Decisión nº PJ0192009000636 de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Transito sede en Ciudad Bolivar de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 17 de Diciembre de 2009

El día 06/11/2008 fue presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) y distribuida para este Tribunal, demanda por NULIDAD DE ASAMBLEA intentada por el ciudadano E.C.T. representado por los abogados H.E.G., BASSAN SOUKI, MARYORI ROA Y A.C. contra los ciudadanos J.C., EUMARY CORREA, G.C., C.C., C.C., D.C., D.S.M., K.E. Y K.P. asistidos los siete primeros por los abogados J.G.S.M., L.J.J.I. y L.N.H. y los dos últimos por el abogado J.C.G. todos debidamente identificados en autos.

Alega la parte actora en su escrito:

Que su representado es hijo de quien en vida fuera E.A.C.P. fallecido en Ciudad Bolívar en fecha 11 de enero de 2003, quién fundó y desarrolló la sociedad mercantil “City Motor’s, C.A., inscrita originariamente por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 01 de junio de 2001, bajo el Nº 15, del Tomo 22-A, en la actualidad es legítimo propietario de ciento doce mil doscientas acciones (112.200) y el resto del capital social se encuentra distribuido de la siguiente manera:

• D.S.M.d.C.: Un millón doscientos treinta y tres mil doscientas acciones.

• J.C.C.: Diecinueve mil doscientas acciones.

• Eumary de los Á.C.T.: Diecinueve mil doscientas acciones.

• G.A.C.T.: Diecinueve mil doscientas acciones.

• C.C.C.T.: Diecinueve mil doscientas acciones.

• C.A.C.S.M.: Diecinueve mil doscientas acciones.

• D.B.C.S.M.: Diecinueve mil doscientas acciones.

• K.P.: Diecinueve mil doscientas acciones.

• K.E.: Diecinueve mil doscientas acciones.

Para un total de un millón cuatrocientos noventa y nueve mil acciones.

Dice que su representado ha ejercido la presidencia de la precitada sociedad mercantil conforme a la designación que consta en acta de asamblea de fecha 24 de abril de 2004, registrada en fecha 08 de junio de 2004, Nº 27, tomo 8-A-Pro.

Afirma que la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de City Motor’s C.A., que se celebró en la sede de la referida sociedad mercantil, el día 23 de abril de 2007, con la presencia de todos los accionistas propietarios del capital social de la compañía, es clara e inequívocamente nula, por cuanto hay vicios:

• En la supuesta delegación de atribuciones realizada por el Presidente de City Motor’s C.A., en acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de fecha 23 de abril de 2007, registrada en fecha 20 de agosto de 2007 e inserta bajo el Nº 79, tomo 17-A; que es improcedente, contrario a la ley y a los estatutos sociales de City Motor’s C.A., que el Presidente de la Compañía delegue unilateralmente sus atribuciones.

• Por no cumplir con la formalidad establecida en el artículo 284, 305, 306 y 311.2 del Código de Comercio.

• Por tratar asuntos que no estaban previstos en la agenda.

Que la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de City Motor’s C.A., que se celebró en la sede de la referida sociedad mercantil, el día 03 de agosto de 2007, se constituyó con la presencia de todos los accionistas propietarios del capital social de la compañía, la cual es clara e inequívocamente nula:

• Por haber considerado y decidido objetos no previstos en la convocatoria.

• Por cuanto se le impidió al Presidente de la Compañía City Motor’s C.A., E.C., el acceso al extemporáneo informe presentado por la Comisario, en fecha 27 de julio de 2007 contraviniendo lo establecido en los artículos 284, 305 y 306 del Código de Comercio, con la suficiente antelación lo que hizo nugatorio el derecho a la defensa y al debido proceso.

Que la Asamblea de fecha 15 de agosto de 2007 está viciada por cuanto en dicha asamblea se decidió de manera írrita con fundamento y basados en dos Asambleas viciadas de nulidad, se suspendiera del cargo de forma temporal a E.C.P..

Que demanda a los ciudadanos D.S.M.d.C., J.C., Eumary de los Á.C., G.A.C., C.C.C.T., C.A.C.S.M., D.B.C.S.M., K.P. y K.E., para que convengan o en su defecto sea declarada por el Tribunal a lo siguiente: Primero: La nulidad de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas celebrada en fecha 23 de abril de 2007, registrada por ante el Registro Mercantil Segundo en fecha 20 de agosto de 2007 e inserta bajo el Nº 79, tomo 17-A-Pro. Segundo: La nulidad de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas celebrada en fecha 03 de agosto de 2007 e inserta bajo el Nº 79, tomo 17-A-Pro. Tercero: La nulidad de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 15 de agosto de 2007 e inserta bajo el Nº 79, tomo 17-A-Pro.

El día 07/11/2008 fue admitida la demanda se ordenó emplazar a los demandados para que comparecieran dentro de un plazo de veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia de la última citación a dar contestación a la demanda.

El día 25/11/2008 el alguacil del Tribunal consignó recibos de citación personal debidamente firmados por los ciudadanos G.A.C.T. y K.P..

El día 27/02/2009 el alguacil del Tribunal consignó recibos de citación personal debidamente firmados por los ciudadanos J.C.C., Eumary de los Á.C.T., C.C.C.T., C.A.C.S.M., D.B.C.S.M. y D.S.M.d.C..

El día 03/03/2009 el alguacil del Tribunal consignó recibo de citación personal debidamente firmados por el ciudadano K.E..

Llegado el momento para dar contestación a la demanda y estando dentro del lapso legal con fecha 31 de marzo de 2009 los ciudadanos J.C., Eumary Correa, G.C., C.C., C.C., D.C., D.S.M., K.E. y K.P., en su carácter de demandados, asistidos por los abogados J.G.S.M., L.J.J.I. y L.N. y en fecha 01 de abril de 2009 el ciudadano J.C.G. en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana K.O.P., presentaron escrito dando contestación a la misma de la siguiente manera:

Alegan la falta de cualidad e interés del demandante E.C.T. y de los demandados en este proceso.

Alegaron la caducidad de la acción propuesta, por cuanto las asambleas cuya nulidad se solicita se celebraron hace más de un (01) año.

Niegan y rechazan los pretendidos vicios de la Asamblea General Ordinaria de la sociedad mercantil City Motor’s C.A. de fecha 23 de abril de 2007 referente a que esa Asamblea fuese presidida por un tercero ajeno a la junta directiva.

Niegan y rechazan el supuesto vicio de violación a las formalidades de los artículos 284, 305, 306 y 311.2 del Código de Comercio, con el falso alegato que la Comisaria de City Motors, C.A., no cumplió con la formalidad de elaborar su informe sobre los Estados Financieros con quince (15) días de anticipación a la fecha del 23 de abril de 2007.

Niegan y rechazan el supuesto vicio de los asuntos no previstos en la agenda porque el acuerdo unánime de los accionistas, incluyendo por supuesto al actor, era suspender la discusión de los puntos objeto de la convocatoria a la Asamblea, después que se apertura la misma y como producto de las observaciones formuladas por el Dr. S.A., apoderado de los accionistas Julio, Eumary, Claudia y G.C.T..

Rechazan y niegan los supuestos vicios imputados a la Asamblea General Ordinaria del 03 de agosto de 2007 en referencia de haber considerado y decidido objetos no previstos en la convocatoria.

Rechazan el supuesto vicio de que, al entonces Presidente-Administrador, se le impidió el acceso con suficiente antelación al informe de la Comisaria del 27 de julio de 2007 y que se violaran los artículos 284, 305 y 306 del Código de Comercio, por lo que no pudo ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso.

Niegan y rechaza los supuestos vicios imputados a la Asamblea Extraordinaria del 15 de agosto de 2007, la cual se realizó con la asistencia de todos los accionistas para considerar y resolver sobre un punto único: “la consideración y resolución del Informe de los Auditores Externos designados en la Asamblea del 3 de agosto de 2007”.

Ratifican la validez de las Asambleas del 23 de abril de 2007 y 03 de agosto de 2007.

Llegado el momento para promover pruebas, en fecha 28/04/2009 ambas partes presentaron escrito promoviendo las que consideraron pertinentes.

ARGUMENTOS DE LA DECISIÓN

Luego de efectuado el estudio y análisis de las actas que conforman el expediente FP02-M-2008-000131, el Tribunal pasará a dictar sentencia con fundamento en las consideraciones siguientes:

El demandante E.A.C.T., afirmándose accionista de la sociedad mercantil CITY MOTOR`S C.A., ha solicitado la nulidad de las actas de asambleas ordinarias efectuadas el 23 de abril de 2007; el 3 de agosto de 2007 y de la asamblea general extraordinaria de fecha 15 de agosto del mismo año.

Los argumentos sobre los que descansa la petición de nulidad de los mencionados actos societarios serían, a decir del accionante, los siguientes:

El acta del 23/04/2007 estaría viciada debido a que la reunión de accionistas fue presidida por un apoderado del presidente de la compañía a quien no se identifica en el acta, lo que configura una delegación de atribuciones no consentida por el ordenamiento jurídico.

Afirma que la asamblea de accionistas violentó los artículos 284, 305, 306 y 311.2 del Código de Comercio por cuanto se aprobaron unos estados financieros sin que tales estados pudieran ser conocidos por los accionistas ya que fueron elaborados a posteriori los días 04 y 27 de julio de 2007.

También denuncia que en esa asamblea se trataron puntos que no estaban previstos en la agenda.

En cuanto al acta de asamblea del 15 de agosto de 2007 denuncia que en ella se produjo una suspensión temporal del cargo de presidente del demandante a pesar de que dicho punto no estaba previsto en la convocatoria. Afirma que con tal proceder se violentó su derecho a la defensa y a un debido proceso.

En la contestación, los accionistas demandados plantearon la falta de cualidad del accionante para intentar este juicio y su falta de cualidad pasiva aduciendo que al haberse aprobado los puntos tratados en las asambleas impugnadas por una mayoría del noventa y dos por ciento del capital accionario se convirtieron en decisiones soberanas de la compañía que son de obligatorio cumplimiento para todos los accionistas, por cuya virtud, es a la persona jurídica y no a los socios individualmente considerados a quienes debe demandarse. Expresan que el ciudadano A.C. debió contar con la previa autorización especial de la asamblea y que ha debido despojarse de su condición de presidente por el evidente conflicto de intereses que supone incoar una demanda judicial contra la sociedad de comercio que representa.

Alegan que el demandante aprobó las decisiones propuestas por los demás accionistas por cuya razón no puede impugnarlas según el adagio que reza que nadie puede alegar su propia torpeza.

Afirman que el accionante apenas es titular del 7,5% de las acciones de la empresa CITY MOTOR´S CA., por lo que según disposición expresa del Código de Comercio no dispone del monto accionario necesario para pedir la nulidad de las asambleas.

Plantearon como defensa de fondo la caducidad de la acción ya que desde las fechas en que fueron celebradas las asambleas impugnadas hasta que se presentó la demanda transcurrió con exceso el lapso de un año que prevé el artículo 53 de la Ley del Registro Público y del Notariado.

Finalmente rechazaron cada uno de los supuestos vicios que padecen las asambleas cuya nulidad se demanda.

Lo anterior delimita el tema litigioso que, básicamente, se circunscribe a determinar si el demandante tiene cualidad para pretender la nulidad de los acuerdos societarios; si los accionados tienen cualidad pasiva o si la legitimación en la causa la tiene la persona jurídica; si en verdad transcurrió el lapso de caducidad previsto en el artículo 53 de la Ley del Registro Público y del Notariado. Además, el Juzgador deberá dilucidar si las asambleas adolecen de los defectos denunciados en el libelo, los cuales ya han sido reseñados en los párrafos anteriores.

Para decidir el Tribunal observa:

ANÁLISIS DE LA DEFENSA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

En primer lugar este sentenciador resolverá la defensa de caducidad de la acción en el entendido que, si e.p., será inútil entrar a resolver el mérito de la controversia.

El artículo 53 de la Ley del Registro Público y del Notariado (DLRPN en lo sucesivo) prescribe:

La acción para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones, así como para solicitar la nulidad de una reunión de socios de las otras sociedades, se extinguirá al vencimiento del lapso de un año, contado a partir de la publicación del acto registrado

A la fecha en que se publica esta decisión no han sido creados los boletines oficiales a los que alude el artículo 52 del DLRPN. Por tanto, la publicación debe hacerse en la forma que prevé el Código de Comercio ya que el DLRPN no establece un mecanismo especial de publicación de los acuerdos sociales que interesen a terceros.

El Código de Comercio articula dos modalidades de publicación de ciertos documentos que por su particular importancia el legislador considera conveniente hacer del conocimiento público. Son ellos:

El registro, fijación y publicación de los documentos enunciados en el artículo 19 Código de Comercio (C.Com en lo sucesivo). Esta modalidad de publicación de los actos mercantiles aparece regulada en los artículos 17, 18, 20, 21, 22 y 217 del C. Com.

El registro y publicación en un periódico de la localidad del acta constitutiva y un extracto de los estatutos de las sociedades así como de los documentos enunciados en el artículo 217 C.Com.

Las actas de asamblea cuya nulidad se demanda tuvieron por objeto:

1) La del 23/4/2007, la aprobación, modificación o improbación de los estados financieros; aumento del periodo de ejercicio del comisario y modificación de la cláusula 13ª del acta constitutiva; ratificación del comisario. Esta asamblea se suspendió para continuarse el 3/8/2007, también impugnada.

2) En la asamblea extraordinaria del 15/8/2007 se debió discutir un informe especial presentado por unos auditores externos al vicepresidente de la compañía y en la que se resolvió la suspensión o separación del demandante del cargo de presidente de la junta directiva.

El Juzgador para no incurrir en disgregaciones innecesarias no se detendrá a determinar si los actos a los que se refieren las asambleas impugnadas son de aquellos que según el Código de Comercio deben ser registrados. Lo que interesa destacar es que conforme al ordinal noveno del artículo 19 C.Com se deben anotar en el Registro de Comercio un extracto de las escrituras en las que se forma, se prorroga, se hace alteración que interese a tercero o se disuelva una sociedad y en las que se nombren liquidadores.

Admitiendo a efectos de esta decisión que la extensión del periodo de ejercicio del cargo de comisario y la suspensión o remoción del administrador de una compañía anónima son alteraciones que interesan a terceros ha de concluirse que las actas de asambleas impugnadas estaban sometidas a las formalidades previstas por el artículo 17 y 22 del C. Com., en particular la fijación de una copia del documento por seis meses en el Registro de Comercio. La sanción por la omisión de esta fijación la señala el artículo 25 eiusdem que estatuye que tales alteraciones no producen efectos sino después de registrados y fijados.

El ejemplar de la gaceta regional que cursa en los folios 129 al 132 el cual debe presumirse fidedigno, salvo prueba en contrario, como lo manda el artículo 432 del CPC da fe de la presentación de las actas de asamblea impugnadas en el Registro Mercantil para su publicación y en el primer folio de esa gaceta puede leerse la orden de la Registradora expedida el 20 de agosto de 2007 acusando el recibo de la participación que hiciera C.A.C.S.M. para su inscripción, fijación y publicación; por consiguiente, es a partir de esa fecha -20/8/2007- cuando debe comenzar a computarse el lapso de fijación de seis meses que prescribe la legislación mercantil a cuya finalización es que puede considerarse consumada la publicación de las actas de asamblea.

En efecto, si el artículo 22 C.Com manda a fijar por seis meses los actos a los que se refiere el artículo 19 so pena de considerarlos sin eficacia jurídica (art. 25 eiusdem) lo menos que puede pensarse es que el acto se considerara publicado al término de dicho lapso ya que su fijación por un lapso menor lo haría ineficaz. En consecuencia, si las actas fueron presentadas el 20/8/2009 el lapso de fijación expiró el 20/2/2008 y es partir de esta fecha cuando comenzó a discurrir el lapso de caducidad ex artículo 53 DLRPN por cuya virtud la demanda de nulidad incoada el 6 de noviembre de 2008 debe considerarse tempestiva.

La publicación es un acto complejo que está integrado por el registro del documento, su fijación por seis meses y la divulgación en un periódico. No puede interpretarse, sin incurrir en un absurdo, que el lapso de caducidad se inicie considerando exclusivamente la fecha de publicación del acta en un periódico sin que se considere el término de fijación pautado en la Ley Mercantil ya que en tal caso se estaría ante la paradoja de un acto ineficaz, pero que de facto produce efectos porque la acción para demandar su nulidad caducó a pesar de haberse incumplido con una formalidad –la fijación- cuya finalidad es hacer público el acto.

Por las razones expuestas se desestima la caducidad de la acción planteada por el litisconsorcio pasivo.

ANÁLISIS DE LA DEFENSA DE FALTA DE CUALIDAD DEL DEMANDANTE

En cuanto a la falta de cualidad del demandante el Juzgador observa:

En esta causa se ventila la nulidad de unas asambleas a las que se atribuyen unos vicios que de resultar comprobados desembocarían en la nulidad absoluta de los acuerdos societarios. En efecto, a la asamblea realizada el 23/4/2007 y a la asamblea realizada el 3/8/2007 se les imputa la deliberación de puntos no previstos en la convocatoria y la discusión de los estados financieros sin el previo informe del comisario, entre otros vicios, que de ser ciertas podrían originar las nulidad de los acuerdos societarios por infracción de los artículos 277 y 287 del Código de Comercio.

El artículo 277 su parte final reza: la convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula.

El artículo 287 establece, por su parte, que: la deliberación sobre la aprobación del balance y de las cuentas será nula, si no ha sido precedida del informe de los comisarios.

A.M.H. (Curso de Derecho Mercantil, tomo II) enseña que:

La disciplina venezolana de impugnación de los acuerdos de las asambleas se encuentra desarrollada sólo hasta el punto de que el legislador confiere a cada socio una acción contra los acuerdos sociales, pero sin regular la referida acción.

El mencionado autor hace referencia a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 21 de enero de 1975 que al interpretar el artículo 290 del Código de Comercio estableció que además de la oposición allí prevista el accionista, en caso de nulidad absoluta, puede intentar una acción ordinaria de nulidad contra las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o a la ley.

La Sala de Casación Civil en un fallo del 30/8/2004, sentencia Nº RC-00992, atribuye una mayor amplitud a la facultad de cualquier socio de demandar la nulidad de los acuerdos sociales ya que en esta decisión no discrimina si los motivos alegados dan lugar a la nulidad absoluta o relativa de la decisión impugnada.

Estableció la Sala en el fallo mencionado lo siguiente:

La Sala para decidir observa:

Establece el artículo 290 del Código de Comercio, lo siguiente:

Las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o a la Ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas decisiones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto.

La acción que da este artículo dura quince días, a contar de la fecha en que se dé la decisión.

Si la decisión reclamada fuese confirmada por la asamblea con la mayoría y de la manera establecida en los artículos 280 y 281, será obligatoria para todos los socios, salvo que se trate de los casos a que se refiere el artículo 282, en que se procederá como él dispone

. (Resaltado de la Sala).

De acuerdo con la norma, todo socio puede oponerse a las decisiones que se tomen en las asambleas que sean manifiestamente contrarias a los estatutos o a la ley, ante el juez de comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen fundados elementos, puede suspender la ejecución de esas decisiones.

En este caso, las únicas atribuciones del juez en la oposición son las de suspender provisionalmente las decisiones adoptadas por las asambleas y ordenar que se convoque una nueva, que será la que deberá resolver en forma definitiva el asunto.

No obstante lo anterior, de la norma no se desprende que la oposición sea preferente ante la otra, es decir, primero que la acción judicial de nulidad de asamblea, pues el referido artículo establece que “...a las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o a la Ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad...”.

De esta manera, considera la Sala que el socio puede escoger entre hacer oposición a las decisiones adoptadas en la asamblea ante el juez mercantil a quien, constatada la falta, la ley le confiere la facultad de suspender la ejecución y remitir el punto a una nueva asamblea que, reconsiderando la decisión, la confirme o la revoque; o acudir directamente a dicho juez a demandar la nulidad a través del procedimiento ordinario, como ocurrió en el presente caso.

(…)

La necesidad de que la decisión tomada en la asamblea sea contraria a la ley o a los estatutos, es el presupuesto más importante para la aplicación de la norma denunciada.

(…)

Por consiguiente, considera la Sala que los actores no tenían por qué agotar primero la vía que contempla el artículo 290 del Código de Comercio para atacar la validez de las tres convocatorias de asambleas extraordinarias.

En sintonía con las tesis doctrinales y jurisprudenciales parcialmente copiadas el accionista demandante sí tiene legitimación en la causa para pretender la nulidad de las decisiones tomadas en unas asambleas ordinarias y extraordinarias si los motivos que alega se refieren a la manifiesta ilegalidad de tales decisiones. Conviene aclarar que los argumentos de los demandados referidos a que el actor debía contar con una autorización especial de la asamblea o que por su condición de accionista minoritario, propietario del 7,5% del capital accionario, no puede demandar la nulidad son absolutamente carentes de asidero jurídico. Así se decide.

En consecuencia, se establece que el demandante sí tiene legitimación en la causa.

ANALÍSIS DE LA DEFENSA DE FALTA DE CUALIDAD PASIVA DE LOS ACCIONISTAS DEMANDADOS

En relación con la falta de cualidad de los demandados se advierte que los integrantes del litisconsorcio pasivo sostienen que la cualidad radica en la persona jurídica y que es a ella a quien debe demandar el actor puesto que, según razonan, los acuerdos aprobadas por el 92,5% de los socios se convierten en decisiones de la compañía que obligan a todos los accionistas.

Para decidir el Tribunal observa:

Una reciente decisión de la Sala de Casación Civil, la sentencia Nº RC-00240, del 6 de mayo de 2009, se pronunció sobre la legitimación de todos los accionistas para sostener una demanda de nulidad de una asamblea con la motivación siguiente:

...Para decidir la Sala observa:

En el presente caso resulta determinante precisar la existencia o no de un litisconsorcio pasivo necesario, entre la sociedad demandada y los accionistas participantes de la asamblea que se desea anular, para evaluar si es necesario proponer la demanda, como alega la recurrente, conjuntamente contra la compañía y los accionistas de ésta.

Partiendo de la premisa anterior, pasa la Sala a precisar los conceptos de orden procesal aplicables al caso. A tal efecto, observa:

1.- Doctrinalmente el litisconsorcio es necesario cuando la sentencia sólo puede dictarse en forma útil respecto a todos los partícipes de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso, de modo que la eficacia del fallo se encuentra subordinada a la citación de dichas personas (Lino E.P., Manual de Derecho Procesal Civil, Pág. 276.); 2.- Las decisiones adoptadas en asamblea de accionistas son obligatorias para todos los socios, “aún para los que no hayan concurrido a ella”, conforme dispone el artículo 289 del Código de Comercio; 3.- La acción de nulidad de una asamblea de accionistas puede ser propuesta por aquél socio que se sienta afectado por la decisión de ese cuerpo social, basado en motivos de ilegalidad en la manera como se ha tomado la decisión respectiva; 4.- La sentencia que declare la nulidad de una asamblea de accionistas, da lugar la eliminación de los efectos de ese acto impugnado como un todo respecto del universo de los socios de la compañía respectiva, independientemente de que éstos concuerden con la solicitud de nulidad o discrepen de dicha pretensión y en el sentido, indicado la decisión tiene consecuencias uniformes para los socios, sin que sea concebible que el acto colectivo impugnado resulte válido para algunos accionistas y nulo para otros; 5.- En consecuencia, cuando los accionistas de una compañía se constituyen en asamblea y toman una decisión, lo decidido por ese cuerpo colectivo les vincula indivisiblemente y de allí que no resulte concebible una declaratoria individual de nulidad, que surta efectos sólo respecto de una parte de socios, sino que esa decisión dirigida a surtir los efectos de lo acordado en una asamblea respecto de todos los socios, puesto que, conforme al citado artículo 298 del Código de Comercio, lo decidido en asamblea les vincula integralmente.

Sobre el particular, esta Sala de Casación Civil en decisión de fecha 1° de julio de 1999, en el procedimiento de a.c. seguido por A.D.K. contra A.D.K. (o Khadau), sentencia aludida que fue ratificada mediante decisión N° 223 de fecha 30 de abril de 2002, ha definido la aplicabilidad y límites del concepto de litisconsorcio necesario en los casos en los que se pretenda la declaratoria de nulidad de una asamblea de accionistas de la siguiente manera:

La doctrina patria es unánime en afirmar que en los casos de litis-consorcio pasivo necesario la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos, frente a todos los demás, y resolverse de modo uniforme para todos, por lo cual la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos, aún a los que no han asumido la condición de actores y no separadamente a cada uno de ellos.

De las consideraciones expuestas se evidencia que, siendo que la controversia surgida en este caso, por acción de nulidad absoluta de asamblea, la misma debe resolverse de modo uniforme para todos los accionistas, por lo cual la legitimación para contradecir en el juicio corresponde en conjunto a todos ellos, siendo, por tanto, necesario o forzoso el litis-consorcio

.

(…)

Basada en los criterios expuestos, estima la Sala que efectivamente la recurrida interpretó erradamente el contenido de los artículos 361, 146 y 148 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 289 del Código de Comercio, habida cuenta de que de haber dado a las normas acusadas de infracción el alcance y contenido reseñado, habría concluido que en este caso la litis se constituyó irregularmente y la falta de cualidad de la demandada para sostener la acción opuesta en la contestación a la demanda debió declararse con lugar, por resultar necesaria la participación del resto de los litisconsortes. Así se decide.

(...)

De igual forma cabe observar, el criterio contenido en fallo de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, actuando como Tribunal Constitucional de fecha 1º de julio de 1999, Nº 317, expediente Nº 1999-199, caso: A.C. contra sentencia proferida en juicio de nulidad de asamblea, intentado por A.D.K., contra A.D.K. (o Khadau), que remite a sentencia del 27 de junio de 1996, y en relación con “...la aplicabilidad y límites del concepto de litisconsorcio necesario en los casos en los que se pretenda la declaratoria de nulidad de una asamblea de accionistas...”, dicha Sala expresó:

(...)

De las consideraciones expuestas se evidencia que, siendo que la controversia surgida en este caso, por acción de nulidad absoluta de asamblea, la misma debe resolverse de modo uniforme para todos los accionistas, por lo cual la legitimación para contradecir en el juicio corresponde en conjunto a todos ellos, siendo, por tanto, necesario o forzoso el litisconsorcio”.

(…)

De los criterios doctrinales transcritos precedentemente, los cuales ratifica esta Sala de Casación Civil, se desprende palmariamente y sin lugar a dudas, que la acción de nulidad de asamblea debe resolverse de modo uniforme para todos los accionistas, por lo cual, la legitimación para contradecir en el juicio corresponde en conjunto a todos estos, siendo por lo tanto necesario, que exista el litisconsorcio, y en consecuencia todos estos accionistas que formaron parte de la asamblea que se pretende anular, deben ser llamados a juicio, para así poder cumplir con los principios constitucionales del derecho a la defensa y de la garantía del debido proceso.

(...)

La doctrina copiada en extenso la acoge este Tribunal por mandato del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil por cuya virtud se desestima la alegada falta de cualidad pasiva de los accionistas demandados. Así se decide.

ANÁLISIS DEL MÉRITO DE LA CONTROVERSIA

En relación con el mérito de la pretensión este órgano jurisdiccional observa:

El demandante ha acumulado tres pretensiones de nulidad contra otras tantas asambleas que estima están afectadas de vicios insanables lo que es posible por permitirlo el artículo 77 del Código de Procedimiento que establece: El demandante podrá acumular en el libelo cuantas pretensiones le competan contra el demandado, aunque deriven de diferentes títulos.

El Juzgador examinará una a una las diversas pretensiones acumuladas en el libelo.

DE LA DEMANDA DE NULIDAD CONTRA LA ASAMBLEA ORDINARIA CELEBRADA EL 23 DE ABRIL DE 2007

En la demanda se lee que la asamblea en cuestión fue convocada para tratar los siguientes puntos: a) aprobación, modificación o improbación de los estados financieros correspondientes al ejercicio terminado el 31 de diciembre de 2006 con vista al informe del comisario; b) aumento del periodo de ejercicio del comisario a cuatro años y modificación de la cláusula 13ª del acta constitutiva estatutaria de la compañía; y c) ratificación o no del comisario.

El demandante señala que esa asamblea no cumplió con los fines para los cuales fue convocada y que no sólo es nula de nulidad absoluta, sino inexistente toda vez que no se llevó a efecto. La asamblea concluyó con la siguiente resolución:

…acordándose la suspensión de esta asamblea en los términos expuestos. No habiendo más nada que tratar se declaró clausurada la siguiente asamblea general ordinaria de accionistas y firman los asistentes

.

El sentenciador ha consultado el ejemplar publicado en la gaceta regional que aparece en los folios 129 al 132 y ha constatado que efectivamente esa fue la resolución acordada por la mayoría de accionistas.

Suspender según la definición del Diccionario de la Lengua Española (DRAE, 22ª edición) es detener o diferir por algún tiempo alguna acción u obra (2ª acepción). Significa que los accionistas no aprobaron o rechazaron los puntos incluidos en la convocatoria. En otras palabras no hubo decisión sobre el objeto de la convocatoria.

El artículo 16 del CPC prescribe que para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual. En un fallo de la Sala Constitucional del 4/11/2003, sentencia nº 2996, al referirse a lo que debe entenderse por interés jurídico actual y su significación dentro del proceso, estableció:

(…)

Sea cual fuere el concepto de acción, en sentido amplio o en sentido estricto, la acción requiere de elementos constitutivos, siendo uno de ellos, el interés procesal, el cual en el accionante debe ser activo (el interés de obrar judicialmente). Según el maestro I.P.C., en su obra ‘Instituciones de Derecho Procesal Civil’ (Volumen I, La Acción, p. 269, Ediciones Jurídica E.A., Buenos Aires, 1973) ‘El interés procesal en obrar y contradecir surge precisamente cuando se verifica en concreto aquella circunstancia que hace considerar que la satisfacción del interés sustancial tutelado por el derecho, no puede ser ya conseguido sin recurrir a la autoridad judicial: o sea, cuando se verifica en concreto la circunstancia que hace indispensable poner en práctica la garantía jurisdiccional’. EL INTERÉS PROCESAL SURGE ASÍ, DE LA NECESIDAD QUE TIENE UNA PERSONA, por una circunstancia o situación jurídica real en que se encuentra, DE ACUDIR A LA VÍA JUDICIAL PARA que se le reconozca un derecho y EVITAR UN DAÑO INJUSTO, PERSONAL O COLECTIVO.

El autor argentino Roland Arazi, en su trabajo ‘La Legitimación como Elemento de la Acción’ (publicado dentro de la obra ‘La Legitimación’. Libro Homenaje al profesor L.E.P.. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1996), enseña: ‘El interés como requisito de la acción exige, en primer lugar, que la finalidad que el solicitante se propone lograr mediante el ejercicio de la acción, no puede ser alcanzada sino por medio de la sentencia judicial. En segundo lugar, que la decisión judicial no mantenga a las partes en la misma situación jurídica en que se encontraban antes del proceso’, y agrega: ‘Para que sea admisible la acción, debe invocarse un interés egoísta, o sea, que tenga su base en la propia ventaja del peticionario: el deseo de cooperar al triunfo de la justicia no constituye un interés tutelado por la ley. Además, en principio, debe ser un interés actual, porque la esperanza no está protegida por el Derecho; y jurídico, ya que no basta el interés moral’. CONFORME A TAL DEFINICIÓN, EL INTERÉS PROCESAL RESPONDE A UNA SITUACIÓN JURÍDICA REAL QUE SE ENCUENTRA LESIONADA EN ALGUNA FORMA, y no a razones políticas, publicitarias o personales de alguien, ajenas al derecho; por lo tanto, el interés procesal de alguna forma debe dimanarse de la demanda o solicitud, y mantenerse a lo largo del proceso, ya que la pérdida del interés procesal conlleva al decaimiento y extinción de la acción.

La necesidad del interés procesal, entendido en el sentido señalado por los autores citados, como requisito indispensable de la acción, llevó al Maestro H.A. (Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo I, Segunda Edición. Buenos Aires. 1956, pág. 393), a afirmar: ‘sin interés no hay acción, y el interés es la medida de la acción’.

(…)

En sentido similar, esta Sala, en decisión N° 956 del 1 de junio de 2001 (caso: F.V.G. y M.P.M.d.V.), señaló:

“A juicio de esta Sala ES UN REQUISITO DE LA ACCIÓN, QUE QUIEN LA EJERCE TENGA INTERÉS PROCESAL, ENTENDIDO ÉSTE COMO LA NECESIDAD DEL ACCIONANTE DE ACUDIR A LA VÍA JUDICIAL para que se declare un derecho o se le reconozca una situación de hecho a su favor.

Si teóricamente es irrelevante ir a la vía judicial para obtener la declaratoria del derecho o el reconocimiento o constitución de la situación jurídica, o para preservar un daño, la acción no existe, o de existir, se extingue, si cesa la necesidad de incoar la actividad jurisdiccional.

(...)

Finalmente, E.T.L., al sostener que las condiciones o requisitos de existencia de la acción son el interés para accionar y la legitimación, asienta de manera contundente que:

Sólo si concurren estas condiciones puede considerarse existente la acción y surge para el juez la necesidad de proveer sobre la demanda, para acogerla o rechazarla (…) La ausencia aun de una sola de ellas induce carencia de acción y puede ser puesta de relieve, aun de oficio, en cualquier grado del proceso (…)

‘El interés para accionar es el elemento material del derecho de acción y consiste en el interés para obtener la providencia solicitada (…) El interés para accionar surge de la necesidad de obtener del proceso la protección del interés sustancial; presupone por eso la lesión de este interés y la idoneidad de la providencia demandada para protegerlo y satisfacerlo. Sería, en efecto, inútil tomar en examen la demanda para conceder (o negar) la providencia pedida, en el caso de que en la situación de hecho que viene dibujada no se comprenda afirmada una lesión del derecho o interés que se alega frente a la contraparte, o si los efectos jurídicos que se esperan de la providencia sean, de cualquier modo ya adquiridos, o si la providencia es por sí misma inadecuada o inidónea para remover la lesión, o finalmente si la providencia pedida no puede pronunciada, por no admitirse por la ley (ejemplo, la prisión por deudas) (…)

‘En conclusión, el interés para accionar está dado por la relación jurídica entre la situación antijurídica que se denuncia y la providencia que se pide para ponerle remedio mediante la aplicación del derecho, y esta relación debe consistir en la utilidad de la providencia, como medio para adquirir por parte del interés lesionado la protección acordada por el derecho (…)

(E.T.L.. Manual de derecho procesal civil. Tr. S.S.M.. Buenos Aires. EJEA. 1980. p. 114-116) (Resaltado de la Sala)…”

La copia en extenso de la jurisprudencia constitucional la considera pertinente este Juzgador para resaltar que en la asamblea impugnada no hubo deliberación ni votación sobre los puntos incluidos en la convocatoria ni sobre algún otro punto distinto ya que los accionistas acordaron diferir su tratamiento para una reunión posterior. Al no haber decisión no se produjo una afectación de la esfera jurídico subjetiva del actor por lo que ninguna utilidad tendrá un fallo judicial que dictamine la nulidad de una asamblea en la que nada se decidió y que por este motivo, la ausencia de decisión, no produjo una lesión al demandante que amerite la intervención de la autoridad judicial para repararla.

Por las razones expuestas se desestima la pretensión de nulidad por carecer de interés jurídico actual el demandante E.A.C.. Así se decide.

DEMANDA DE NULIDAD DE LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS EFECTUADA EL 3 DE AGOSTO DE 2007

Esta asamblea fue convocada para deliberar sobre los siguientes puntos: a) aprobación, modificación o improbación de los estados financieros correspondientes al ejercicio terminado el 31 de diciembre de 2006, con vista al informe del comisario; b) aumento del periodo de ejercicio del comisario a cuatro años y la consiguiente reforma de la cláusula 13ª del acta constitutiva estatutos de la compañía; y c) Ratificación o no del comisario para conocer y discutir ese informe de auditoria y los estados financieros.

El acta de la asamblea publicada en la gaceta regional ediciones jurídicas mercantiles del Estado Bolívar presentada por las codemandadas Eumary Correa Torrealba y C.C.T., la cual se considera fidedigna por mandato del artículo 432 del CPC, refleja que en la asamblea del 3 de agosto de 2007 intervino en primer lugar el vicepresidente de la compañía C.A.C.S.M. quien expresó en esa oportunidad:

En relación con el primer punto presentó a la asamblea para su lectura y consideración las comunicaciones que reiteradamente envíe a directivos de ASOCHRYSLER solicitando la información sobre el fideicomiso que requirió la asamblea del 23 de abril de 2007 y nunca recibí respuestas a esas solicitudes. También consignó para su lectura y consideración el informe de la comisaria de la compañía recibido como miembro de la junta directiva el 27 de julio de 2007, lo que motivó la convocatoria de la continuación de esta asamblea…

(Subrayado puesto por el Jurisdicente).

Más adelante continúa expresando el vicepresidente C.A.C.S.M.:

…y por cuanto los hechos reseñados por el comisario son graves requiriendo ser esclarecidos con urgencia, solicito formalmente mi apoyo al referido informe del comisario, proponiendo se realice el examen de los puntos indicados por ella mediante la auditoria de dos contadores externos…

La exposición del vicepresidente de la sociedad de comercio parcialmente copiada es harto elocuente; la asamblea del 3 de agosto de 2007 fue convocada para deliberar sobre la aprobación, modificación o rechazo del balance de la compañía (uno de varios puntos) y es ese mismo día, 3 de agosto de 2007, cuando el vicepresidente presenta el informe del comisario al que alude el artículo 305 del Código de Comercio, que había recibido el 27 de julio de ese año, apenas siete días antes de la reunión de los socios.

En esa reunión sobre la base de unas supuestas deficiencias del balance presentado por el administrador E.A.C. y unas imputaciones calificadas de graves por el comisario en su informe la asamblea sin decidir sobre la aprobación o modificación del balance resolvió encomendar la practica de una auditoría externa que debía terminarse en el lapso de 30 días a cargo de especialistas en la materia.

Los demandados en los escritos presentados los días 31 y 1º de abril de 2008 rechazan los vicios denunciados en la demanda sosteniendo que el informe de la comisaria del 27 de julio de 2007 se refería a la denuncia que le hicieron los accionistas mayoritarios sobre los mismos puntos no aclarados por el entonces presidente administrador (hoy demandante) que fueron considerados graves recomendando a los accionistas que por tratarse del primer punto de la asamblea ordinaria convocada al efecto para la consideración de los estados financieros o balance de la gestión anual del otrora administrador se practicara una auditoria sobre los mismos.

Los litisconsortes afirman que en el informe del comisario del 27 de julio de 2007 se consideró una denuncia que hicieran los accionistas mayoritarios sobre hechos irregulares del administrador y que movieron al comisario a pedir la continuación de la asamblea suspendida el 27 de abril. Ese informe fue presentado para su lectura por los accionistas el mismo día en que se instaló la asamblea convocada para deliberar sobre la aprobación del balance (3/8/2007).

El artículo 310 del Código de Comercio prevé que todo accionista tiene el derecho de denunciar a los comisarios los hechos de los administradores que crea censurables y los comisarios deben hacer constar que han recibido la denuncia en su informe a la asamblea. Este informe no puede ser otro distinto que el informe que prevé el artículo 306 del Código de Comercio, el relativo al examen del balance social y la gestión de los administradores.

Cuando la denuncia la hace un número de accionistas que representen por lo menos un décimo del capital social y el comisario la considere fundada y urgente convocará a una asamblea que debe decidir sobre el reclamo (artículo 310 C.Com).

Es el caso que la asamblea del 3 de agosto de 2007 no fue convocada para decidir sobre las supuestas denuncias de los accionistas mayoritarios, sino para que deliberara, entre otros puntos, sobre la aprobación o modificación de los estados financieros de la compañía. Esto es lo que se desprende del acta publicada en la gaceta regional promovida por el litisconsorcio.

De aquí se infiere que la reunión del 3 de agosto se inició sin el informe del comisario que explicara el resultado del balance, de la gestión del administrador, y las observaciones y proposiciones que a juicio del comisario fueran convenientes ya que en el acta de la asamblea precedente, 27 de abril, no consta que se haya dado lectura a ese informe.

La situación es la siguiente:

El demandante afirma que la asamblea se realizó sin que el informe del comisario sobre el balance y la gestión hubiese sido puesto a disposición de todos los accionistas dentro de los 15 días precedentes a la asamblea convocada para aprobar o modificar los estados financieros (balance incluido) de la empresa como lo exige el artículo 306 del C. Com.

Los litisconsortes afirman que el informe del comisario presentado para su lectura en la asamblea del 3 de agosto se refería a unas denuncias efectuadas por los accionistas mayoritarios, las cuales fueron consideradas graves en ese documento.

En vista que el actor afirmó un hecho negativo (la no presentación del informe dentro del lapso legalmente establecido) la carga de la prueba recayó sobre los demandados a quienes tocaba demostrar que sí hubo tal presentación del informe del comisario en el lapso que ordena el artículo 306 C.Com.

La revisión del material probatorio producido por los contendientes arroja el siguiente resultado:

La parte actora promovió la prueba de confesión supuestamente implícita en los escritos de contestación presentados por los demandados. Esta supuesta confesión no es tal porque la doctrina y jurisprudencia patria son contestes en señalar que los alegatos de las partes vertidos en los escritos de demanda y contestación no pueden considerarse confesiones ya que a tales alegatos les falta el llamado ánimo de confesar (animus confitendi).

Promovió unas copias certificadas de las actas de asambleas impugnadas las cuales no son valoradas por referirse a hechos no controvertidos habida cuenta que las asambleas, así como las resoluciones tomadas en ellas son hechos afirmados tanto en la demanda como en la contestación.

Promovió una inspección judicial la cual se evacuó el 15 de junio de 2009 cuyas resultas son irrelevantes ya que el reconocimiento judicial se hizo sobre el expediente de la empresa City Motors CA., que lleva el Registro Mercantil en el cual se constató: a) la existencia de las actas de asamblea impugnadas, hecho que, como se dijo, no forma parte del tema litigioso porque fue admitido por ambas partes; b) que la gaceta regional en la que fueron publicadas las actas de asambleas fue recién agregada el día 29 de abril de 2009 al expediente de la empresa, lo que no comporta irregularidad alguna. En fin, el Juzgador ya se refirió al pronunciarse sobre la improcedencia de la caducidad de la acción alegada por los demandados que el computo del año previsto en el artículo 53 del DLRPN se inicia al término del lapso de fijación que prescribe el artículo 22 C. Com.

La exhibición del libro de actas de asamblea no pudo efectuarse por cuanto el día 17 de junio de 2009 cuando se realizó el traslado del Tribunal a la sede de la empresa los notificados afirmaron que el libro de actas no se encontraba en su poder. En cualquier caso, la existencia de tales actas es un hecho que escapa del tema litigioso ya que su efectiva ocurrencia y las decisiones que se acordaron fueron admitidas por los contendientes.

Los demandados Eumary y C.C.T. promovieron un ejemplar de la gaceta forense ediciones jurídicas mercantiles del Estado Bolívar del día 6 de septiembre de 2007, para demostrar la caducidad de la acción. La parte demandante se opuso a la admisión de ese medio de prueba. El artículo 432 del CPC establece que las publicaciones en periódicos o gacetas de actos que la Ley ordena publicar en dichos órganos, se tendrán como fidedignas, salvo prueba en contrario.

Durante el lapso probatorio el demandante promovió una prueba de informes a la Biblioteca Nacional cuyas resultas constan en una comunicación que riela en el folio 96, 2ª pieza, en la que ese órgano adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Cultura, señala que el 26/04/2005 se asignó un número de depósito legal a la publicación periódica Gaceta Regional Jurídica Mercantil domiciliada en Ciudad Bolívar y un número 1856-0563. Esta información en nada desvirtúa la presunción que establece el artículo 432 de la Ley adjetiva.

El análisis del material probatorio evidencia que la parte accionada no llegó a comprobar que el informe del comisario hubiera estado a disposición de todos los accionistas con antelación a la asamblea convocada para deliberar sobre el balance social. El único elemento que existe en autos para esclarecer este hecho es el acta de la asamblea en cuestión en la que tal cual se señaló al inicio de este capítulo el vicepresidente de la compañía dice haber recibido el 27 de julio de 2007 un informe de la comisaria que da cuenta de unos hechos graves y presenta ese documento para su lectura el mismo día de la asamblea.

Con este proceder se violentaron derechos constitucionales del demandante. Huelga decir que el accionista administrador es quien elabora el balance de la sociedad por lo que se supone que debe estar informado de su contenido. Pero no puede afirmarse lo mismo del informe del comisario. La presentación del informe por un funcionario distinto del administrador (un Vicepresidente) el mismo día en que se reunió la asamblea de socios configuró una flagrante violación del derecho del demandante, en su condición de accionista minoritario, a informarse del contenido del mencionado documento.

Al respecto, la Sala Constitucional en un fallo vinculante, sentencia Nº 1420 del 20 de julio de 2006, interpretó el régimen aplicable a los accionistas minoritarios de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, o cualquier otra forma societaria de capitales donde existan socios minoritarios. Estableció la Sala en esa decisión:

En un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, donde la igualdad, la responsabilidad social y la ética, son valores superiores del ordenamiento jurídico (artículo 2 constitucional), es necesario establecer cuál es el régimen aplicable a los accionistas minoritarios de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, o cualquier otra forma societaria de capitales donde existan socios minoritarios.

Los derechos de los accionistas minoritarios y la manera de ejercerse, a juicio de esta Sala, no atentan contra el derecho a asociarse con fines lícitos, que prescribe el artículo 52 constitucional, ya que el Estado, por medio de sus Poderes –entre éstos, el Judicial- está obligado a facilitar ese derecho y a tal fin la interpretación constitucional actúa como una herramienta al garantizarle a quienes se asocian el cumplimiento de los valores que impone el ordenamiento jurídico.

(…)

IV

En nuestro sistema, dentro del régimen ordinario de las compañías de capitales establecidas en el Código de Comercio, los accionistas minoritarios, en materia de compañías anónimas, tienen los siguientes derechos:

(…)

De estos derechos, los accionistas minoritarios no pueden ejercer algunos, si no alcanzan a representar una décima o quinta parte del capital social lo que ya supone una importante limitación a su participación en el seno de la sociedad. Pero además, para ejercer estos derechos y otros, como el de participar de las Asambleas que aprueban o no el balance, resulta indispensable que los accionistas tengan conocimiento de las operaciones societarias para así poder aprobar o improbar el balance y conocer el rumbo de los negocios de la compañía.

Los Comisarios tienen un ilimitado derecho de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad, y así pueden examinar libros, correspondencia y en general todos los documentos de la compañía (artículo 309 Código de Comercio).

Es ese poder de inspección y vigilancia el que permite a los Comisarios confeccionar el informe que presentarán a la Asamblea, sobre los resultados del balance y la administración, así como las observaciones y las proposiciones respecto de la aprobación del balance (artículo 305 eiusdem).

Pero resulta que para los accionistas, las explicaciones de los Comisarios pueden no bastarle, ya que ellos tiene el derecho de conocer el resultado de la inspección comisarial, lo que significa que tienen interés en conocer cada uno de los negocios de la sociedad, para examinarlos y concluir que el negocio dio lo expresado, que la administración es sana, etcétera.

Este derecho a conocer para preservar su inversión lo tiene coartado el accionista minoritario, si el administrador o los Comisarios no le facilitan información particularizada sobre los negocios sociales que excedan de lo reflejado en el balance, cuyos soportes desconoce el socio.

Se trata de una materia donde alguien se asocia de buena fe, con base a un régimen jurídico establecido en el Código de Comercio y en el contrato particular entre los socios, pero que no por ello, quien se asocia va a estar condenado a no obtener de su propiedad (acciones) los frutos que le corresponden, debido al abuso de derecho de quienes administran, quienes prácticamente le «confiscan» los bienes.

Las normas del Código de Comercio, a su vez, parecen tratar de evitar los abusos de derechos de los minoritarios que entorpezcan la marcha de la sociedad, y por ello señalan vías particulares y porcentajes accionarios para reclamar o solicitar respuestas.

En aplicación de la garantía constitucional al uso, goce y disfrute de los bienes, el cual se ve enervado cuando el propietario de un bien (acción o cuota de participación) se ve impedido de informarse sobre las circunstancias que rodean al bien, esta Sala considera, que en las sociedades anónimas así como en todas aquellas donde existan minorías, los socios tienen dos momentos básicos para controlar sus bienes y averiguar qué proventos pueden obtener de ellos.

Un primer momento surge antes de la celebración de la Asamblea a que se refiere el ordinal 1º del artículo 275 (artículos 261, 284, 304, 305 y 306 del Código de Comercio).

Un mes antes de la celebración de la Asamblea, los Comisarios, que son autoridades de control y vigilancia a favor de los socios, presentan a los administradores el balance que será sometido a aprobación de la Asamblea, con los documentos justificativos.

Dicho balance demostrará con evidencia y exactitud los beneficios realmente obtenidos y las pérdidas experimentadas y debe estar acompañado de un informe de los Comisarios que explique los resultados; y quince días antes de la celebración de la Asamblea que lo examinará (balance e informe) deben ser depositados en las oficinas de la compañía a la orden de quien acredite su cualidad de socio (artículo 284 del Código de Comercio).

Si ese balance debe demostrar con evidencia (certeza manifiesta) y exactitud (fidelidad) el estado del giro anual, los socios deben tener un derecho de información que se concreta en conocer la contabilidad de la sociedad, para verificar esa certeza y fidelidad, para así no sólo poder votar en la Asamblea, sino ejercer los derechos que le otorgan los artículos 290, 291 y 310 del Código de Comercio, si fuere el caso.

Los socios, independientemente del número de acciones que tienen, pueden examinar los libros, soportes y antecedentes del balance en unión de expertos contables, como garantía de que puedan entender cabalmente el balance, y a juicio de esta Sala, este derecho que le garantiza su propiedad, no se limita al examen o análisis de los documentos que acompañen los Comisarios al balance, sino a la propia contabilidad, ya que ella es la verdadera justificación del balance. Resulta perjudicial para los socios minoritarios, que solo puedan acceder a lo informado por los Comisarios, quienes son nombrados por los socios mayoritarios, que gobiernan la sociedad.

No escapa a la Sala que tal proceder, de efectuarse durante todo el ejercicio económico, o cada vez que el accionista lo deseare, resulta por una parte riesgoso, ya que secretos mercantiles o individuales podrían quedar vulnerados, mientras que -por otra parte- puede entrabar el funcionamiento de la sociedad –al menos en su parte contable, así ella sea llevada por medios electrónicos- sobre todo al cruzar soportes con asientos.

De allí que la Sala, a pesar de que reconoce un derecho a la información que tienen los socios y que garantiza el cabal derecho al voto en las Asambleas, en lo referente a la aprobación o improbación de las cuentas u otros acuerdos que en ellas se sometan a su consideración, entiende que el mismo sólo puede ser utilizado dentro de los quince días anteriores a la Asamblea, cuando el balance está a su disposición, y que como garantía, si se les negare el derecho a examinar o el lapso fuera insuficiente, los socios podrán acudir al a.c., a fin de que se les respete la propiedad sobre sus bienes. Claro está que los administradores podrían prorrogar el término de quince días establecido en el artículo 306 del Código de Comercio, que prevé sólo el depósito para el examen de los socios, del balance general y el informe de los Comisarios, que debe constar en la sede social.

A juicio de esta Sala, se infringirían derechos constitucionales del socio, si sólo tuviere acceso a esos dos instrumentos y, por lo tanto, la norma debe desaplicarse si se interpreta que el derecho de información que tiene el socio se limita a esos dos documentos.

IGUALMENTE RESULTARÍA LESIVO A LOS SOCIOS QUE SE INCUMPLIERA EL LAPSO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 306 COMENTADO, Y SE PRESENTARAN LOS DOCUMENTOS EL MISMO DÍA DE LA CONVOCATORIA.

También se plantea la Sala, si el derecho a la información abarca el derecho de auditar las cuentas y a obtener copia de todos los soportes de la contabilidad; y por los motivos antes señalados, considera que la extensión de tal derecho atentarían contra la marcha de las sociedades; y pondría en peligro secretos mercantiles o industriales, y hasta el llamado «know how» que forma parte del patrimonio social.

El segundo momento de control, lo tienen los accionistas durante el desarrollo de la Asamblea, en la cual podrían debatir el informe del comisario, y aunque el artículo 287 del Código de Comercio no lo exprese, podrán los socios en ella interrogar a los Comisarios y a los administradores.

(…)

Conforme lo expuesto hasta ahora, el derecho de información de todos los socios está íntimamente vinculado a su derecho a la propiedad y por ello no caben dudas en cuanto a que el acceso a tal información tiene sustrato constitucional. (Los párrafos subrayados y en mayúsculas son obra de este Tribunal).

A pesar de que el demandante ejercía la administración de la empresa no es posible obviar que en su condición de accionista minoritario tenía derecho a conocer del contenido del informe del comisario dentro del lapso de quince días previstos en el artículo 306 C.Com, y además tenía derecho a interrogar al mencionado funcionario, que debió asistir a la asamblea, pero no lo hizo porque en el acta no se deja constancia de su comparecencia, para conocer el fundamento de las supuestas graves imputaciones contenidas en su informe y contar con el plazo razonable para rebatirlas o allanarse a ellas.

La presentación del informe del comisario el mismo día en que se reunieron los accionistas para debatir la aprobación o modificación del balance y demás documentos relacionados con el estado de las finanzas de la sociedad (3 de agosto de 2007) y la ausencia del comisario en esa reunión, configuran de acuerdo con la doctrina vinculante de la Sala Constitucional, una transgresión del derecho de acceso a la información del accionista minoritario E.A.C. que amerita la anulación de la asamblea general ordinaria del 3 de agosto de 2007 sin que sea menester analizar los otros vicios denunciados en el libelo. Así se decide.

DEMANDA DE NULIDAD DE LA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DEL 15 DE AGOSTO DE 2007

Esta asamblea fue convocada para conocer un punto único según el texto del acta publicada en la gaceta regional que riela en los folios 129 al 132 de la 1ª pieza. El objeto de la convocatoria era “Considerar y resolver sobre el informe especial presentado al vicepresidente por los auditores externos designados en la asamblea general de accionistas iniciada el 23 de abril de 2007 y continuada el 3 de agosto de 2007 y decidir conforme a lo aprobado en dicha asamblea según acta del 3 de agosto de 2007”

¿Qué se decidió en esa asamblea?

1. La sustitución del accionista E.A.C.T. del cargo de presidente administrador.

2. La designación temporal de la ciudadana D.B.C.s.M. para ejercer el cargo de presidente administrador.

3. La designación de dos funcionarios contralores.

4. La orden de que el presidente suspendido entregara mediante inventario a la presidenta temporal dentro de los dos días siguientes.

5. Que se informara la sustitución a todas las personas relacionadas con la compañía.

Los codemandados aducen en su descargo (escritos presentados el 31 de marzo y el 1º de abril de 2009) que el demandante no puede oponerse a una decisión soberana tomada por un número de accionistas que representan el 92,5% del capital social; que su oposición es irrelevante por cuanto conforme al artículo 289 C.Com., está obligado a cumplir con las decisiones de la asamblea; que la decisión se funda en la voluntad del 92,5% del capital social y en los derechos de los accionistas mayoritarios: a) de acceso a la información; b) el derecho a la interpelación o aclaración que se desprende de los artículos 255 C.Com., el derecho a suspender o diferir la asamblea cuando los accionistas no estén suficientemente informados (art. 255 eiusdem); el derecho a controlar la gestión del administrador por medio del comisario (art.311); el derecho a conocer la exactitud del balance (art. 304 C.Com.); el deber de todo accionista de acatar las decisiones de la asamblea (art. 205).

El Juzgador no desconoce la vigencia del conglomerado de derechos enunciados por los litisconsortes, pero se pregunta si el ejercicio de esos derechos autoriza a los socios mayoritarios a desconocer disposiciones normativas igualmente vigentes como la prevista en el artículo 277 del Código de Comercio que sanciona con la nulidad toda deliberación sobre un objeto no expresado en la convocatoria.

Sobre la forma y contenido de la convocatoria se ha pronunciado en diversas oportunidades la Sala de Casación Civil. El sentenciador considera conveniente copiar parcialmente la motivación de tan sólo uno de esos fallos que por la profundidad de su motivación y por ser de fecha reciente resulta particularmente importante para decidir esta controversia.

En la sentencia Nº RC-00565 del 22 de octubre de 2009 estableció la Sala:

Ahora bien, respecto a la convocatoria, esta Sala ha señalado que es “…el acto mediante el cual se anuncia a los accionistas que habrá una asamblea, debe contener el nombre de la sociedad mercantil, la fecha, la hora, el lugar donde ésta se celebrará, los puntos que se van a tratar y quienes la convocan, para garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los socios…”. (Sentencia N° 409, de fecha 4 de mayo de 2004, caso: Envases Venezolanos, S.A. contra Litoenvases Camino, S.A. (LITOENCASA), expediente N° 03-609)

(…)

De igual manera, el jurista A.M.H., en su obra titulada: “Curso de Derecho Mercantil, Las Sociedades Mercantiles”, Tomo II, Novena Edición, Universidad Católica A.B., Caracas 2007, páginas 1339, 1341,1342 y 1348, al respecto, ha dicho que:

“…La convocatoria es un aviso con un contenido mínimo que debe permitir al accionista enterarse de que en un lugar, día y hora determinados tendrá lugar una reunión de accionistas en la cual se va a deliberar y decidir sobre asuntos concretos.

(…Omissis…)

VI.7. Contenido de la convocatoria (orden del día)

La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión. Toda deliberación sobre un objeto no expresado en élla es nulo (artículo 277 del Código 2de Comercio). La doctrina se inclina por considerar que el objeto debe indicarse de modo específico, no de manera genérica (Ferri, Di Sabato). Además del objeto (orden del día), la convocatoria debe expresar el día, la hora, la sede y el lugar en el que se reunirá la asamblea. La indicación del lugar en que se reunirá la Asamblea. La indicación de lugar, para ser completa, debe contener el señalamiento de la dirección del local donde se va a llevar efecto la reunión (Hung Vaillant). De otra manera, existiría imprecisión acerca de un elemento de información importante para los accionistas. Es frecuente que las convocatorias se limiten a indicar que la asamblea tendrá lugar “en la sede social”, la cual se supone conocida por los accionistas, pero puede ocurrir que esta presunción se revele incierta. Lo aconsejable es mencionar una dirección en el aviso correspondiente.

...La finalidad del aviso es informar. La información debe ser suministrada en forma clara, directa y expresa. Sería temerario que los administradores corrieran el riesgo de provocar una deliberación nula por defectos formales del aviso de la convocatoria…

. (Resaltado de la Sala)

Asimismo, respecto a la forma de la convocatoria, el Dr. L.I.Z., actualmente Magistrado de la Sala Político Administrativa de éste m.T.S.d.J., en su Libro; “La Impugnación de las Decisiones de la Asamblea en la Sociedad Anónima”, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas 1998, páginas 21 y 28, considera lo que sigue:

“…1. Noción e importancia de la convocatoria.

La asamblea de la sociedad anónima se constituye, normalmente, por la convocatoria que hacen los Administradores. La convocatoria consiste en hacer posible que los socios y las demás personas que tienen derecho a asistir a la asamblea, tengan conocimiento de las informaciones pertinentes a su celebración.

(…)

La convocatoria es un requisito fundamental para la celebración de la asamblea. El cumplimiento de las normas que regulan la convocatoria tiene especial interés desde la perspectiva del núcleo de este estudio, es decir, la posibilidad de impugnación de las decisiones tomadas por la asamblea. La valoración sobre el cumplimiento de tales normas debe tener como cuestión central el logro de los fines que ellas persiguen: la posibilidad para el socio de asistir y tomar decisiones en la asamblea, con la suficiente y oportuna información previa a su celebración.

(…)

Asimismo, los autores españoles R.U.G., A.M.M. y J.M.M.P., y dirigido por: R.U., A.M. y M.O., en su obra titulada: “Comentarios al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles”, Tomo V, “La Junta General de Accionistas”. Ed. Civitas S.A., pág. 88 y siguientes, sostienen que:

...El anuncio convocando la junta general debe expresar el orden del día, o, dicho en otros términos, debe comprender la relación de cuantos asuntos hayan de ser sometidos a la decisión de la asamblea. Para evitar cualquier sorpresa, el accionista necesita conocer anticipadamente los asuntos sobre los cuales ha de manifestar su voluntad emitiendo el voto, y de ahí que sea absolutamente procedente esa exigencia legal que no hace más que recoger una práctica inveterada.

El orden del día debe ser claro y completo. En punto a claridad no se pueden establecer de antemano criterios rígidos de carácter general ordenadores del juicio que haya de formarse en cada caso concreto. Ha de estimarse, no obstante, que con la exigencia de claridad se quiere significar que el orden del día debe permitir al accionista, ya sea por la forma de mencionar los asuntos, ya sea complementariamente –como entiende la STS 22/12/1970- por las circunstancias que han rodeado la convocatoria, saber de qué asuntos se va a tratar; y sin perjuicio, si se desean mayores precisiones, de ejercitar el derecho de información previsto en el artículo 112 de la ley para pedir > (en el sentido de ser la claridad y precisión en el orden del día presupuesto necesario para el ejercicio del derecho de información)...

. (Resaltado de la sala)

Ahora bien, de acuerdo al criterio de esta Sala y la doctrina autoral tanto patria como extranjera, coinciden en que: la convocatoria tiene por finalidad informar a los accionistas o socios que se celebrará una asamblea y la misma se realiza a través de un aviso que deba permitir a éstos enterarse de que en un lugar, día y hora determinados tendrá lugar una reunión en la cual se va a deliberar y decidir sobre asuntos específicos, con lo cual se garantiza que tengan la información necesaria para que asistan y preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos.

Por lo tanto, la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad.

La doctrina jurisprudencial es tajante: el contenido de la convocatoria debe ser preciso para que los accionistas puedan contar con la información necesaria para que asistan y preparen sus observaciones respecto de los asuntos que se tratan y ejerzan sus derechos. En el caso sublitis una asamblea convocada para deliberar sobre un informe que debían presentar unos auditores al vicepresidente de la compañía no podía desviarse de su cometido para terminar decidiendo la separación del presidente administrador y su sustitución por un administrador temporal y la designación de unos funcionarios contralores que en la práctica sustituyen las funciones del comisario. Es impensable considerar que en la deliberación del informe de los auditores estaba implícita la posibilidad de que se revocara la designación del administrador en funciones.

A juicio de este sentenciador la asamblea, por soberana que sea, no puede inobservar las normas legales que imponen límites a sus facultades como lo es precisamente el artículo 277 C.Com., que prohíbe toda deliberación sobre un objeto no comprendido específicamente en la convocatoria. La sustitución del demandante se configura como un claro abuso de la mayoría que en un Estado Social de Derecho y de Justicia no puede aspirar a que el ejercicio de sus prerrogativas se erija en una especie de patente o autorización para desconocer, cual aplanadora, los derechos del accionista minoritario.

Por las razones expuestas en la parte dispositiva se declarará la nulidad de la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el 15 de agosto de 2007. Así se decide.

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriores este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por NULIDAD DE ASAMBLEA incoada por el ciudadano E.C.T. contra los ciudadanos J.C., EUMARY CORREA, G.C., C.C., C.C., D.C., D.S.M., KENY ESTANGA Y K.P.. En consecuencia: