negarse a registrar un acta de Asamblea debido a que entre los socios existen juicios en curso, impedir el giro de una sociedad y condenarla a muerte, impidiendo de manera indirecta, el ejercicio del derecho de asociación.

Distinto es la situación si un juez ordena que no se inscriba el Acta de la Asamblea que produciría tan letales efectos.

(…)

De allí, que no inscribir unas actas básicas para la vida de la sociedad, en razón que existía un juicio de nulidad de una asamblea que versaba sobre una modificación estatutaria, y sin que hubiere medida preventiva decretada en dicho juicio que impidiera el registro de las actas de asamblea, lo considera esta Sala como un atentado contra la libertad económica y el derecho de asociación, ya que mal puede el registrador mercantil condenar a la liquidación o a la quiebra a una sociedad, con motivo de una discusión (la nulidad de la asamblea) subalterna con relación a la vida de la sociedad, y que pudiere no incidir sobre lo acordado en las Asambleas referentes a la continuación del giro social.

(…)

No debe pasar por alto la Sala, que los registradores no son los controladores de la legalidad de la vida interna de las sociedades civiles y mercantiles, de las cooperativas o de cualquier otra clase, que son los jueces los que conocen de los asuntos internos de las sociedades, y quienes los deciden.

Finalmente, para no alargar innecesariamente la decisión de las medidas cautelares solicitadas en este expediente, es conveniente destacar que la Sala Político Administrativa ha decretado ordenes de abstención o prohibición de convocar a asambleas –incluso llegando a designar administradores de sociedades de comercio-, siendo el caso de la decisión dictada en el expediente 2004-0183 de fecha 18/7/2006 en la que se ordenó:

En consecuencia, se ordena a las codemandadas INTESA, Informática, Negocios y Tecnología, S.A., y SAIC (Bermuda) LTD, abstenerse de convocar reuniones para Juntas Directivas o Asambleas de Accionistas de la primera de las mencionadas sociedades mercantiles, cuando tales Juntas Directivas o Asambleas de Accionistas traten los asuntos relacionados con la aprobación de balances, disolución, liquidación, estado de atraso o quiebra; designación de liquidador o liquidadores de INTESA, Informática, Negocios y Tecnología, S.A.; así como destitución, sustitución o designación de miembros de la Junta Directiva y en particular del Presidente de la Junta Directiva o su suplente personal; limitaciones de las facultades establecidas en los Estatutos Sociales de dicha sociedad mercantil, previstas para el Presidente de la Junta Directiva o su suplente personal y particularmente aquéllas contempladas en la Cláusula Vigésima Cuarta, Numeral (iii) de dicho documento estatutario.

Asimismo, esta Sala designará, por auto separado, tres (3) administradores, quienes tendrán las facultades y obligaciones propias de los Directores Principales de la Junta Directiva de INTESA, Informática, Negocios y Tecnología, S.A., salvo aquéllas sobre las cuales recae la medida cautelar otorgada.

Por consiguiente, los actuales miembros de la Junta Directiva deberán cesar en sus funciones al día siguiente a aquél en que se haya verificado, por parte de los nombrados administradores, su manifestación de aceptar sus respectivos cargos, y presten juramento por ante esta Sala, de desempeñar fielmente las actividades que han sido llamados a cumplir.

Los precedentes jurisprudenciales citados llevarán a este jurisdicente a dictaminar que sí es posible el decreto de medidas cautelares innominadas de suspensión de los efectos de decisiones tomadas por las asambleas de las compañías de comercio así como de ordenes de abstención dirigidas al Registrador Mercantil como lo ha solicitado la parte demandante.

En efecto, si por la vía prevista en el artículo 290 C Comercio que es de jurisdicción voluntaria el Juez está facultado para decretar la suspensión de la ejecución de una asamblea previa oposición de cualquier socio que alega la contrariedad a la ley o a los estatutos del acuerdo social, cuando considere –el Juez- que existen las faltas denunciadas, igual facultad debe reconocerse al Juez que en sede contenciosa conoce de una pretensión de nulidad incoada por cualquier accionista contra decisiones de la asamblea si ante una petición cautelar fundada en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil su convicción le dicta que existe una presunción grave de la manifiesta ilegalidad de la decisión cuestionada y que el actor tiene un fundado temor de sufrir una grave lesión a sus derechos.

El Juez Mercantil es el controlador natural de la vida interna de las sociedades y como tal se debe reconocer que está dotado del poder cautelar que le permita asegurar la efectividad de sus decisiones cuando por la demora natural del proceso y otras circunstancias concurrentes –las previstas en los artículos 585 y 588 del CPC- se tema con fundamento la lesión de la tutela judicial efectiva que constitucionalmente el Estado debe garantizar a los ciudadanos que concurren a los Tribunales de Justicia en defensa de sus derechos subjetivos o intereses legítimos.

Ese sería el caso si una mayoría de socios se constituye en asamblea sin que previamente haya sido convocada por la prensa en periódicos de circulación con por lo menos 5 días de anticipación como lo exige el artículo 277 Código de Comercio y deciden el cambio de objeto de la sociedad y revocar a los gerentes de negocios cuya designación fue confiada por los estatutos a los administradores para sustituirlos por otros delegando en el comisario su nombramiento; el accionista que se considere lesionado por esas decisiones tiene la libertad de escoger entre la oposición no contenciosa prevista en el artículo 290 del Código de Comercio y pedir al juez que suspenda la ejecución de esas decisiones, previa audiencia de los administradores, y ordene la convocatoria de una nueva asamblea, o interponer directamente una pretensión de nulidad del acuerdo social (jurisdicción contenciosa). Tal libertad de escogencia es reconocida en diversos fallos de nuestro más Alto Tribunal de Justicia, verbigracia, en una sentencia de la Sala de Casación Civil del 30/8/2004, Exp. N° AA20-C -2003-0001002.

Por manera que, si el accionista opta por ejercer la acción judicial de nulidad (contenciosa) no se comprende como esa elección lo puede perjudicar privándolo de la protección cautelar que supone la suspensión provisional de la ejecución de la decisión social cuya nulidad demanda so pretexto de que el Juez no puede en sede contenciosa hacer lo que sí le está permitido por vía de jurisdicción voluntaria. La Sala Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. A.A.B., en una sentencia del 10/8/1999 (exp. 98-114) se pronunció a favor de la facultad del Juez de dictar medidas cautelares en esta clase de procesos en los siguientes términos:

Ahora bien, distinta es la situación que se presenta con ocasión de un juicio contencioso, pues aún para los casos de pretensiones mero declarativas o constitutivas, el Juez puede asegurar la eficiencia jurídica del proceso y de la eventual sentencia que habrá de dictar, y para ello, a solicitud de parte, podrá dictar las medidas preventivas que estime convenientes

En el caso de autos, la parte demandante pretende la nulidad de unas asambleas celebradas los días 6 de enero, 3 de abril y 10 de julio de 2009. En la primera de ellas se ratificó la designación como presidente y vicepresidente, respectivamente, de los socios D.B.C.S.M. y C.A.C.S.M., cuyo nombramiento se originó en una asamblea de fecha 15/8/2007. En la segunda se designó una nueva junta directiva presidida por la accionista Eumary de los Á.C. y como vicepresidenta a la accionista D.B.C.S.M.. En la tercera asamblea impugnada se ratificó la designación de la junta directiva elegida el 3/4/2009.

El fundamento de la pretensión de nulidad es que las asambleas fueron convocadas por autoridades ilegales de lo cual concluye el demandante que las deliberaciones y decisiones de los socios reunidos en asamblea devienen ilegales por violación de la ley.

El peligro por retardo lo infiere el Juez a partir de actos imputables a la parte contraria a la que solicita la medida que permiten presumir su voluntad de sustraerse a los efectos de un eventual fallo desfavorable. En la hipótesis de una demanda de nulidad de un acto de remoción y designación de un administrador de un establecimiento mercantil la sentencia que declara ha lugar la pretensión normalmente supondrá la restitución del administrador revocado, pero este efecto podría burlarse si posteriormente a la interposición de la demanda y luego de que han sido citados los accionistas demandados, lo que hace precluir el derecho de reformar la demanda, se producen sucesivas designaciones o ratificaciones de diferentes juntas directivas cuyo efecto, querido o no por los accionistas, es vaciar de contenido el derecho de acción del demandante, el cual, de salir victorioso, poca o ninguna satisfacción obtendrá de la sentencia favorable ya que va a encontrarse con la valla que representan las ulteriores decisiones de la asamblea no comprendidas en su demanda las cuales son de eficacia inmediata y que seguramente no serán alcanzadas por los efectos de la cosa juzgada de la sentencia.

Los anteriores considerandos vienen al caso por cuanto junto a la demanda los apoderados actores presentaron en copia fotostática un expediente distinguido con el código alfanumérico FP02-M-2008-131 contentivo de la demanda de nulidad de unas asambleas de fechas 23/4/2007; 3/8/2007 y 15/8/2007. En la última de las nombradas se acordó la sustitución del socio administrador E.A.C.T.. Con posterioridad a la predicha sustitución se produjeron las ahora impugnadas asambleas en las que: a) se ratificó la designación de la accionista D.B.C.S.M. y C.C.S.M. como presidente y vicepresidente de City Motor’s CA., b) se procedió a la designación de Eumary de los Á.C. y como vicepresidenta a la accionista D.B.C.S.M.; c) se ratificó la designación de Eumary de los Á.C. y como vicepresidenta a la accionista D.B.C.S.M..

Como puede observarse después de la suspensión o destitución del demandante del cargo de presidente (administrador) se han producido 3 nuevos acuerdos societarios en los cuales se ratifica a la ciudadana D.B.C.S.M. como presidenta temporal de City Motor’s CA., y se procede a la designación de una nueva junta directiva, que es ratificada posteriormente.

Así pues, la peculiar cadena de designaciones y ratificaciones habidas a partir de la suspensión del accionante y particularmente el que ellas se hayan producido después que se propuso la primera demanda de nulidad –la contenida en el expediente FPO2-M-2008-000131- constituyen a juicio de este sentenciador un medio de prueba que constituye por lo menos una presunción grave de que de no acordarse las cautelas solicitadas podrían continuar articulándose sucesivas designaciones y ratificaciones de juntas directivas que harían virtualmente ineficaz una hipotética sentencia declarativa de nulidad de las decisiones societarias impugnadas en este proceso. Así se establece.

En cuanto al temor fundado de que una de las partes pueda ocasionar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra se observa:

El núcleo del fundamento jurídico que sostiene la pretensión de nulidad radica en que las asambleas en las cuales se tomaron las decisiones a las que se opone en sede contenciosa el demandante E.A.C.T. fueron convocadas por una autoridad ilegítima, la cual deriva, a su vez, de su ilegal separación del cargo de presidente de la sociedad de comercio City Motor’s CA. Las alegaciones vertidas en la demanda obligan, pues, a analizar el contenido del acuerdo que determinó la separación del actor de la administración de la sociedad. Pese a que la legalidad de dicho acuerdo no es enjuiciable en este proceso, lo que no obsta a que el Juez dada la conexión que existe entre ambos juicios pueda extraer algunos elementos de convicción que le permitan establecer si existe o no el fundado temor de que los demandados con su proceder causen lesiones graves al derecho del socio minoritario E.C.T..

En la copia del acta que riela en los folios 69 y siguientes se puede apreciar que el 15/8/2007 se reunieron los accionistas de la compañía City Motor’s CA., según lo acordado en la Asamblea General Ordinaria realizada el 3 de agosto de 2007 y habiendo sido convocada públicamente mediante aviso aparecido en la página 21 del diario de amplia circulación regional EL PROGRESO de fecha 9 de agosto de 2007 (cita textual) cuyo punto único a tratar era: CONSIDERAR Y RESOLVER SOBRE EL INFORME ESPECIAL PRESENTADO AL VICEPRESIDENTE POR LOS AUDITORES EXTERNOS DESIGNADOS EN LA ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA DE ACCIONISTAS INICIADA EL 23 DE ABRIL DE 2007 Y DECIDIR CONFORME A LO APROBADO EN DICHA ASAMBLEA SEGÚN EL ACTA DEL 3 DE AGOSTO DE 2007.

Esta asamblea terminó con la destitución del accionante del cargo de presidente de la junta directiva y la designación, en su lugar, de la accionista D.B.C.S.M.. Al parecer el punto de la destitución del actor y la elección de una nueva presidenta de la compañía eran puntos no incluidos en la convocatoria ya que eso es lo que se desprende del fragmento del acta que ha sido citado en el párrafo precedente. Por supuesto, se trata de un juicio preliminar y, en ningún caso definitivo, porque, en primer término, no corresponde a este sentenciador juzgar la legalidad de la destitución puesto que eso es materia que deberá resolverse en el expediente que contiene la específica pretensión de nulidad incoada contra dicho acto de destitución. Como prueba documental la copia en cuestión puede ser apreciada superficialmente a los solos efectos de determinar si de ella dimana una presunción de la probable lesión grave al derecho de accionante, presunción que podrá ser desvirtuada en el curso del juicio principal si los demandados impugnan la copia fotostática en cuestión, comprueban que ella ha sido alterada o falseada, presentan una copia auténtica de una sentencia que avale la validez de las decisiones de la asamblea, comprueban que en la convocatoria sí estaba incluido el punto de la sustitución de la actor del cargo de presidente o, en definitiva, que a pesar del vicio que afecta el acto de destitución, posteriormente se procedió a designar una nueva junta directiva en una asamblea convocada en forma legal, o que operó la caducidad de la acción y, por ende, se extinguió el derecho del demandante de pedir la nulidad de las asambleas.

Mientras la copia no sea desvirtuada el Juzgador considera que ella pueda ser valorada como un medio de prueba del cual emana una presunción, desvirtuable, se insiste, de que en la asamblea del 15/8/2007 los accionistas al parecer no se circunscribieron al punto único previsto en la convocatoria, cual era considerar y resolver sobre el informe especial presentado al vicepresidente por los auditores externos designados en la asamblea general ordinaria de accionistas iniciada el 23 de abril de 2007 y decidir conforme a lo aprobado en dicha asamblea según el acta del 3 de agosto de 2007 lo que les impedía deliberar sobre la destitución del accionante del cargo de presidente de la compañía anónima City Motor’s so pena de nulidad conforme a lo pautado por el artículo 277 del Código de Comercio que reza:

La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula

Por manera que, insistiendo en que lo aquí expresado no constituye un prejuzgamiento acerca de la legalidad de las decisiones cuya nulidad se demanda, sino un mero juicio de probabilidad sustentado en una apreciación superficial de unos medios probatorios aportados por la parte demandante, sin audiencia de los demandados, que pudieran resultar desvirtuados en el curso del debate probatorio, es probable que los acuerdos sociales impugnados en este proceso hayan sido el resultado de una deliberación inficionada de nulidad por cuya razón es factible que las asambleas posteriores en las que se discutió y aprobó la ratificación de la junta directiva designada en el mismo acto de destitución del accionante y la subsiguiente designación y ratificación de una nueva junta directiva presidida por la ciudadana Eumary Correa hayan sido convocadas por un órgano societario irregularmente constituido lo que, a su vez, configura un fundado temor de que de prolongarse tal estado de cosas resulte gravemente lesionado el derecho del ciudadano E.A.C.T. a ejercer el cargo de presidente de la junta directiva de City Motor’s CA., mientras no sea sustituido por una nueva junta legalmente designada en una asamblea de accionistas convocada en la forma prevista en la Ley o los estatutos, esto es, por su presidente E.A.C.T., motu propio, o a petición de un número de accionistas que represente por lo menos 1/5 del capital social (artículo 278 del Código de Comercio) o por el comisario si la petición la hacen un número de socios que representen 1/10 del capital social (artículo 310 eiusdem) o mediante algún otro mecanismo legal.

En definitiva, el juzgador considera que se encuentran llenos los extremos que hacen procedente el decreto de las providencias cautelares reclamadas por el actor, salvo en lo respecta a la orden de restitución inmediata al cargo de presidente que desempeña el actor en la empresa mencionada, dirigida al Juez Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Estado Bolívar habida cuenta que la suspensión de los efectos de los acuerdos a los que se refieren las asambleas celebradas los días 6 de enero, 3 de abril y 10 de julio de 2009 en la sede de City Motor’s CA., deja incólume la designación de la ciudadana D.B.C.S.M. como presidenta de la predicha sociedad de comercio, la cual fue decidida por los accionistas en la reunión del 15 de agosto de 2008 que es objeto de una pretensión de nulidad que se tramita en otro expediente. En consecuencia, la medida cautelar de restitución del accionante es improcedente porque la legitimidad de la ciudadana D.B.C. como presidente es asunto que está fuera de los límites de esta controversia por cuya razón de acordarse la medida se desbordaría lo que constituye el tema litigioso a resolver en este proceso.

La orden de abstención al Juez Ejecutor del Municipio Heres del Estado Bolívar de practicar alguna actuación que implique el desalojo del ciudadano E.C. de las instalaciones donde funciona la empresa City Motor’s CA, resulta igualmente improcedente habida cuenta que al libelo no se incorporó algún medio de prueba del cual se desprenda una presunción de que el demandante pueda ser desalojado por el mencionado Juez ejecutor; además, si el ciudadano E.C.T. fue destituido del cargo de presidente de la mencionada empresa, lo que implica que no ejerce algún cargo que suponga su presencia en las instalaciones del establecimiento mercantil, no ve este Jurisdicente como puede ser desalojado por el Juez Ejecutor. En consecuencia, se niega la medida cautelar en cuestión.

Conforme a lo expuesto a lo largo de esta decisión este Juzgado 2º de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley decreta:

Primero

La suspensión temporal de las decisiones tomadas en las asambleas celebradas el 6/1/2009 y 3/4/2009 y de cualquier otra asamblea de fecha posterior a aquellas cuya nulidad se pretende en lo que se refiere a la ratificación y designación de presidente y vicepresidente de la sociedad de comercio City Motor’s CA. Particípese al Registrador Mercantil de esta medida.

Segundo

Al Registro Mercantil 2º de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar la prohibición de inscribir cualquier acta de asamblea ordinaria o extraordinaria celebrada por los accionistas de City Motor’s CA, cuando traten los asuntos relacionados con la aprobación de balances, disolución, liquidación, estado de atraso o quiebra; designación de liquidador o liquidadores, así como la destitución, sustitución o designación de miembros de la Junta Directiva y en particular del Presidente de la empresa; limitaciones de las facultades establecidas en los Estatutos Sociales de dicha sociedad mercantil, previstas para el Presidente de la Junta Directiva, o en las que se ratifique la destitución, salida o desincorporación del cargo de presidente que ostentara el ciudadano Eutimio A Correa Torrealba, en la empresa City Motor’s CA., o la supresión del cargo o supresión o modificación de facultades. Así se decide administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley.

Notifíquese de esta decisión al presidente y comisario de la sociedad de comercio City Motor’s CA.,

Líbrense los oficios pertinentes.

El Juez,

Abg. M.A.C..-

La Secretaria,

Abg. S.C..-

MAC/SCH/silvina.-

Resolución Nº PJ0192009000433.-