Sentencia nº RC.000375 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 16 de Junio de 2016

Fecha de Resolución16 de Junio de 2016
EmisorSala de Casación Civil
Número de Expediente14-826
PonenteGuillermo Blanco Vázquez
ProcedimientoRecurso de Casación

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2014-000826

Magistrado Ponente: G.B.V. En el juicio por cobro de bolívares (vía intimación) intentado ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del D.A., por el ciudadano P.S.G., en su carácter de endosatario en procuración del ciudadano L.A.I. (†), cuyos herederos son: R.C.R.D.I., E.M.I.R., L.A. IDROGO LEZAMA, EVAMIG M.I.R. y M.A.I.R., a quienes junto a los herederos desconocidos les fue designado por este Alto Tribunal Defensor Público en la persona del abogado E.E.M.B., contra el ciudadano V.A.D.S., representado judicialmente por el abogado C.R.B., en su condición de avalista de la letra de cambio que alegan fue aceptada por la ciudadana M.M.P., quien está asistida judicialmente por el abogado R.A.S., causa en la cual intervienen como terceros los ciudadanos J.M.I.B., J.D.V.I.D.G. y N.M.I.D.T.; la Corte de Apelaciones (Sala Accidental) del Circuito Judicial Penal con Competencia Múltiple en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección de Niños y Adolescentes de esa misma Circunscripción Judicial, conociendo en apelación, dictó sentencia el 3 de abril de 2014, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del tribunal a quo de fecha 09 de abril de 2013, que declaró con lugar la demanda y, por vía de consecuencia, confirmó el fallo apelado declarando sin lugar la defensa de falta de cualidad y con lugar la demanda por cobro de bolívares vía intimación. Hubo condenatoria al pago de las costas procesales.

Contra el precitado fallo, el demandado anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado. Hubo impugnación, réplica y contrarréplica.

Concluida la sustanciación del recurso de casación, se designó ponente a la Magistrada Yraima Zapata Lara. Posteriormente, por la designación de los Magistrados Titulares por parte de la Asamblea Nacional, se nombró ponente al Magistrado quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 23 de diciembre de 2015, la Asamblea Nacional nombró Magistrados Titulares en la Sala de Casación Civil, quedando constituida de la siguiente forma: Magistrado Presidente Dr. G.B.V.; Magistrado Vicepresidente, Dr. F.R. Velázquez Estévez; Magistrada Dra. Marisela Godoy Estaba; Magistrada Dra. V.M.F.G. y Magistrado Dr. Y.D.B.F..

Siendo la oportunidad correspondiente, procede la Sala a decidir en los siguientes términos:

DENUNCIAS POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

-I-

Al amparo del ordinal 1°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12, 15 y 263 eiusdem, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por subversión del procedimiento y menoscabo al debido proceso y al derecho de defensa.

Se fundamenta la primera denuncia de la siguiente manera:

…A) En ese sentido, someto a la convicción de esta Sala la circunstancia concerniente a que la recurrida, con respecto a dicho desistimiento sostuvo:

De la revisión de las actas del expediente se evidencia que los ciudadanos J.M.I.B., y sus hermanas, embargaron ejecutivamente los derechos y el crédito del demandante en fecha 28 de octubre de 2003 y que luego de transcurrido el lapso probatorio, en fecha 18 de junio de 2004 el abogado P.S.G.M., quien actuaba como endosatario en procuración del ciudadano L.A.I.B., hoy de cujus, desistió de la acción y del procedimiento, alegando que la letra de cambio se había pagado y dicho desistimiento fue aceptado por el abogado C.R.B., apoderado judicial del demandado V.d.D.S..

El 21 de junio de 2004, los terceros acreedores del demandante, se opusieron a la homologación del desistimiento de la acción y del procedimiento alegando entre otras cosas, la existencia de un fraude procesal entre el demandante y el demandado a los fines de burlar los derechos de los terceros y se opusieron a la homologación…

.

Continúa diciendo el formalizante:

…De la anterior transcripción se desprende como la recurrida establece que tanto la acción y el procedimiento en la presente causa fueron desistidos y aceptados por mi representante judicial, por lo que no le quedaba otro camino que homologarlo, al verificar la legitimidad de ambos para actuar en el presente juicio.

De lo anterior se desprende que dicho fallo vulneró los artículos 12 y 15 del Código, respectivamente, pues no se atuvo a las normas del derecho y permitió que la causa que se encuentra válidamente extinguida prosiguiera hasta mi condena lo que crea una extralimitación a los derechos de una de las partes (actora) frente a los que a mi persona corresponden.

Igualmente el fallo vulneró el artículo 49 constitucional, en lo referente al derecho al debido proceso del que soy titular ya que, su omisión al no declarar la homologación del desistimiento utilizando fundamentos, que no están contemplados en la ley, permitió una subversión del procedimiento legalmente establecido que lo condujo a su desnaturalización, pues desconoció los mandatos imperativos que derivan del artículo 263 del Código de Procedimiento Civil...

(Resaltado del recurrente).

Para decidir la Sala, observa:

En la presente denuncia el recurrente delata la presunta violación de los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez superior presuntamente incurrió en una subversión del proceso judicial, vulnerando así, al debido proceso y al derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 del Texto Fundamental y que hubo una falsa aplicación del artículo 263 del Código de Procedimiento Civil.

El formalizante en casación indicó que la recurrida no tomó en consideración lo alegado y probado en autos, ya que los terceros interesados que intervienen en la presente causa por cobro de bolívares (vía intimación); embargaron ejecutivamente los derechos y el crédito del demandante en fecha 28 de octubre de 2003 de conformidad con el artículo 593 del Código de Procedimiento Civil.

En ese sentido el abogado P.S.G.M., quien actuaba como endosatario en procuración del ciudadano L.A.I.B., hoy de cujus, desistió de la acción y del procedimiento, alegando que la letra de cambio se había pagado y dicho desistimiento fue aceptado por el abogado C.R.B. apoderado judicial del demandado V.D.S.; sin embargo los terceros se opusieron a la homologación del desistimiento de la acción y del procedimiento, alegando el fraude procesal entre el demandante y el demandado, por tener el mismo derecho del objeto que recae el embargo del crédito litigioso objeto de la medida, por consiguiente la recurrida supuestamente aplicó falsamente el artículo 263 del Código Adjetivo Civil, el cual fue denunciado por el recurrente.

Cabe destacar que en la decisión recurrida, el Juez Superior señaló lo siguiente:

…Como Cuarto Punto, esta Corte de Apelaciones se pronunciará sobre la denuncia de fraude procesal formulada por los terceros acreedores del demandante, como consecuencia del desistimiento de la acción y del procedimiento formulado por el endosatario en procuración y sobre la solicitud de homologación del desistimiento realizado por V.D.S..

La sentencia del Juzgado A Quo, de fecha 09 de abril de 2013, decidió en relación a este punto lo siguiente: “En el presente caso, este Juzgador observa que el endosatario en procuración del ciudadano L.A.I.B., el abogado P.S.G.M., a los fines de evadir los derechos de los terceros J.M.I.B., J.D.V.I.D.G. y N.M.I.D.T., quienes son acreedores del demandante L.A.I.B. y habían embargado el crédito del demandante L.A.I.B. y evitar de esa manera el pago del crédito a favor de los terceros, desistió de la acción y del procedimiento, alegando un pago no probado, a pesar de que no podía disponer de los derechos en litigio por haber sido embargados y por no tener facultades expresas para disponer del derecho en litigio. El desistimiento realizado por el endosatario en procuración perseguía excluir los derechos de los terceros quienes tienen una acreencia cierta y definitivamente firme contra el demandante. Por tales motivos, este Juzgador niega la homologación del desistimiento de la acción y del procedimiento, realizado por el endosatario en procuración, abogado P.S.G.M., en fecha 18 de junio de 2004, por ser fraudulento ya que su finalidad fue evadir y excluir los derechos de los terceros, y así se decide.”

(…Omissis…)

Para decidir sobre la denuncia de fraude procesal esta Corte de Apelaciones hace las siguientes consideraciones:

De la revisión de las actas del expediente se evidencia que los ciudadanos J.M.I.B., y sus hermanas, embargaron ejecutivamente los derechos y el crédito del demandante en fecha 28 de octubre de 2003 y que luego de transcurrido el lapso probatorio, en fecha 18 de junio de 2004, el abogado P.S.G.M., quien actuaba como endosatario en procuración del ciudadano L.A.I.B., hoy de cujus, desistió de la acción y del procedimiento, alegando que la letra de cambio se había pagado y dicho desistimiento fue aceptado por el abogado C.R.B., apoderado judicial del demandado V.D.S..

El 21 de junio de 2004, los terceros acreedores del demandante, se opusieron a la homologación del desistimiento de la acción y del procedimiento, alegando entre otras cosas, la existencia de un fraude procesal entre el demandante y el demandado a los fines de burlar los derechos de los terceros y se opusieron a la homologación.

Los planteamientos de fraude han sido ratificados por los terceros en los diversos escritos presentados en el juicio y el demandado V.D.S. ha negado la existencia del fraude e insistió en el pago.

Se constata que efectivamente el desistimiento de la acción y del procedimiento por parte del endosatario en procuración se produjo el 18 de junio de 2004, luego de que los ciudadanos J.M.I.B., J.D.V.I.D.G. y N.M.I.D.T., habían embargado los derechos y el crédito del demandante L.A.I.B..

Tal como lo señaló el Juzgado A Quo, la legislación vigente, la doctrina nacional y jurisprudencia patria, han señalado que una vez embargado un crédito, este se encuentra limitado y el embargado no puede disponer del crédito y es evidente que el desistimiento de la acción y del procedimiento, alegando el pago, es una disposición del crédito embargado.

Nuestra legislación nacional, específicamente el artículo 1.289 del Código Civil establece de manera expresa la prohibición de disponer de un crédito luego de embargado. Dicho artículo establece:

"El pago hecho por el deudor a su acreedor, no obstante embargo de la deuda o acto de oposición en las formas establecidas por la ley, no es válido respecto de los acreedores en cuyo favor se ordenó el embargo, o de los oponentes; éstos en los que les toca, pueden obligarlos a pagar de nuevo."

La doctrina nacional, señala respecto al referido artículo 1.289 del Código Civil, doctrina recopilada en la obra "antecedentes, comisiones codificadoras, debates parlamentarios, jurisprudencia, doctrina y concordancias" del Código Civil, lo siguiente:

‘El embargo y la oposición son actos por los cuales un acreedor prohíbe al deudor de su deudor pagarle a éste, y le intima la entrega a él de lo que debe a ese acreedor. Ejemplo: Primero es acreedor de Segundo por diez mil bolívares, y Segundo es acreedor de Tercio por una suma igual. Primero embarga y se opone a que Tercio entregue lo que debe a Segundo. El embargo en manos de Tercio tiene como efecto inmediato hacer indisponible el crédito embargado. En consecuencia, este tercero no puede ya pagar a su acreedor; si paga a pesar del embargo, quedará obligado a pagar a su acreedor por segunda vez, salvo su recurso contra su propio acreedor. (Casas Rincón, supra 28, pp. 504 y 505)’.

(...Omissis...)

El embargo y la oposición, hacen inoponible el pago efectuado por el deudor a quienes hubiesen obtenido aquéllos, pero el embargo y la oposición no favorecen a los demás acreedores que no hubiesen efectuado tales procedimientos. El deudor que pague, pese al embargo u oposición, queda obligado a pagar de nuevo hasta donde alcance lo que se debe al embargante u opositor, salvo su recurso contra el acreedor.

El embargo y la oposición traban todo el crédito, aún cuando el crédito del embargante o del opositor sea inferior al monto del pago que se impide. La jurisprudencia. (Maduro Luyando, supra 31, p.324).

(...Omissis...)

Hecho el pago al acreedor capaz, puede no ser válido, cuando ocurre alguna de las circunstancias a que se refiere este artículo que, por esa razón, ofrece el carácter de excepcional. Tal previsión no ofrece duda: cuando se procede al embargo de la deuda o se formula oposición legalmente al pago, el acreedor no puede disponer a su voluntad de la cosa embargada o de la deuda a cuyo pago se hace oposición, y el deudor debe tener la cosa a disposición de la justicia; no estando, pues, el acreedor autorizado para pedir ni el deudor para pagar, en virtud del acto de embargo o de la oposición, el pago no es válido; pero la ineficacia del pago es sólo respecto de los acreedores embargantes u oponentes. (Ramírez, supra 34 pp. 29 y 30).

(...Omissis…)

Este pago no es válido porque el embargo, prohíbe o impide la enajenación el artículo del Código Civil comentado, lo anula, basado, precisamente en que el embargo, paraliza en general, toda operación que se haga con la cosa embargada, porque al verificarse vienen a constituirse presa segura del acreedor, quien en la secuencia del juicio puede rematar. (Código Civil de Venezuela. Artículos 1.282 al 1.297. Antecedentes, comisiones codificadoras, debates parlamentarios, jurisprudencia, doctrina, concordancias. Ediciones de la Biblioteca de la Universidad Central de Venezuela. Caracas. 1.994).

Asimismo, el autor patrio, Dr. J.M.O., en su obra "El Pago", expresa en relación al artículo 1.289 del Código Civil lo siguiente:

‘El artículo 1.289 C.C. añade que el embargante o el opositor, "en lo que les toca, pueden obligarlo a pagar de nuevo, salvo su recurso contra el acreedor". Esto significa que el deudor de una acción de cumplimiento cuyo resultado útil, en la medida en que sea necesario para mantener a estos indemnes en sus derechos, favorecería al embargante o el opositor, al cual no puede aquel deudor excepcionarse alegando que él ya había pagado a su acreedor’.

(...Omissis...)

Cuando el juez embarga una acreencia notifica al deudor de la misma...la acreencia embargada podrá ser objeto a su vez de posibles nuevos embargos y de un remate judicial (534 y 595 C.P.C.) y el producto del mismo podrá ser inclusive objeto de un reparto proporcional entre otros acreedores del acreedor embargado cuando se den los presupuestos del concurso de acreedores. (Melich Orsini, José. El Pago. Universidad Católica A.B.. Caracas 2000. Págs. 109-110).

(…Omissis…)

De esta manera, esta Corte de Apelaciones luego de analizadas las actas del expediente, concluye que el desistimiento de la acción y del procedimiento realizado por el endosatario en procuración, el abogado P.S.G.M., en fecha 18 de junio de 2004, fue fraudulento, ya que se realizó después que los terceros J.M.I.B., J.D.V.I.D.G. y N.M.I.D.T., embargaron el crédito del demandante, L.A.I., hoy de cujus, y dicho desistimiento se hizo en contravención de los artículos 1289 del Código Civil y 549 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de menoscabar los derechos de los terceros, y lo más grave es que el alegato del pago, nunca fue probado, lo cual nos lleva a concluir que dicho desistimiento fue fraudulento a los fines de evitar el pago del crédito a favor de los terceros quienes tienen una acreencia cierta contra el demandante.

Por tales motivos, esta Corte de Apelaciones, niega la homologación del desistimiento de la acción y del procedimiento, realizado por el endosatario en procuración, abogado P.S.G.M., en fecha 18 de junio de 2004, por ser fraudulento, ya que su finalidad fue evadir y excluir los derechos de los terceros, por cuanto fue realizado después que se le habían embargado los derechos al demandante y el fundamento del desistimiento, esto es, el pago, nunca fue probado, y así se decide. Se confirma en este punto la sentencia del Juzgado A Quo y así se decide…

(Mayúsculas del texto transcrito).

De acuerdo con el extracto del fallo de alzada antes transcrito, esta Sala observa que la homologación del desistimiento de la acción y del procedimiento vía intimación, realizado por el endosatario en procuración, abogado P.S.G.M. en fecha 18 de junio de 2004, y que fue aceptado por la parte demandada, fue desestimado por el tribunal a quo cuya sentencia fue confirmada a su vez por el juez superior, al determinar que hubo un fraude procesal; ya que constaba en autos para ese momento la intervención de terceros interesados que se encontraban legitimados para intervenir y ejercer sus derechos en el crédito objeto de embargo, tal como se evidencia de la sentencia proferida por la Corte de Apelaciones de fecha 27 de enero de 2004 que riela a los folios 135 al 155 de la primera pieza del expediente.

Expuesto lo anterior, el juez a quo determinó que existía un fraude procesal, siendo esto confirmado por la Corte de Apelaciones; en el sentido que para el momento en que se produjo el desistimiento formulado por primera vez por el endosatario en procuración y aceptado por el demandado, este se produjo después que los terceros embargaron el crédito del demandante, en consecuencia dicho desistimiento, según la recurrida, habría tratado de evadir los derechos de los terceros como acreedores del demandante.

Ahora bien con referente a la negativa del juez superior de homologar el desistimiento del procedimiento y de la acción, por cuanto tales actividades formaron parte de un fraude procesal, esta Sala considera que la sentencia impugnada no incurrió en la subversión del proceso al determinar que a los terceros no se les podía vulnerar el debido proceso y cercenar el derecho a la defensa teniendo un interés legítimo en el juicio. No puede haber subversión del debido proceso, cuando los jueces abren la incidencia de fraude procesal, analizan las pruebas y toman sus decisiones, tomando en cuenta además que el demandante no podía, una vez que le fue embargado el crédito, disponer de él, ya que luego del embargo, el poder de disposición del crédito es limitado de conformidad con el artículo 1289 del Código Civil.

En sintonía con lo anterior, la Sala de Casación Civil se pronunció en sentencia N° 00324, expediente N° 2007-000865, de fecha 23 de mayo de 2008 caso: Yousef Domat Domat contra Filip Doumat Antoni, al señalar:

…El tercero embargante en forma ejecutiva, del crédito judicial, puede intervenir en el presente proceso, como tercero adhesivo para lograr la ejecución definitiva, o puede intentar la acción oblicua consagrada en el Código Civil. Lo que sí se genera por efecto del embargo acaecido en el presente proceso, específicamente el practicado en fecha 25 de septiembre de 2.006, es que, el intimante-ejecutor no puede disponer de tal monto, sino que el referido monto debe destinarse para el pago, en primer lugar, de la deuda que tiene el intimante ejecutor en el presente proceso con el Ciudadano V.O.F., que practicó el embargo ejecutivo sobre el crédito.

En consecuencia, cualquier acreedor puede embargar preventiva o ejecutivamente los bienes del deudor que puedan ser objeto de tal medida, y entre esos bienes se encuentran los derechos de créditos del deudor embargado, puesto que las sumas y efectos que un tercero debe al deudor forman parte de sus bienes, lo que permite al acreedor no solo embargarlo hasta el límite (sic) de lo reclamado, sino que puede inclusive exigir directamente el cumplimiento de la obligación al tercero deudor mediante la acción oblicua que permite al acreedor actuar en nombre propio pero en interés ajeno, conforme a las previsiones del articulo (sic) 1.278 del Código Civil, que autoriza al acreedor a ejercer las acciones o derechos de su deudor moroso y negligente en el ejercicio de su propio derecho, pero ello no hace que el intimante, pierda la cualidad de parte dentro del proceso, pudiendo ejercer actos que contribuyan a hacer efectivo su crédito, para a su vez cancelarle a su deudor. Todo ello, bajo el procedimiento establecido en los artículos 593 y 594 del Código de Procedimiento Civil. De lo anterior se infiere, que para perfeccionarse un embargo sobre un derecho de crédito del deudor, como en el caso de autos, debe quedar el tercero notificado de su ejecución, especificándose con precisión el derecho de crédito sobre el cual se pide el embargo pero resaltándose, que a pesar de la ejecución de la medida, el crédito sigue perteneciendo al patrimonio del deudor embargado, sólo que éste tiene un poder de disposición limitado, en el sentido de que no podría perjudicar la situación jurídica del acreedor embargante...

(Mayúsculas del texto transcrito).

De la jurisprudencia transcrita se evidencia que el tercero embargante en forma ejecutiva, tiene derecho sobre un crédito judicial y puede intervenir en el juicio siempre y cuando tenga una prueba fehaciente. En el presente caso, en primer lugar los terceros lograron demostrar su cualidad y tenían como prueba fehaciente el decreto de embargo emitido por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el juicio de rendición de cuentas en contra del demandante en la presente causa; en segundo lugar el demandante no podía una vez que le fue embargado el crédito disponer de él; en tercer lugar no se probó el pago de la letra de cambio y en cuarto lugar el demandante no tenía la capacidad para disponer del derecho en litigio, lo cual fue decidido por la sentencia definitivamente firme proferida por la Corte de Apelaciones en fecha 09 de abril de 2014 con efectos de cosa juzgada, razón por la cual esta Sala debe declarar la improcedencia de la presente denuncia.

Por tanto esta Sala concluye que la sentencia impugnada no incurrió en la subversión del debido proceso como lo señaló el recurrente y además de ello, aplicó correctamente el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, determinando la improcedencia de la

homologación del desistimiento, por encontrarse involucrados los derechos de los terceros embargantes en forma ejecutiva, del crédito judicial objeto de la medida, por tal razón se debe declarar la improcedencia de la presente delación. Así se decide.

II

Al amparo del ordinal 1°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12, 15 y 154 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por subversión del debido proceso y menoscabo al derecho de defensa.

Se fundamenta la segunda denuncia de la siguiente manera:

…B) Se desprende del documento fundamental de la demanda, que el actor sí tiene facultades para desistir, sin embargo, la recurrida lo desconoció.

En ese sentido, someto a la convicción de esta Sala la circunstancia a que la recurrida, con respecto a la facultad del actor para desistir sostuvo por un lado “…Del análisis de la letra de cambio que cursa en autos, se puede constatar que el ciudadano L.A.I.B., endosó en procuración al cobro la letra de cambio al abogado P.G., y le dio facultades para desistir y por el otro(sic) no lo facultó de manera expresa para disponer del derecho en litigio. El endoso en procuración al cobro, no le permitía al endosatario en procuración disponer del derecho en litigio, y el desistimiento de la acción y del procedimiento significa disponer del derecho en litigio.

Tal forma de decidir, sin duda, guarda en su inmotivación que como vicio formal de la sentencia debe ser declarado por esa honorable Sala ya que se encuentra comprometido el orden público, por cuanto los motivos se destruyen unos con otros pero que encuadro en esta denuncia por menoscabo al derecho a la defensa, ya que los mismos van referidos a un aspecto procesal fundamentados en que se apoya la sentencia sobre la facultad de desistir y no de fondo del asunto sometido a la consideración de la recurrida.

(…Omissis…)

De lo anterior se desprende que dicho fallo vulneró los artículos 12 y 15 del mencionado Código respectivamente, pues no se atuvo a las normas del derecho y permitió que la causa que se encuentra válidamente extinguida prosiguiera hasta mi condena lo que crea una extralimitación a los derechos de una de las partes (actora) frente a los que a mi persona corresponden. Igualmente el fallo recurrido vulneró el artículo 49 constitucional, en lo referente al derecho al debido proceso del que soy titular ya que, su omisión, al no declarar la homologación del desistimiento y la consecuente nulidad de la sentencia proferida por el tribunal de primera instancia, permitió una subversión del procedimiento legalmente establecido que lo condujo a su desnaturalización pues desconoció los mandatos imperativos que derivan del artículo 154 del Código de Procedimiento Civil…

(Subrayado del recurrente).

Para decidir la Sala, observa:

De una detenida lectura sobre la segunda denuncia presentada en el escrito de formalización, se determina que el recurrente inadecuadamente fundamenta su delación a través de una mezcla indebida de infracciones por defecto de actividad correspondientes al ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, pues se delata la infracción del artículo 243, ordinal 4° del referido código adjetivo, acusándose el vicio de inmotivación y la infracción de los artículos 12 y 15 del mismo Código y la falta de aplicación e indebida aplicación del artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; de allí que hay una deficiencia técnica en cuanto a la pretensión contenida en la denuncia que se analiza; sin embargo esta Sala es garantista del debido proceso y el derecho a la defensa; pues su desarrollado contexto persigue flexibilizar el formalismo que soporta el proceso civil, siendo éste el: “…instrumento fundamental para la realización de la justicia…”. El formalizante manifiesta que el juez de alza.g. una subversión en el procedimiento, vulnerando el debido proceso, por incurrir supuestamente en la violación de los artículos 12, 15, 243. 4 y 154 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 49 del Texto Fundamental.

Ante tal aseveración la recurrida señala:

“…Como Quinto Punto, esta Corte de Apelaciones analizará el alegato del demandando V.D.S. en su escrito de Informes ante esta Superioridad, sobre la facultad del endosatario en procuración para desistir de la acción y del procedimiento.

El demandado V.D.S. señala en su escrito de Informes y Observaciones ante esta Corte de Apelaciones, que el endosatario en procuración tenía facultades para desistir y que por lo tanto dicho desistimiento es válido y solicita su homologación.

No obstante de que ya fue decidido en el punto anterior la improcedencia del desistimiento por parte del endosatario en procuración, debido a la limitación que tenía el demandante para disponer del crédito por cuanto ya le había sido embargado, visto el alegato del demandado V.D.S., esta Corte analizará la capacidad que tenía el endosatario en procuración, ciudadano P.S.G.M., para desistir de la acción y del procedimiento.

Del análisis de la letra de cambio que cursa en autos, se puede constatar que el ciudadano L.A.I.B., endosó “en procuración al cobro” la letra de cambio al abogado P.G., y le dio facultades para desistir pero, no lo facultó de manera expresa para disponer del derecho en litigio. El endoso en procuración al cobro, no le permitía al endosatario en procuración disponer del derecho en litigio, y el desistimiento de la acción y del procedimiento significa “disponer del derecho en litigio”.

El Código de Comercio establece en su artículo 426 lo siguiente:

"Cuando el endoso contienen las palabras para su reembolso", "para su cobro", "por mandato" o cualquier otra fase que implique un simple mandato, el portador puede ejercitar todos los derechos derivados de la letra de cambio, pero no puede endosarla, sino a título de procuración."

El Dr. A.M., en su obra "Curso de Derecho Mercantil", señala en relación al endoso en procuración de la letra de cambio lo siguiente:

La letra de cambio puede ser endosada con el propósito de que el endosatario cumpla la función de un mandatario. De modo directo y expreso, el artículo 426 del Código de Comercio manifiesta que cuando el endoso contiene las palabras "para su reembolso", "para su cobro", "por mandato", o cualquier otra frase que implique un simple mandato, el portador puede ejercitar todos los derechos derivados de la letra de cambio.

(…Omissis...)

Por tanto, el mandatario no podrá transigir o ejecutar cualquier otro acto que exceda de la administración ordinaria (artículo 1.688 del Código Civil)...omissis...El mandatario, se afirma, no puede realizar acto alguno que perjudique el carácter de propietario del documento del endosante y, por ende, el accionar del endosatario está referido, principalmente, a actos conservatorios de los derechos de su endosante (Williams). El endosatario en procuración no puede: conceder prórrogas, transigir, extinguir las garantías otorgadas para el pago de la letra, remitir la deuda (Muci) Desde el punto de vista procesal, el endosatario en procuración puede actuar en juicio, pero no puede transigir, desistir, comprometer en árbitros, hacer posturas en remate, ejecutar las garantías y solicitar quiebras ( Muci Morles Hernández, Alfredo. Curso de Derecho Mercantil. Tomo III. Los Títulos Valores. Caracas. 1.986. Páginas 1074 y 1075).

De conformidad con lo establecido en el artículo 426 del Código de Comercio y según la doctrina nacional, el endosatario en procuración no tendría facultades para desistir.

Pero en el presente caso, aprecia esta Corte de Apelaciones que el endoso realizado al abogado P.S.G.M., contenía la facultad para desistir, pero no tenía la facultad de disponer del derecho en litigio, facultad que debe ser otorgada de manera expresa para desistir de la acción y del procedimiento, tal como lo establece el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, es necesario citar una sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 23 de mayo de 2000, la cual señala que para desistir de la acción y del procedimiento, el apoderado debe tener la facultad expresa de disponer del derecho en litigio. Dicha sentencia dejó sentado lo siguiente:

El artículo 154 del Código de Procedimiento Civil establece:

‘El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa.’.

Así mismo el artículo 264 eiusdem señala:

‘Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre el cual verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones’.

No sólo de la simple interpretación gramatical de dichas normas sino de su interpretación sistemática y su correcta adminiculación, se observa que para que el apoderado judicial pueda desistir de la demanda no sólo debe constar en el texto del poder que se encuentra facultado para desistir, sino que además debe tener capacidad para disponer del objeto en litigio y, a tales fines, tal capacidad debe ser conferida expresamente al momento de otorgamiento del poder, es decir, que la facultad para disponer del objeto y del derecho en litigio debe constar expresamente en el poder que se otorgue, no bastando como ya se dijo que simplemente se enuncie que se tiene facultades para desistir.

Pues bien, de una revisión minuciosa de los referidos documentos poderes, se desprende que los apoderados judiciales constituidos por los presuntos agraviados, no tienen capacidad para disponer del objeto y del derecho en litigio por cuanto no les fue conferida expresamente dicha facultad.

De la lectura de la sentencia de Alzada se evidencia que el abogado P.S.G., endosatario en procuración del ciudadano L.A.I. (†) tenía la facultad para desistir, pero no de disponer del derecho en litigio, y el Juez Superior, al observar que era un endosatario en procuración, determinó que debía tener y no tenía la facultad que debe ser otorgada de manera expresa para desistir de la acción y del procedimiento, en esta situación particular del endosatario en procuración

Ahora bien esta Sala observa de las actas procesales que conforman el expediente, del análisis de la letra de cambio que cursa en autos y riela en el folio (8) de la primera pieza del expediente; que le endosó “en procuración al cobro” la letra de cambio al abogado P.G., y le dio facultades para desistir pero, no lo facultó de manera expresa para disponer del derecho en litigio. El endoso en procuración al cobro, no le permitía al endosatario en procuración disponer del derecho en litigio, y el desistimiento de la acción y del procedimiento significa “disponer del derecho en litigio” de conformidad con el artículo 426 del Código de Comercio.

Lo que significa que a juicio de esta Sala el abogado P.G. tenía la facultad de desistir, pero no de disponer del derecho en litigio, facultad que debe ser otorgada de manera expresa; en el caso particular del endosatario en procuración, de acuerdo a la doctrina y al artículo 426 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 154 y 264 del Código de Procedimiento Civil. Por tal razón la recurrida confirmó el fallo apelado aplicando de forma correcta el referido artículo; declarando la inadmisibilidad de la homologación del desistimiento de la acción y del procedimiento solicitado por el demandante y aceptado por la parte demandada y además de ello, por estar involucrados en la causa los terceros interesados que se opusieron a la referida homologación por ser acreedores en fase ejecutiva del ciudadano L.A.I., luego del embargó ejecutivo de su crédito, en tal sentido no podían ceder su crédito o realizar cualquier acto de disposición.

Sobre este particular la Sala de Casación Civil de este Alto Tribunal en sentencia N° 00501, expediente N° 2012-000164, de fecha 16 de julio de 2012, caso: sociedad mercantil Edylo, C.A contra Desarrollos Turísticos Villaggi (Detuvica), posteriormente denominada Desarrollos Turísticos Villaggi-Hotel Puerta del Sol, C.A., señala:

“…A este respecto, en sentencia N° 443 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23-05-2000, bajo la ponencia del Magistrado José Delgado Ocando, en el expediente N° 438, se estableció que:

El artículo 154 del Código de Procedimiento Civil establece:

‘El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma, pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer de derecho en litigio, se requiere facultad expresa’.

Así mismo el artículo 264 eiusdem señala:

‘Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones’

No sólo de la simple interpretación gramatical de dichas normas sino de su interpretación sistemática y su correcta adminiculación, se observa que para que el apoderado judicial pueda desistir de la demanda no sólo debe constar en el texto del poder que se encuentra facultado para desistir, sino que además debe tener capacidad para disponer del objeto en litigio y, a tales fines, tal capacidad debe ser conferida expresamente al momento de otorgamiento del poder, es decir, que la facultad para disponer del objeto y del derecho en litigio debe constar expresamente en el poder que se otorgue, no bastando como ya se dijo que simplemente se enuncie que se tiene facultades para desistir.

Pues bien, de una revisión minuciosa de los referidos documentos poderes, se desprende que los apoderados judiciales constituidos por los presuntos agraviados, no tienen capacidad para disponer del objeto y del derecho en litigio por cuanto no les fue conferida expresamente dicha facultad.

En este sentido señala el procesalista patrio, co-redactor del vigente Código de Procedimiento Civil, doctor A.R.R., lo siguiente: “Por ello se exige que para desistir de la demanda y convenir en ella, se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre el que verse la controversia y que trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones (artículo 264 C.P.C)” (Ver. A.R.R., Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Editorial Arte. Caracas 1992, pág 353).

Ahora bien, toca a esta Sala Constitucional pronunciarse sobre la validez o no de dicho acto de auto composición procesal unilateral efectuado por la representación judicial de los presuntos agraviados, y, al examinar los presupuestos de validez para que dicha manifestación surta los efectos que le atribuye la ley, que consisten en la extinción del proceso pendiente, encuentra esta Sala Constitucional que el mismo no puede tener tal validez, debido a que la representación judicial de la parte accionante carece de la capacidad necesaria para efectuar dicho acto de autocomposición procesal unilateral; en este sentido enseña el mencionado doctor A.R.R.: “… no constituye una sentencia sobre el mérito (sentencia de renuncia) como es exigida en otros sistemas, sino la aprobación o ratificación por el juez, del desistimiento del actor. No se extiende sino al examen de los presupuestos requeridos para la validez del desistimiento, tales como la legitimación, la capacidad procesal de la parte, o la representación de su apoderado y la facultad expresa que requiere éste para el desistimiento, o la naturaleza disponible de los derechos involucrados.”(ob. cit. pág. 354)…”.

El anterior criterio jurisprudencial es perfectamente aplicable a la situación surgida en la presente causa pues de acuerdo a lo establecido por la recurrida, de una revisión de la letra de cambio se desprende que el abogado P.S.G., en su carácter de endosatario en procuración del ciudadano L.A.I. (†), no tenía capacidad para disponer del objeto y del derecho en litigio por cuanto no les fue conferida expresamente dicha facultad.

A su modo de ver, el formalizante indica que la sentencia impugnada incurrió en el vicio de inmotivación de conformidad con el artículo 243 ordinal 4 del Código del Procedimiento Civil, alegando la violación del debido proceso y el derecho a la defensa; sin embargo esta Sala observa que la recurrida en su motivación dio fundamentos con respecto a este punto, resaltando que el recurrente no cumplió con la formalidad prevista en el artículo 426 del Código de Comercio, que era determinante para demostrar la facultad que tenía el demandante, para disponer del derecho en litigio.

Por lo antes expuesto, se evidencia que la sentencia impugnada no incurrió en la violación al debido proceso y al derecho a la defensa, ni en la falta de aplicación del artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, ni tampoco en el vicio de inmotivación previsto en el artículo 243 ordinal 4 del mismo Código, razón suficiente para declarar la improcedencia de la presente delación. Así se decide.

III

Al amparo del ordinal 1°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12, 15 y 263 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por subversión del procedimiento y menoscabo al debido proceso y al derecho de defensa.

Se fundamenta la tercera denuncia de la siguiente manera:

“...C) Se desprende de la recurrida que fueron omitidas formas sustanciales de los actos de procedimiento que menoscabaron el derecho de defensa de los que soy titular y que lesionaron el orden público procesal al no haber decretado la homologación del desistimiento de la acción y del procedimiento hasta por el monto no embargado ejecutivamente por las razones siguientes:

Aun cuando esa honorable Sala sostenga la tesis de la recurrida en cuanto a no homologar el desistimiento por determinar que no era procedente – causal no establecida en la ley, tenemos que la presente causa se produjo un embargo ejecutivo sobre los derechos y el crédito del demandante en fecha 28 de octubre del 2003 por un monto de (Bsf. 447.731,36) y luego de transcurrido el lapso probatorio, en fecha 18 de junio de 2004, el abogado P.S.G.M., quien actuaba como endosatario en procuración del ciudadano L.A.I.B., hoy de cujus, desistió de la acción y del procedimiento donde me intimó la cantidad de (Bsf. 941. 529, 00) y dicho desistimiento fue aceptado por mi representante judicial C.R.B.

Establecido lo anterior, tenemos que la recurrida niega la homologación del desistimiento válidamente realizado por cuanto “Tal como lo señaló el Juzgado A Quo, la legislación vigente, la doctrina nacional y la jurisprudencia patria, han señalado que una vez embargado un crédito, este se encuentra limitado y el embargado no puede disponer del crédito y es evidente que el desistimiento del crédito y es evidente que el desistimiento de la acción y del procedimiento, alegando el pago, es una disposición del crédito embargable…” (Resaltado por el recurrente).

Lo anteriormente establecido le permite a la Sala evidenciar que el recurrente no expresa claramente los fundamentos en su denuncia; sin embargo se constata que la tercera delación, la enfoca sobre la medida de embargo ejecutivo sobre los derechos y el crédito del demandante, en la cual el demandado fue intimado por la cantidad de (Bs 941.529,00), señalando el formalizante que la sentencia impugnada, incurrió en el quebrantamiento del orden público procesal por no haber decretado la homologación del desistimiento de la acción y del procedimiento hasta por el monto no embargado, incurriendo en errónea interpretación del artículo 263 del Código de Procedimiento Civil.

Es de destacar, que la la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal con Competencia Múltiple en fecha 30 de abril de 2011, declaró: 1) sin lugar el recurso de apelación ejercido por el tercero respecto al punto que declaró sin lugar la tercería intentada por dicho ciudadano; y 2) impartió homologación al desistimiento tanto de la acción como del procedimiento, celebrado entre las partes demandante y demandada, respectivamente, en la causa principal, en fecha 30 de mayo de 2006.

No obstante esta Sala observa de las actas procesales que cursan en autos, que el tercero interviniente interpuso recurso de casación ante esta Sala; la cual dictaminó en fecha 13 de junio de 2012 casar de oficio la sentencia de fecha 30 de abril de 2011, dictada por la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal con Competencia Múltiple y anuló la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Civil, Mercantil, del Tránsito, Agrario y Bancario de la misma Circunscripción Judicial; de fecha 14 de diciembre de 2005; asimismo el auto de fecha 22 de junio de 2004 dictado por el juez a quo y ordenó la reposición de la causa al estado de que el tribunal de la causa abra el procedimiento incidental previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil para que resuelva la denuncia de fraude procesal.

En ese sentido el juez a quo determinó que existía un fraude procesal, siendo esto confirmado por la Corte de Apelaciones; en el sentido que el desistimiento formulado por primera vez por el endosatario en procuración y aceptado por el demandado, se produjo después que los terceros embargaron el crédito del demandante, en consecuencia dicho desistimiento, de acuerdo a lo expresado por la recurrida, trató de evadir los derechos de los terceros como acreedores del demandante.

Como puede verse, la solicitud de homologar el acto de desistimiento de la acción y del procedimiento solicitado por el endosatario en procuración en dos oportunidades, fueron desechadas tanto por el Tribunal de Instancia, como por la Corte de Apelaciones, señalándose el fraude procesal; lo cual es una justificación suficiente para evitar la homologación de dicho desistimiento. Tampoco podía concederse un desistimiento parcial de la acción o del procedimiento por una fracción del objeto de la pretensión procesal.

Por lo antes expuesto, concluye la Sala que la Sentenciadora de alzada no infringió por errónea interpretación el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, ni menoscabó el debido proceso y el derecho a la defensa, razón suficiente para determinar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

IV

Al amparo del ordinal 1°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12, 15, 78, 263, 652 y 593 eiusdem, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por subversión del procedimiento y menoscabo al derecho de defensa.

Se fundamenta la cuarta denuncia de la siguiente manera:

…D) Por último, se desprende de la recurrida que fueron omitidas formas sustanciales de los actos de procedimiento que menoscabaron el derecho de la defensa de los que soy titular y que lesionaron el orden público procesal al haberme condenado expresamente en su dispositivo al pago de honorarios profesionales, al sostener:

(…Omissis…)

TERCERO: La cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES (Bs.F 235.382,00), por concepto de honorarios profesionales estimados en un veinticinco por ciento (25%). CUARTO: Los intereses que se siguieron venciendo desde la admisión de la demanda (09-10-2003) hasta la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia, los cuales deberán ser calculados por experticia complementaria del fallo, a la tasa del 5% anual, conforme el artículo 456 del Código de Comercio. QUINTO: Se CONDENA al pago de la indexación de las cantidades señaladas en los puntos Primero, Segundo y Tercero la cual deberá ser calculada por experticia complementaria del fallo, tomando como base los índices de precios al consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela para el Estado D.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, desde la fecha de admisión de la demanda (09-10-2003) hasta la fecha en que quede definitivamente firme la presente sentencia.

De la anterior transcripción parcial del dispositivo de la recurrida, se desprende que dicho fallo vulneró los artículos 12 y 15 del mencionado Código, respectivamente, pues no se atuvo a las normas del derecho y con su decisión me condenó al pago de unos honorarios profesionales como si estuviéramos en presencia del supuesto de hecho contenido en el artículo 648 adjetivo referido a la confección del decreto intimatorio, siendo que nos encontramos en un proceso de cobro de bolívares de unas cantidades en una letra de cambio, donde se produjo formal oposición, siguiendo por los canales del procedimiento ordinario donde nunca se pueden incorporar para su cobro las cantidades por conceptos de honorarios profesionales y que de paso no podrían acumularse por la prohibición contenida en el artículo 78 adjetivo, lo que produjo una subversión al procedimiento legalmente establecido que lo condujo a su desnaturalización pues desconoció los mandatos imperativos que derivan del artículo 652 del Código de Procedimiento Civil que parcialmente dispone: “Formulada la oposición en tiempo oportuno por el intimado o por el defensor, en su caso, el decreto de intimación quedará sin efecto, no podrá procederse a la ejecución forzosa y se entenderán citadas las partes para la contestación de la demanda, la cual tendrá lugar dentro de los cinco días siguientes a cualquier hora de las indicadas en la tablilla a que se refiere el artículo 192, sin necesidad de la presencia del demandante, continuando el proceso por los trámites del procedimiento ordinario o del breve, según corresponda por la cuantía de la demanda” y los que derivan del artículo 78 ejusdem que reza: No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí, ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo tribunal, ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí

Establecido lo anterior, se desprende también de la transcripción de su dispositivo, aun más la confusión de la recurrida, por cuanto nunca se podrá equipar a la condena de pagos de honorarios profesionales con una condena de costas procesales y ello se evidencia cuando la misma recurrida ordena la indexación de los honorarios profesionales condenados al pago, algo que por su naturaleza no se puede hacer con las costas procesales…

(Negritas y subrayado por el recurrente).

Para decidir la Sala, observa:

En el punto “D” de la denuncia el formalizante acusó la subversión del procedimiento, la violación de su derecho de defensa y la garantía del debido proceso, pues 1) El sentenciador condenó al pago de los honorarios de abogado establecidos en el decreto intimatorio a pesar que hubo oposición en el juicio y la causa se tramitó por el procedimiento ordinario, 2) Tal condenatoria al pago de los honorarios profesionales en un procedimiento ordinario, violaría el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, pues es una acumulación prohibida por la ley ya que son procedimientos incompatibles, y 3) El sentenciador equiparó el pago de los honorarios profesionales con la condena en costas y ordenó su indexación, lo cual no es posible en materia de costas procesales.

Es menester conocer el alegato formulado por el impugnante en su escrito, previo al análisis de esta denuncia.

Al respecto, indicó el impugnante que en el proceso, el demandado opuso la cuestión previa de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta por existir una inepta acumulación de pretensiones, ya que incluyó en el libelo de demanda los honorarios de abogado; la misma fue declarada improcedente por el tribunal superior y tiene fuerza de cosa juzgada, mientras no se haya formalizado el recurso contra esta interlocutoria por el principio de concentración procesal.

En tal sentido, indicó lo siguiente:

…En cuanto al alegato de que se acumularon pretensiones que se excluyen de conformidad con el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, es necesario señalarle al demandado recurrente que el opuso en fecha 12 de noviembre de 2003, una cuestión previa durante el juicio (prohibición de la ley de admitir la acción propuesta) referida al punto de los honorarios profesionales y la referida cuestión previa le fue declarada sin lugar mediante sentencia de fecha 13 de enero de 2004, dictada por el juzgado de Primera Instancia; sentencia que fue confirmada posteriormente por la Corte de Apelaciones mediante decisión de fecha 26 de marzo de 2004, por lo cual el punto relativo a los honorarios profesionales ya fue decidido, mediante sentencia de fecha 13 de enero de 2004 y 26 de marzo de 2004, sentencia que se encuentra definitivamente firme, en la cual se decidió la procedencia y legalidad de los honorarios profesionales demandados. En conclusión existe la cosa juzgada en relación a la validez y procedencia de los honorarios profesionales demandados…

.

De las actas del expediente se evidencia, que el 12 de noviembre de 2003, el demandado opuso ante el tribunal a-quo la cuestión previa del numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, ya que consideró que las sumas demandadas referidas a los honorarios profesionales de abogado, las costas e intereses que se produzcan hasta el pago definitivo de la obligación que se demandó y la indexación judicial de las sumas de dinero intimado, no son sumas líquidas y exigibles, de conformidad con lo pautado en el artículo 640 eiusdem.

A tal efecto, señaló:

…La demandante entre otras cantidades de dinero determinadas con precisión en los puntos 1) y 2) del libelo de la demanda, el pago de “…y las sumas de dinero que se sigan generando por dicho concepto hasta la total cancelación de lo adeudado por parte del demandado. TERCERO: Los honorarios profesionales causados, estimados en un veinticinco por ciento (25%) (DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO CON OCHO CENTIMOS (Bs.235.382.394,8) más las costas y costos del procedimiento calculados por este Tribunal con estricta observancia del artículo 648 del Código de Procedimiento Civil en relación con lo establecido en el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil en relación con lo establecido en el artículo 247 ejusdem. CUARTO: Solicito la indexación judicial de las sumas dinerarias intimadas.”

De esta transcripción se deduce con precisión que tales conceptos no tienen las características de SUMA LIQUIDA Y EXIGIBLE DE DINERO a que se contrae el artículo 640; esos conceptos (honorarios profesionales de abogados) costas y gastos e intereses que se produzcan hasta el total y definitivo pago de la obligación principal que se demanda e indexación judicial de las sumas de dinero intimado) (sic) no han sido estimados con anterioridad, ni consta de alguna manera su cuantía, fijada antes del cumplimiento de la obligación.- Por lo tanto, mal puede intimarse tales conceptos en el proceso monitorio; es indebida tal pretensión; y , desde luego, es inadmisible la demanda según el artículo 643 del Código de Procedimiento Civil.

Por las razones que anteceden, y hago valer, pido al tribunal declarar con lugar la cuestión previa promovida; y, en consecuencia declarar inadmisible la demanda…

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El tribunal de la causa mediante sentencia de fecha 13 de enero de 2004, declaró sin lugar la cuestión previa opuesta, la cual fue apelada y conocida por la Corte de Apelaciones con competencia múltiple en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Bancario y Menores de la Circunscripción Judicial del estado D.A. en fecha 27 de enero de 2004, la cual confirmó el fallo interlocutorio recurrido al declarar sin lugar la cuestión previa pues los honorarios de abogado forman parte de las costas, de conformidad con lo establecido en los artículos 647 y 648 del Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido, indicó:

…En cuanto a los honorarios de abogados y costas y costos, tal como lo decidió el a-quo, nuestro Código adjetivo establece de manera expresa en el procedimiento por intimación, la intimación de las costas procesales y como bien es sabido, dentro de las costas se encuentran los honorarios de abogados. En efecto los artículos 647 y 648 eiusdem establecen lo siguiente:

(…Omissis…)

De las normas transcritas se evidencia en primer lugar la procedencia de las costas en el decreto intimatorio y que dentro de las costas se encuentran los honorarios de abogados, los cuales no excederán del 25% del valor de la demanda.

Con fundamento en dichas normas es que es procedente la estimación que realizó el demandante en su libelo por concepto de honorarios profesionales, los cuales no exceden del 25% del monto demandado. Asimismo de la revisión del decreto intimatorio dictado por el juez a-quo, se observa que el mismo esta ajustado a derecho en lo relativo a las costas y honorarios de abogados, siendo pues dicha cantidad demandada por concepto de costas y honorarios de abogados profesionales líquida y exigible. Y así se decide.

Finalmente respecto a la indexación demandada, debemos indicar que dicho concepto es accesorio de la letra. Además de esto, de la recisión del decreto intimatorio dictado por el juzgado a-quo, observamos que la indexación no fue incluida no existiendo perjuicio alguno para la parte intimada. Así se decide…

.

Ahora bien, no tiene razón el impugnante al señalar que lo delatado por el recurrente trata del mismo asunto decidido en la cuestión previa; lo que se planteó fue que las cantidades demandadas tales como los honorarios profesionales de abogado, los intereses que se siguieran causando y la indexación no eran sumas líquidas y exigibles; en tal sentido, de acuerdo al demandado, su pretensión no era viable a través del procedimiento por intimación de conformidad con lo pautado en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, asunto totalmente distinto al planteamiento de la denuncia donde se alega que existiría una inepta acumulación de pretensiones de acuerdo al artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, al haber cobro de bolívares conjuntamente con intimación de honorarios profesionales de abogados. Por tal razón, al no existir cosa juzgada sobre el particular, la Sala entra a conocer el planteamiento de la denuncia.

1) La Sala pasa a conocer de la primera infracción relativa a que el sentenciador de alzada condenó al pago de los honorarios de abogados establecidos en el decreto intimatorio a pesar que hubo oposición en el juicio y la causa se tramitó por el procedimiento ordinario.

La sentencia recurrida estableció lo siguiente:

...II

NARRATIVA

(…Omissis…)

Las cantidades demandadas son las siguientes: PRIMERO: La cantidad de NOVECIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 941.529.579,oo), hoy NOVECIENTOS CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES FUERTES (Bs. F 941.529,00) correspondientes a la primera y única letra de cambio.

SEGUNDO: La cantidad de CIENTO NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 109.975.885,5), hoy CIENTO NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES (Bs. F109.975,00) correspondientes a los intereses de la primera y única letra de cambio calculados a la rata de (5%) anual conforme al artículo 456 del Código de Comercio y los que se siguieran generando hasta la total cancelación de lo adeudado. TERCERO: Los honorarios profesionales estimados en un veinticinco por ciento (25%) DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO CON OCHO CENTIMOS (Bs. 235.382.394,8), hoy DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES (Bs.F 235.382,00). CUARTO: La indexación de las sumas intimadas.

Admitida la demanda en fecha 09 de octubre de 2003, se ordenó la intimación del demandado, ciudadano V.D.S., cédula de identidad N° 8.926.464, para que pagara o formulara oposición, dentro del plazo de diez días siguientes a su Intimación.

(…Omissis…)

El 04 de noviembre de 2003, el demandado se opuso a la intimación de conformidad con el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil.

(…Omissis…)

V

DISPOSITIVA

(…Omissis…)

8. Se declara SIN LUGAR la defensa de falta de cualidad opuesta por el demandado, V.D.S., y se declara CON LUGAR la demanda de intimación al pago por cobro de bolívares, intentada por P.S.G.M., en su carácter de endosatario en procuración al cobro de L.A.I. B., hoy de cujus (…) y en consecuencia se condena al ciudadano V.D.S., al pago de las siguientes cantidades: PRIMERO: La cantidad de NOVECIENTOS CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES FUERTES (Bs. F 941.529,00) correspondientes a la letra de cambio demandada. SEGUNDO: La cantidad de CIENTO NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES (Bs.F 109.975,00) correspondientes a los intereses de la letra de cambio calculados a la rata de (5%) anual conforme el artículo 456 del Código de Comercio. TERCERO: La cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES (Bs.F 235.382,00), por concepto de honorarios profesionales estimados en un veinticinco por ciento (25%). CUARTO: Los intereses que se siguieron venciendo desde la admisión de la demanda (09-10-2003) hasta la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia, los cuales deberán ser calculados por experticia complementaria del fallo, a la tasa del 5% anual, conforme el artículo 456 del Código de Comercio. QUINTO: Se CONDENA al pago de la indexación de las cantidades señaladas en los puntos Primero, Segundo y Tercero la cual deberá ser calculada por experticia complementaria del fallo, tomando como base los índices de precios al consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela para el Estado D.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, desde la fecha de admisión de la demanda (09-10-2003) hasta la fecha en que quede definitivamente firme la presente sentencia.

9.- Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil…

.

De la anterior transcripción de la recurrida, se evidencia que se demandó un cobro de bolívares a través del procedimiento por intimación, en el cual se solicitó el pago de los honorarios profesionales de abogado, de conformidad con lo establecido en el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil. El demandado se opuso al decreto intimatorio y la causa se tramitó por el juicio ordinario. El juez de la recurrida ordenó en el tercer punto de su sentencia que el demandado pague los honorarios de abogado por la cantidad de doscientos treinta y cinco mil trescientos ochenta y dos bolívares fuertes (Bs.F 235.382,00), estimados en un veinticinco por ciento (25%), del monto de lo demandado en el numeral quinto, ordenó la indexación de los puntos primero, segundo y tercero, este último referido al pago de las costas y de los honorarios profesionales, y en el numeral noveno se condenó en costas del recurso de conformidad con lo pautado en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

De las actas del expediente, se observa lo siguiente:

En el libelo de demanda el actor pidió: 1) El pago de la cantidad de novecientos cuarenta y un millones quinientos veintinueve mil quinientos setenta y nueve bolívares (Bs. 941.529.579,00) hoy equivalentes en bolívares fuertes a BS. F. 941.529,57, correspondientes a la letra de cambio de fecha 5 de mayo de 2001; 2) El pago de la cantidad de ciento nueve millones novecientos setenta y cinco mil ochocientos ochenta y cinco bolívares con cinco céntimos (Bs. 109.975.885,5) hoy equivalentes en bolívares fuertes a Bs. F. 109.975,88, correspondientes a los intereses, calculados a la rata del 5% anual de conformidad con el artículo 456 del Código de Comercio y las sumas de dinero que se sigan generando hasta su total cancelación; 3) Los honorarios profesionales causados, estimados en un veinticinco por ciento (25%), es decir, de doscientos treinta y cinco millones trescientos ochenta y dos mil trescientos noventa y cuatro bolívares con ocho céntimos (Bs. 235.382.394,8) hoy equivalentes en bolívares fuertes a Bs. F. 235.382,39 más las costas y costos del procedimiento calculados por este Tribunal con estricta observancia del artículo 648 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 274 eiusdem; y 4) Solicitó la indexación de las sumas dinerarias intimadas.

El tribunal a quo dictó decreto intimatorio el 9 de octubre de 2003, señalando que el demandado debía pagar dentro de un plazo de diez (10) días, o formular oposición, las sumas demandadas y el pago de los honorarios profesionales de abogados calculados en la cantidad de doscientos treinta y cinco millones trescientos ochenta y dos mil trescientos noventa y cuatro bolívares con ocho céntimos (Bs. 235.382.394,00), hoy por la reconversión monetaria equivalentes a la cantidad de doscientos treinta y cinco mil trescientos ochenta y dos bolívares fuertes (Bs.F 235.382,394), de conformidad con lo pautado en el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo se constató que el demandado mediante escrito de fecha 4 de noviembre de 2003, formuló oposición al decreto de intimación.

El artículo 652 del Código de Procedimiento Civil, establece que: “…formulada la oposición en tiempo oportuno por el intimado o por el defensor, en su caso, el decreto de intimación, quedará sin efecto, no podrá procederse a la ejecución forzosa y se entenderán citadas las partes para la contestación de la demanda, la cual tendrá lugar dentro de los cinco días siguientes a cualquier hora de las indicadas en la tablilla a que se refiere el artículo 192, sin necesidad de la presencia de la parte demandante, continuando el proceso por los trámites del procedimiento ordinario o del breve, según corresponda por la cuantía de la demanda.

En la exposición de motivos del Código de Procedimiento Civil de 1986, se indica que el procedimiento por intimación: “…trata de lograr en forma rápida, la creación del título ejecutivo, por el sistema de inversión de la carga del contradictorio, el cual queda ahora a iniciativa del demandado (…). En el nuevo procedimiento, el contradictorio resulta eventual y tendrá vigencia en tanto el demandado expresamente lo provoque, aduciendo su oposición y haciendo pasar así el asunto al juicio ordinario (…). Pues bien, el nuevo procedimiento permite que intimado el pago al demandado, a falta de oposición formal de éste adquiera el decreto de intimación fuerza ejecutoria con autoridad de cosa juzgada, procediéndose sin más a la ejecución…”.

De lo antes expuesto, es evidente que el proceso intimatorio tiene dos posibilidades procesales, dependiendo del comportamiento del intimado. Una primera posibilidad que es el juicio ejecutivo que comprende desde la demanda hasta la ejecución del decreto intimatorio por falta de oposición del demandado, y una segunda posibilidad procesal que surge cuando el demandado se opone al decreto, convirtiéndose en un proceso ordinario.

En tal sentido, “…La doctrina patria, ha definido al procedimiento por intimación o monitorio, como “aquel de cognición reducida, con carácter sumario, dispuesto a favor de quien tenga derechos de créditos que hacer valer, asistidos por una prueba escrita. Puede ésta dirigirse en tal caso al Juez mediante demanda, y el Juez, inaudita altera parte (sin oír a la otra parte), puede emitir un decreto con el que impone al deudor que cumpla su obligación. Esto debe ser notificado al deudor, y entonces, o el deudor hace oposición y en tal caso surge de ello un procedimiento ordinario, o el deudor no hace oposición dentro del término, y entonces el decreto pasa a ser definitivo-irrevocable, con los efectos ejecutivos de una sentencia de condena...”. (Corsi, Luis, Apuntamientos sobre el Procedimiento por Intimación. Caracas, 1.986).

La Sala de Casación Civil por su parte, mediante fallo N°. 194, de fecha 10 de abril de 2008, caso ARB Consultores, C.A., contra Agrocaris, C.A. y otro, expresó:

…Es propicio señalar que el decreto de intimación es una orden de pago, en la que se conmina al deudor, para que pague apercibiéndole de ejecución. Ello es así por ser una orden de pago que eventualmente se transformará en el título a ejecutar, y por tanto es un presupuesto indispensable que el decreto intimatorio especifique las cantidades que deben ser pagadas por el deudor, pues el intimado sólo puede pagar si conoce qué cantidad le es requerida, lo que no puede es condenarse a un tercero a pagar una suma de dinero, por medio de un proceso para el cual no fue intimado ni se le informó cantidad exacta de una deuda liquida y exigible.

En ese orden de ideas, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, ha indicado que “...el decreto intimatorio es una propuesta de sentencia condenatoria, motivada sumariamente, la cual debe contener todos los elementos necesarios para convertirse en su oportunidad en un título ejecutivo, equivalente a sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, de manera que, una vez notificado el referido decreto se le concede al deudor un plazo, para ejercer oposición y en tal caso surge de ello un procedimiento ordinario en que se obtendrá la sentencia definitiva que cause ejecutoria. No obstante, si el deudor no hiciere oposición al decreto de intimación dentro del referido plazo, éste pasará a ser definitivo e irrevocable, con los efectos de una sentencia de condena, por lo que se llevará a cabo su inmediata ejecución...”. (Sent. 8/5/02, caso: Interbank c/ Jiam S.d.C.). (Subrayado de la Sala). (Subrayado de la Sala Constitucional).

De allí que sea obligatorio que el juez indique en el decreto de intimación, el monto de la deuda y el nombre, apellido y domicilio del demandante y demandado; pues ello implicaría la determinación de la propuesta de sentencia condenatoria, motivada sumariamente, la cual debe contener todos los elementos necesarios para convertirse en su oportunidad en un título ejecutivo, equivalente a sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, de manera que, una vez notificado el referido decreto se le concede al deudor un plazo, para ejercer oposición y en tal caso surge de ello un procedimiento ordinario en que se obtendrá la sentencia definitiva que cause ejecutoria….

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El actor puede pedir en su libelo de demanda las costas, las cuales están fijadas en la norma especial contenida en el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil, que comprende también el pago de los honorarios de abogado cuya cantidad no debe exceder del veinticinco por ciento (25%) del valor de la demanda que podían quedar eventualmente firmes, en la fase ejecutiva del procedimiento de intimación, cuando no se produzca la oposición por parte del intimado.

El juez al dictar el decreto intimatorio debe fijarlas y calcularlas en virtud de la naturaleza ejecutiva del proceso, pues de quedar éste firme por la falta de oposición del demandado, tendrá fuerza de cosa juzgada y será equivalente a una sentencia o título ejecutivo.

Ahora bien, formulada la oposición del demandado decae el decreto intimatorio y con él lo pautado en el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil, pues termina la posibilidad procesal de la fase ejecutiva inmediata del proceso por intimación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, y comienza un juicio ordinario, pues surge el contradictorio, razón por la cual las costas aplicables al caso en concreto serán las pautadas en los artículos 274 del Código de Procedimiento Civil y los honorarios de los abogados los establecidos en el artículo 286 eiusdem.

A tal efecto, el autor G.A.C., en su libro “Procedimiento por Intimación”, de Vadell Hermanos Editores, 2004, pág. 100, expresó:

…Cuando se produce la oposición oportuna al decreto de intimación y se deja este sin efecto alguno, queda también sin efecto el monto máximo del 25 % del valor de la demanda fijado por concepto de honorarios profesionales del abogado demandante…

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En el caso planteado el juez en la sentencia recurrida declaró en el tercer punto del dispositivo, que el demandado debía pagar la cantidad de doscientos treinta y cinco mil trescientos ochenta y dos bolívares fuertes (Bs.F 235.382,00), por concepto de honorarios profesionales estimados en un veinticinco por ciento (25%), lo cual corresponde a la condenatoria en costas establecida en la norma especial contenida en el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil, que se impone cuando queda firme el decreto intimatorio en el procedimiento por intimación, por falta de oposición del demandado.

Visto que el decreto intimatorio decayó por la oposición del demandado, el juicio por cobro de bolívares, vía intimación, se convirtió en un proceso ordinario, razón por la cual el juez ad quem no debió ordenar el pago de la cantidad de doscientos treinta y cinco mil trescientos ochenta y dos bolívares fuertes (Bs.F 235.382,00), por concepto de honorarios profesionales estimados en un veinticinco por ciento (25%), correspondientes a las costas establecidas en el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil. Cuando la demandada se opuso al decreto intimatorio quedó sin efecto jurídico, tanto la resolución provisional estimatoria de la orden de pago de la obligación contenida en el citado decreto, como las costas y honorarios profesionales, pues ninguna de ellas es absoluta, ni definitiva, sino condicionada a la sentencia definitiva que en el caso particular de las costas las acuerde por el principio de vencimiento total.

Como bien lo ordena el Legislador, el Tribunal admite la demanda y ordena intimar a la parte demandada otorgándole un plazo de diez días para que pague o haga oposición, y en la boleta de intimación se le calcula el monto a pagar y las costas prudencialmente calculadas que no exceda de un 25% del valor de la demanda. En este sentido, la parte actora estimó la demanda en Bs.941.529.579, 00, y los intereses de la letra de cambio por la cantidad de Bs 109.975.885,5. En tal virtud el Tribunal ordenó el pago de los honorarios profesionales sobre la base del 25% del valor que comprende la cantidad de Bs. 235.382.394,8 que sumado totaliza la cantidad de Bs.1.286.887.859, como efectivamente ocurrió. Pero al ser intimada la parte demandada y oponerse al decreto intimatorio, este último pierde efectos jurídicos y se desarrolla el procedimiento que establece el artículo 652 del Código de Procedimiento Civil.

Con fundamento en las razones expuestas, la Sala considera que la denuncia formulada es procedente, por existir el menoscabo de formas esenciales del procedimiento que causaron indefensión a la parte demandada, configurándose la infracción de los artículos 12, 15 y 652, del Código de Procedimiento Civil, pues el decreto intimatorio quedó sin efecto, y en consecuencia la orden de pago de las costas y los honorarios profesionales, ya que la forma correcta de intimar los honorarios profesionales, sería la de esperar la condenatoria en costas en la sentencia definitiva e intimar dichos honorarios, garantizando al demandado el derecho a oponerse y seguir todo el procedimiento, incluyendo la retasa. Así se decide

Respecto a la segunda infracción que acusó el formalizante en esta denuncia sobre la inepta acumulación de pretensiones y la inadmisibilidad de la demanda por violación del artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, pues el actor pidió en su libelo el pago de los honorarios de abogado y el sentenciador lo acordó:

2) La Sala indicó en el desarrollo de la primera delación que lo pedido por el demandante fue el pago de las costas establecidas en el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil, norma especial que comprende tanto los costos como los honorarios de abogados siempre que éstos no excedan, en el caso particular del procedimiento por intimación del veinticinco por ciento (25%) del valor de la demanda, lo cual descarta lo alegado por el demandado en cuanto a la inepta acumulación de pretensiones, pues no se están planteando dos acciones distintas en un mismo proceso, sino un cobro de bolívares vía intimación más la correspondiente petición de condenatoria en costas en dicho procedimiento.

Por tanto, no es procedente la infracción de los artículos 12, 15 y 78 del Código de Procedimiento Civil, por subversión procesal a causa de una supuesta inepta acumulación de pretensiones. Así se decide.

3) La Sala pasa a analizar la tercera infracción contenida en esta misma denuncia, en la cual el formalizante acusó la subversión procesal porque el juez ad quem ordenó la indexación de los honorarios de abogados condenados a pagar.

La sentencia recurrida expresó lo siguiente:

…DISPOSITIVA

(…Omissis…)

8. Se declara SIN LUGAR la defensa de falta de cualidad opuesta por el demandado, V.D.S., y se declara CON LUGAR la demanda de intimación al pago por cobro de bolívares, intentada por P.S.G.M., en su carácter de endosatario en procuración al cobro de L.A.I. B., hoy de cujus (…) y en consecuencia se condena al ciudadano V.D.S., al pago de las siguientes cantidades: PRIMERO: La cantidad de NOVECIENTOS CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES FUERTES (Bs. F 941.529,00) correspondiente a la letra de cambio demandada. SEGUNDO: La cantidad de CIENTO NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES (Bs.F 109.975,00) correspondiente a los intereses de la letra de cambio calculados a la rata de (5%) anual conforme artículo 456 del Código de Comercio. TERCERO: La cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES (Bs.F 235.382,00), por concepto de honorarios profesionales estimados en un veinticinco por ciento (25%).

(...Omissis…)

QUINTO: Se CONDENA al pago de la indexación de las cantidades señaladas en los puntos Primero, Segundo y Tercero la cual deberá ser calculada por experticia complementaria del fallo, tomando como base los índices de precios al consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela para el Estado D.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, desde la fecha de admisión de la demanda (09-10-2003) hasta la fecha en que quede definitivamente firme la presente sentencia.

9.- Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil…

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En el texto transcrito, se evidencia que el sentenciador ordenó pagar el monto establecido en la letra de cambio, los intereses que se han devengado por la mora, los honorarios de abogados estimados en un veinticinco por ciento del valor de lo demandado, y condenó el pago de la indexación y cálculo por experticia complementaria del fallo de las cantidades establecidas en los puntos primero segundo y tercero del dispositivo.

Al respecto, se observa que en el libelo de demanda el actor en el petitorio señaló lo siguiente:

…PRIMERO: la cantidad de novecientos cuarenta y un millones quinientos veintinueve mil quinientos setenta y nueve bolívares con cero céntimos (Bs.941.529.579,00) correspondiente a la primera y única letra de cambio, marcado con la letra “A”, emitida el cinco de mayo del año dos mil uno (05-05-01) con fecha de vencimiento para el día cinco de junio de dos mil uno (05-06-01).

SEGUNDO: la cantidad de ciento nueve millones novecientos setenta y cinco mil ochocientos ochenta y cinco con cinco céntimos (Bs 109.975.885,5) que corresponden a los intereses de la primera y única letra de cambio, marcado con la letra “A”, calculados hasta la fecha a una rata de cinco por ciento (5%) anual conforme al artículo 456 del Código de Comercio y las sumas de dinero que se sigan generando por dicho concepto hasta el total cancelación de lo adeudado por parte del demandado.

TERCERO: los honorarios profesionales causados, estimados en un veinticinco por ciento (25%) doscientos treinta y cinco millones trescientos ochenta y dos mil trescientos noventa y cuatro con ocho céntimos (Bs. 235.382.394,8) más las costas y costos del procedimiento calculados por este Tribunal con estricta observancia del artículo 648 del Código de Procedimiento Civil en relación con lo establecido en el artículo 274 ejusdem. CUARTO: solicito la indexación judicial (omissis)…

(Negrillas de la Sala).

En el asunto concreto, se observa que el actor solicitó la indexación sobre las: “…sumas dinerarias intimadas…” es decir, correspondientes a la cantidad establecida en la letra de cambio y los intereses generados, los honorarios de abogado que fueron pedidos por el actor con base en el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil, es decir, como las costas que se generan en la fase de ejecución del decreto intimatorio del procedimiento por intimación.

El sentenciador al ordenar la indexación de los honorarios profesionales condenados, no se percató que hubo oposición al decreto intimatorio por el demandado, quedando sin efecto jurídico el pago inmediato de las costas y honorarios profesionales, pues el procedimiento correcto es esperar la eventual condenatoria en costas en la sentencia definitiva, para proceder a la intimación de honorarios profesionales a la parte vencida dándole las garantías de oposición, pruebas, recursos y eventual retasa. Al suprimir este procedimiento y condenar directamente a la parte demandada al pago de honorarios profesionales significa una subversión del debido proceso y en consecuencia indefensión. Así se decide

En el caso bajo estudio a juicio de esta Sala, si no son procedentes las costas y los honorarios tampoco es procedente la indexación; pues ninguna de ellas es absoluta, ni definitiva, sino condicionada a la existencia de la oposición.

Con fundamento en las razones expuestas la Sala encuentra procedente la presente denuncia por existir el menoscabo de formas esenciales del procedimiento que causaron indefensión a la parte demandada, configurándose la infracción de los artículos 12, 15 y 652 del Código de Procedimiento Civil, la violación del debido proceso y el derecho a la defensa. Así se decide.

V

Al amparo del ordinal 1°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12, 15, 593, 370 y 371 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por subversión del procedimiento y menoscabo al debido proceso y al derecho de defensa.

Se fundamenta la quinta y última denuncia de la siguiente manera:

“…El fallo recurrido declaró “la validez de la intervención de los ciudadanos J.M.I.B., J.D.V.I.D.G. y N.M.I.D.T. como terceros acreedores del demandante en el presente juicio, con derecho a embargar los derechos y la acreencia del demandante (sic) de conformidad con el artículo 593 del Código de Procedimiento Civil y como consecuencia de la declaratoria con lugar de la demanda a favor del demandante, los terceros tienen derecho a ejecutar su acreencia sobre bienes de propiedad del demandado”. De lo expuesto se evidencia que, tanto el tribunal de la causa como el de la recurrida, resolvieron considerar como terceros intervinientes en la presente causa los aludidos ciudadanos con motivo de su presentación voluntaria al proceso a través de la consignación a los autos de un escrito contentivo de un conjunto de alegaciones conforme a los cuales aquellos adujeron ser acreedores de la parte actora en este juicio. Cabe destacar que, con motivo del mencionado escrito, la actividad procesal se realizó en la primera instancia fue la práctica de una medida cautelar de embargo según lo dispone el artículo 593 del Código de Procedimiento Civil, siendo que dichos ciudadanos no ejercieron formal acción de tercería, conforme lo dispone el artículo 370 ordinal 1 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, no se produjo la apertura del procedimiento a que se contrae el artículo 371 eiusdem…” (Mayúsculas del texto transcrito).

Para decidir la Sala, observa:

En la presente denuncia el recurrente delata la presunta violación de los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, y la falta de aplicación del contenido de los artículos 370 y 371 del mismo Código; vulnerando así, el debido proceso y el derecho a la defensa.

En el caso sub iudice, observa la Sala que el recurrente alega que el Tribunal de Alzada incurrió en la falta de aplicación de los artículos 370 y 371 del Código de Procedimiento Civil; pues los terceros interesados consignaron en autos un escrito donde aducen ser acreedores de la parte actora, en el cual no habrían hecho mención de los artículos ya indicados para fundamentar jurídicamente su solicitud como terceros.

Al efecto, se observa que el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil establece:

“….Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas en los casos siguientes:

  1. Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título; o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos.

  2. Cuando practicado el embargo sobre bienes que sean propiedad de un tercero, éste se opusiere al mismo de acuerdo a lo previsto en el artículo 546.

    Si el tercero, sólo es un poseedor precario, a nombre del ejecutado, o si sólo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, podrá también hacer la oposición, a los fines previstos en el aparte único del artículo 546.

  3. Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el p.C.a.d. las partes pida la intervención del tercero por ser común a éste la causa pendiente.

  4. Cuando alguna de las partes pretenda un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero y pida su intervención en la causa.

  5. Para apelar de una sentencia definitiva, en los casos permitidos en el artículo 297.

    Por su parte el artículo 371 del Código de Procedimiento Civil, señala:

    …La intervención voluntaria de terceros a que se refiere el ordinal 1° del artículo 370, se realizará mediante demanda de tercería dirigida contra las partes contendientes, que se propondrá ante el Juez de la causa en primera instancia. De la demanda se pasará copia a las partes y la controversia se sustanciará y sentenciará según su naturaleza y cuantía…

    .

    De acuerdo con lo previsto en los artículos precedentemente transcritos, se evidencia que la institución de la tercería nace originariamente cuando se tenga un interés manifiesto en una causa pendiente, siempre y cuando se demuestre tal interés con una prueba fehaciente.

    Visto lo anterior, la Sala observa que consta en autos un escrito a los folios 16 al 19 de la primera pieza del expediente, consignado por el ciudadano J.M.I.B. en nombre y representación propia y de sus hemanas las ciudadanas J.d.V.I.d.G. y N.M.I.d.T., en el cual solicitan al tribunal de la causa, por ser acreedores del demandante en el presente juicio, ejecutar su acreencia sobre bienes propiedad del demandado, con motivo de una sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 4 de agosto de 1999, que declaró con lugar el juicio de rendición de cuentas contra el ciudadano L.A.I. (+) condenándolo a pagar la cantidad de doscientos seis millones doscientos veintitrés mil setecientos cincuenta bolívares (Bs. 206.223.750, 00).

    En ese sentido el referido Juzgado Octavo decretó medida de embargo ejecutivo sobre bienes propiedad del demandado, que para ese momento era el ciudadano L.A. Idrogo(+), hasta cubrir la suma de cuatrocientos cuarenta y siete millones setecientos treinta y un mil trescientos sesenta y cuatro bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs 447.731.364,49) monto este correpondiente al embargo ejecutivo decretado por ese tribunal en ese juicio.

    Esta Sala difiere de lo señalado por el recurrente, ya que consta en autos el referido mandamiento de ejecución

    proferido por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el juicio de rendición de cuentas, que riela en el folio 28 y 29 de la primera pieza del expediente, donde se evidencia el interés legítimo que tienen estos terceros de ser acreedores del demandado teniendo la legitimidad y la cualidad para hacer valer su acreencia en el juicio.

    Asimismo la Sala constata que el Tribunal de Alzada ratificó el derecho a embargar que tienen los terceros legitimados, sobre los derechos y acreencias del demandante; lo que significa a juicio de esta Sala, que los terceros interesados tienen la cualidad para intervenir en el juicio de conformidad con el artículo 593 del Código de Procedimiento Civil, por haber demostrado con el decreto de embargo de otro juicio, proferido por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el interés legitimo sobre el presente proceso; por consiguiente el Juez de Alzada no incurrió en la falta de aplicación de los artículos 370 y 371 del Código de Procedimiento Civil, dado el principio iura novit curia, en concordancia con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón suficiente para determinar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide

    Por lo antes expuesto, concluye la Sala que la Sentenciadora de alzada no infringió por falta de aplicación los artículos 370 y 371 del Código de Procedimiento Civil debido a que existe una prueba fehaciente consignada por los terceros legitimados, constituida por el decreto de embargo ejecutivo proferido por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, proveniente de un juicio de rendición de cuentas, razón suficiente para determinar la improcedencia de la presente denuncia.

    Por todo lo anterior expuesto esta Sala considera que al encontrar procedentes dos denuncias por existir el menoscabo de formas esenciales del procedimiento que causaron indefensión a la parte demandada, configurándose la infracción de los artículos 12, 15 y 642 del Código de Procedimiento Civil, al condenar el pago por la cantidad de doscientos treinta y cinco mil trescientos ochenta y dos bolívares fuertes (Bs.F 235.382,00), estimados en un veinticinco por ciento (25%) por concepto de honorarios profesionales de abogado al demandado, mas su indexación cuando hubo oposición al decreto intimado; conlleva a la declaratoria con lugar del recurso extraordinario anunciado y formalizado, tal como se hará en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

    CASACIÓN SIN REENVÍO

    Ahora bien, el Tribunal Supremo de Justicia podrá casar un fallo sin reenvío, cuando su decisión sobre el recurso haga innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo de conformidad con lo previsto en el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil.

    Por tanto, habiéndose declarado procedente una de las denuncias por defecto de actividad relativa a la infracción de los artículos 12, 15 y 652 del Código de Procedimiento Civil, lo cual da lugar a casar el fallo recurrido, esta Sala encuentra que están suficientemente establecidos los extremos del artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, que haría innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo, lo cual atentaría contra el principio de la utilidad casacionista y la celeridad jurídica, razón suficiente para anular el fallo recurrido en lo relativo a la condena de la parte demandada del pago de honorarios profesionales. En consecuencia, en el dispositivo del presente fallo, se casará la sentencia sin reenvío, declarándose con lugar la demanda, excluyendo del punto 8vo lo relacionado al concepto por honorarios profesionales, que corresponden a un juicio autónomo e independiente del presente proceso. No habrá condenatoria en costas del proceso, al no haber vencimiento total, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

    D E C I S I Ó N

    Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la ley, declara: CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada, ciudadano V.A.D.S., CASA SIN REENVÍO la sentencia dictada en fecha 3 de abril de 2014, por la Corte de Apelaciones (Sala Accidental) del Circuito Judicial Penal con competencia múltiple en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección de Niños y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado D.A.. En consecuencia, se declara: 1.- Desestimada la intervención de la ciudadana R.C.R. por no haber acreditado su cualidad de heredera del cujus L.A.I.B. ya que no consignó documental que probara ser la cónyuge del de cujus y por consiguiente heredera del demandante. 2.- SIN LUGAR las denuncias de fraude procesal formuladas por el demandado V.D.S. 3.- SIN LUGAR, la apelación ejercida por el demandado V.D.S. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado D.A., en fecha 09 de abril de 2013. 4.- CONFIRMA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado D.A., en fecha 09 de abril de 2013 5.- Declara la validez de la intervención de los ciudadanos J.M.I.B., J.D.V.I.D.G. y N.M.I.D.T., como terceros acreedores del demandante en el presente juicio, con derecho a embargar los derechos y acreencias del demandante L.A.I., hoy de cujus, de conformidad con el artículo 593 del Código de Procedimiento Civil y como consecuencia de la declaratoria Con Lugar de la demanda a favor del demandante, los terceros tienen derecho a ejecutar su acreencia sobre bienes propiedad del demandado. 6.- Declara que el desistimiento de la acción y del procedimiento realizado en fecha 18 de junio de 2004, por el endosatario en procuración, el abogado P.S.G.M., fue fraudulento, ya que se realizó después de que los terceros J.M.I.B., J.D.V.I.D.G. y N.M.I.D.T., embargaron el crédito del demandante, L.A.I., hoy de cujus, y dicho disentimiento se hizo en contravención de de los artículo 1289 del Código Civil y 549 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de menoscabar los derechos de los terceros, aunado a que el alegato de pago, nunca fue probado, lo cual nos lleva a concluir que dicho disentimiento fue fraudulento a los fines de evitar el pago del crédito a favor de los terceros quienes tienen una acreencia cierta contra el demandante. Por consiguiente, esta Sala de Casación Civil, niega la homologación del desistimiento de la acción y del procedimiento, realizado por los endosatarios en procuración, abogado P.S.G.M., EN FECHA 18 DE JUNIO DE 2004, por ser fraudulento ya que su finalidad fue evadir y excluir los derechos de los terceros. 7.- Se declara que el endosatario en procuración, además de que tenía la limitación de disponer del derecho en litigio y no podía disponer del crédito por cuanto ya le había sido embargado, tampoco tenía la capacidad para desistir de la acción y del procedimiento ya que no tenía la facultad para disponer del derecho en litigio de conformidad con lo establecido en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. 8.- SIN LUGAR la defensa de falta de cualidad opuesta por el demandado, V.D.S. y CON LUGAR la demanda de intimación al pago por cobro de bolívares, intentado por P.S.G.M., en su carácter de endosatario en procuración al cobro de L.A.I. B, hoy de cujus, en contra del ciudadano V.D.S., y en consecuencia se ordena al ciudadano V.D.S., al pago de las siguientes cantidades: PRIMERO: La cantidad de NOVECIENTOS CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES FUERTES (Bs F 941.529,00) correspondientes a la letra de cambio demandada. SEGUNDO: La cantidad de CIENTO NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES (Bs F 109.975,00) correspondientes a los intereses de la letra de cambio calculados a la tasa del (5%) anual conforme al artículo 456 del Código de Comercio. TERCERO: Se niega la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES (Bs F 235.382,00), por concepto de honorarios profesionales estimados en un veinticinco por ciento (25%). CUARTO: Los intereses que se siguieron venciendo desde la admisión de la demanda (09-10-2003) hasta la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia , los cuales deberán ser calculados por experticia complementaria del fallo, a la tasa del 5% anual, conforme al artículo 456 del Código de Comercio. QUINTO: Se condena al pago de la indexación de las cantidades señaladas en los puntos Primero y Segundo la cual deberá ser calculada por experticia complementaria del fallo, tomando como base los índices de precios al consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela para el estado D.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, desde la fecha de admisión de la demandada (09-10-2003) hasta la feche en que quede definitivamente firme la presente sentencia. 9.- Al no haber vencimiento total no hay condenatoria en costas del proceso.

    Queda de esta manera CASADA Y SIN REENVIO la sentencia impugnada.

    No ha lugar la condenatoria al pago de las costas procesales del recurso de casación, dada la naturaleza del dispositivo del presente fallo.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado de la causa, Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado D.A., de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 322 del Código de Procedimiento Civil.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de junio de dos mil dieciséis. Años: 206º de la Independencia y 157° de la Federación.

    Presidente de la Sala Ponente,

    _____________________________

    G.B.V.

    Vicepresidente,

    __________________________________________

    F.R. VELÁZQUEZ ESTÉVEZ

    Magistrada,

    _______________________________________

    M.V.G. ESTABA

    Magistrada,

    ______________________________________

    V.M.F.G.

    Magistrado,

    _________________________________

    Y.D.B.F.

    Secretario,

    ______________________________

    C.W.F.

    Exp. Nº AA20-C-2014-000826

    Nota: Publicado en su fechas a las

    El Secretario.

    La Magistrada V.M.F.G. si bien comparte la casación del fallo que antecede, difiere del razonamiento empleado por la mayoría, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 63 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, presenta el presente voto concurrente, con base en las siguientes consideraciones:

    La decisión aprobada por la mayoría sentenciadora, declaró con lugar el recurso de casación porque procedió una de las cinco (5) denuncias de forma que fueron planteadas por el formalizante, no obstante fueron conocidas y resueltas las otras cuatro (4) delaciones, en contravención con lo que establece el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

    En efecto, el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, prevé entre otras cosas lo siguiente:

    …Si al decidir el recurso la Corte Suprema de Justicia encontrare una infracción de las descritas en el ordinal 1° del artículo 313, se abstendrá de conocer las otras denuncias de infracción formuladas, y decretará la nulidad y reposición de la causa al estado que considere necesario para restablecer el orden jurídico infringido…

    . (Negrillas de la Sala).

    De acuerdo con la norma jurídica citada, si al decidir el recurso de casación el Tribunal Supremo de Justicia, encontrare una infracción de las descritas en el ordinal 1° del artículo 313, se abstendrá de conocer las restantes denuncias de infracción formuladas, y decretará la nulidad y reposición de la causa al estado que considere necesario para restablecer el orden jurídico infringido.

    Desde esa perspectiva, queda claro que a través de la expresada disposición, el legislador patrio estableció la metodología apropiada para atender el análisis y decidir las denuncias formuladas en los recursos de casación, metodología ésta que ordena se cumpla un orden específico, ello en virtud, de que en los casos en que prosperan denuncias por defecto de actividad, la consecuencia es la nulidad y reposición de la causa al estado que en ella se determine y, por ende, el juez adquiere plena jurisdicción para decidir nuevamente el asunto planteado.

    Con fundamento en los razonamientos expresados, considero que al declarar con lugar la cuarta denuncia de forma, no ha debido entrar la Sala a conocer el resto de las denuncias, pues ello, además de ser inoficioso y de crear un desgaste innecesario de la función jurisdiccional que le corresponde ejercer a esta sede casacional, contraría lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

    En ese sentido, considero que lo propio era declarar con lugar la cuarta denuncia y dejar que el juez que le correspondiera conocer de nuevo el caso en alzada, corrigiera el error de forma delatado y cualquier otro que éste advirtiera.

    Dejo así expresado el fundamento del voto concurrente en relación con la sentencia que en esta causa ha proferido la mayoría sentenciadora de la Sala.

    Caracas, en fecha ut supra.

    Presidente de la Sala,

    __________________________________

    G.B.V.

    Vicepresidente,

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    F.R. VELÁZQUEZ ESTÉVEZ

    Magistrado,

    _________________________________

    Y.D.B.F.

    Magistrada-Disidente,

    _______________________________________

    V.M.F.G.

    Magistrada,

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    M.V.G. ESTABA

    Secretario,

    ________________________________

    C.W.F.