Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 13 de Agosto de 2009

Las costas y costos del proceso.

Que solicita se decrete medida de enajenar y gravar sobre el inmueble a objeto de la controversia de conformidad con el artículo 588, 779 y 559 del Código de Procedimiento Civil.

Que solicitan se sirvan practicar la citación de la empresa C.C.C.P, C.A., en la persona de su presidente A.C.C., en la finca 80, San Antonio, Municipio García del estado Nueva Esparta, en su condición de miembro de la Comunidad de Bienes de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

Que estima la presente demanda en la cantidad de trescientos millones de bolívares (Bs.300.000.000, 00).

Que de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, señala su domicilio procesal en la avenida Bolívar, edificio Laguna Suites I, piso 13, oficina N° 13-E, Porlamar, Municipio M.d.e.N.E..

Mediante sorteo de fecha 02-12-2005 (f. 05 de la 1ª pieza) la causa fue asignada al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

Mediante diligencia de fecha 24-01-2006 (f. 06 de la 1ª pieza) el abogado L.C. en su carácter de apoderado de la parte actora, consigna los documentos en que fundamenta la acción los cuales están insertos a los folios 07 al 48 de la 1ª pieza de este expediente.

Por auto de fecha 30-01-2006 (f. 49 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa admite la demanda por considerar que la misma no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley; y se emplaza a la parte demandada para que comparezca dentro de los veintes (20) días de despacho siguientes a que conste en autos su notificación a dar contestación la demanda. Se librara compulsa una vez suministrada las copias simples.

Mediante diligencia de fecha 07-02-2006 (f. 50 de la 1ª pieza) el abogado L.C. en su carácter de apoderado de la parte actora, ratifica la medida solicitada en el libelo de demanda y así mismo entrega emolumentos al alguacil del tribunal de la causa para la práctica de la citación de la parte demandada.

Mediante diligencia de fecha 08-02-2006 (f. 51 de la 1ª pieza) el alguacil del tribunal de la causa deja constancia que le fue suministrado el trasporte para la practica de la citación.

Mediante auto de fecha 14-02-2006 (f. 52 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa acuerda la medida solicitada en el escrito libelar y ordena abrir cuaderno de medidas. Mediante nota de secretaria se libró compulsa de demanda.

Mediante auto de fecha 20-03-2006 (f. 53 de la 1ª pieza) la jueza titular del tribunal de la causa se abocó al conocimiento de la causa.

Mediante diligencia de fecha 18-04-2006 (f. 54 de la 1ª pieza) el abogado L.C. en su carácter de autos, solicita al tribunal a quo se revoque la compulsa de citación por carecer de la firma del juez suplente especial.

En fecha 18-04-2006 (f. 55 de la 1ª pieza) mediante auto el tribunal de la causa acuerda lo solicitado y ordena librar nueva compulsa de citación.

En fecha 27-06-2006 (f. 56 y 57 de la 1ª pieza) la ciudadana D.d.V.N.V., en su carácter de presidenta de la empresa C.C.C.P, C.A., asistida de abogada mediante escrito opuso cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por no haber llenado los requisitos que indica el artículo 340 ejusdem.

Mediante escrito de fecha 04-07-2006 (f. 58 al 61 de la 1ª pieza) el abogado L.C. en su carácter de apoderado de la parte actora solicita al tribunal de la causa se declare la confesión ficta de conformidad con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil; se declare la inexistencia de defectos de forma de conformidad con los artículos 30 y 38 del Código de Procedimiento Civil y se proceda al nombramiento del partidor de conformidad con lo establecido con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante auto de fecha 11-07-2006 (f. 62 y 63 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa ordena tramitar la cuestión previa opuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 349 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el cual se inician a partir de esa misma fecha exclusive y se aclara a las partes que una vez resuelta dicha incidencia se iniciará el lapso para dar contestación a la demanda de conformidad con lo establecido en los artículos 350 y/o 358 ejusdem.

En fecha 17-07-2006 (f. 64 de la 1ª pieza) mediante diligencia el abogado L.C. en su condición de apoderado de la parte actora apela del auto de fecha 11-07-2006.

Mediante escrito de fecha 19-07-2006 (f. 65 y 66 de la 1ª pieza) el abogado L.J.C.L., en su carácter de apoderado de la parte demandante, subsana la cuestión previa de conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 20-07-2006 (f. 67 de la 1ª pieza) mediante auto dictado por el juzgado de la causa no oye la apelación contra el auto de fecha 11-07-2006.

En fecha 25-07-2006 (f. 68 de la 1ª pieza) mediante diligencia el abogado de la parte actora solicita al tribunal a quo copias certificadas.

En fecha 26-07-2006 (f. 69 de la 1ª pieza) mediante diligencia el abogado L.C. en su condición de apoderado de la parte actora solicita al tribunal a quo de conformidad con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil copias certificadas.

Contestación de la demanda.-

En fecha 27-07-2006 (f. 70 al 72 de la 1ª pieza), la ciudadana D.d.V.N.V., en su carácter de presidenta de la sociedad mercantil C.C.C.P, C.A., asistida por la abogada A.B., consignan escrito de contestación a la demanda. En su escrito expresan lo siguiente:

(…) Que de conformidad con lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, se opone a la partición de la comunidad, ejercida por la ciudadana E.U.N. en contra de su representada la sociedad mercantil C.C.C.P, C.A, identificada en autos.

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil alega la falta de cualidad de la ciudadana E.U.N., para sostener el juicio, toda vez que tratándose de una partición de comunidad conyugal esta no puede proponerse en contra de una compañía anónima como lo establece erróneamente la parte actora en el libelo de la demanda.

Que niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en cuanto al derecho, por no ser cierto, la temeraria e infundada demanda que por partición de comunidad intentara en contra de su representada la sociedad mercantil C.C.C.P, C.A, identificada en autos, la ciudadana E.U.N. a través de sus apoderados judiciales.

Que niega, rechaza y contradice que su representada ya identificada sea comunera de la demandante, como erróneamente lo afirma y lo establece la demandante en su escrito libelar. Que su representada la compañía C.C.C.P, C.A fue constituida originalmente en fecha 19-08-1997, y registrada su constitución por ante la Oficina de Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, siendo socios fundadores el ciudadano A.E.C.C. y su persona, conformando la totalidad del capital social suscrito, por lo que es imposible que la ciudadana E.U.N., sea socia de la compañía y mucho menos exista relación de comunidad con su representada antes mencionada.

Que es imposible que su representada una entidad mercantil hubiese contraído nupcias con la demandante, y se haya constituido una comunidad de gananciales entre ella y la ciudadana E.U.N., que el auto de 30-03-2006 que dicta el tribunal de la causa inserto al folio 49 establece: (omisis).

Que se opone a la demanda, la rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes por ser inciertos los hechos y la comunidad que pretende reclamar la demandante, la compañía C.C.C.P, C.A., es de su exclusiva y única propiedad, no existen socios, ni comuneros, ya que por documentos registrado en la oficina de Registro Mercantil I, de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 17-02-2006, anotado bajo el N° 64, tomo 8-A, adquirir por compra que le hiciera al accionista A.E.C.C. la totalidad de las acciones que conforman el capital social de la compañía, y por ende la totalidad de las acciones y por ende de los activos de la misma.

Que es imposible que la demandante E.U.N. sea su comunera y/o socia en consecuencia es impretermitible para ese tribunal declarar sin lugar la temeraria demandada incoada en contra de su representada.

Que para el supuesto negado de que la actora, haya tenido derecho alguno sobre algún bien que hoy le pertenezca a su representada ella debió ejercer la acción y su reclamo en la oportunidad correspondiente y no treinta y tres años después que se declaró la disolución del vinculo conyugal que existió entre ella y un exsocio de esta compañía el ciudadano A.E.C.C., que hoy nada tiene que ver con la empresa de su propiedad, y además de ello fallecido, y si verdaderamente se sintió lesionada en sus derechos en la oportunidad que la ley le atribuía y le permitía en ese momento, y no ahora pretender que su representada la compañía C.C.C.P, C.A., se convierta en su ex esposo. Que alega en nombre de su representada la caducidad para intentar cualquier acción al respecto.

Que niega, rechazo y contradice que su representada debe dividir ninguna cantidad con la demandante, desde la fecha en que el inmueble fue aportado como capital de la compañía.

Que de conformidad con lo pautado en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, se opone a la estimación de la demanda efectuada por la demandante por carecer de fundamento.

Que rechaza la solicitud de indexación pretendida por la parte actora, por no ser acreedora de suma alguna que deba indexarse.

Que solicita que el escrito de contestación sea agregado al expediente respectivo, declarando sin lugar la demanda incoada por E.U.N. en contra de su representada la sociedad mercantil E.U.N. en contra de su representada la sociedad mercantil C.C.C.P, C.A ya identificada, con expresa condenatoria en costas por la infundada y temeraria pretensión.

En fecha 01-08-2006 (f. 73 de la 1ª pieza) mediante auto el tribunal de la causa de conformidad con el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, la causa se sustanciara y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario, quedando el juicio abierto a prueba a partir de esa misma fecha inclusive, por cuanto en fecha 27-07-2006, feneció el lapso para contestar la demanda.

Mediante auto de fecha 01-08-2006 (f. 74 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa ordena expedir por secretaria las copias certificadas solicitadas.

Mediante diligencia de fecha 21-08-2006 (f. 75 de la 1ª pieza) el abogado L.C. en su carácter de autos, recibe las copias certificadas solicitadas.

Mediante nota de secretaria de fecha 25-09-2006 (f. 76 de la 1ª pieza) se deja constancia que el escrito de prueba presentado por el abogado L.J.C., apoderado de la parte actora, fue reservado y guardado para ser agregado en su oportunidad legal.

Mediante nota de secretaria de fecha 27-09-2006 (f. 77 de la 1ª pieza) se deja constancia que el escrito de prueba presentado por la ciudadana D.d.V.N.V., en su carácter de autos, asistida de abogada, fue reservado y guardado para ser agregado en su oportunidad legal.

En fecha 28-09-2006 (f. 78 de la 1ª pieza) mediante nota de secretaria se deja constancia que el escrito de prueba presentado por el apoderado de la parte actora fue agregado a los autos que corre inserto a los folios 79 y 80 de la 1era pza. En esa misma fecha (f. 81 de la 1ª pieza) fueron agregadas a los autos el escrito de pruebas y anexos promovidas por la representante de la parte demandada que corre a los autos 82 al 104 de la 1ª pieza.

Mediante escrito de fecha 03-10-2006 (f. 105 de la 1ª pieza) el abogado L.J.C.L., en su carácter de apoderado de la parte actora hace oposición a las pruebas presentadas por la parte demandada.

Mediante auto de fecha 05-10-2006 (f. 106 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa desestima la oposición planteada. En esa misma fecha (f. 107 al 109 de la 1ª pieza) se admiten las pruebas presentadas por la parte actora con excepción del cómputo solicitado en el capitulo II. Así mismo (f. 110 al 112) se admiten las pruebas de la parte demandada con excepción de la prueba de testigos.

Mediante oficio N° 5358-06, de fecha 09-10-2006 (f. 113 al 142 de la 1ª pieza) este juzgado superior remite al juzgado de la causa, expediente N° 7083-06, constante de 28 folios, contentivo del recurso de hecho interpuesto por el abogado de la parte actora contra el auto de 20-07-2006, que negó la apelación contra el auto de fecha 11-07-2007, decido en fecha 22-09-2006; dicho recurso fue declarado con lugar y ordena oír en un solo efecto la apelación formulada.

Mediante auto de fecha 16-10-2006 (f. 143 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa oye la apelación en un solo efecto ejercida contra el auto de fecha 11-07-2006 y que fue negada por auto de fecha 20-07-2006, y se ordena remitir copias certificadas en su oportunidad a este Juzgado Superior. Se librara oficio una vez suministrada las copias simples para su certificación.

Mediante diligencia de fecha 25-10-2006 (f. 144 de la 1ª pieza) el abogado L.C. en su carácter de apoderado de la parte actora, solicita al tribunal de la causa el computo de los días de despachos trascurridos desde el día 23-05-2006 (exclusive) hasta el día 27-07-2006 (inclusive).

Mediante auto de fecha 01-11-2006 (f. 145 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa deja constancia por secretaria que desde el día 23-05-2006 (exclusive) hasta el día 27-07-2006 (inclusive) han trascurrido 37 días de despacho.

Mediante auto de fecha 05-12-2006 (f. 146 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa se abstiene de fijar informes hasta tanto sea resulta la apelación y que conste en autos sus resultas, cumplida esta formalidad mediante auto expreso se fijará la oportunidad para que las partes presenten sus informes.

En fecha 12-12-2006 (f. 147 de la 1ª pieza) mediante diligencia de fecha el abogado L.C. en su carácter de apoderado del actor, solicita copias certificadas.

Mediante auto de fecha 18-12-2006 (f. 148 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa acuerda las copias certificadas solicitadas.

Mediante auto de fecha 05-02-2007 (f. 149 de la 1ª pieza) la jueza titular del tribunal de la causa se avoca al conocimiento de la causa, y así mismo ordena la remisión de las copias certificadas a este juzgado superior en virtud de la apelación interpuesta por el apoderado de la parte actora contra el auto de fecha 11-07-2006, que fue negada por auto de fecha 20-07-2006. En esa misma fecha (f. 150 de la 1ª pieza) se libro oficio de remisión de las copias certificadas.

Mediante oficio N° 181-07 de fecha 03-05-2007 (f. 115 al 204 de la 1ª pieza) este juzgado remite al juzgado de la causa, expediente N° 7178-06, constante de 51 folios, mediante la cual declaro sin lugar la apelación ejercida por la parte actora contra el auto de fecha 11-07-2006, y se confirma el auto en todas sus partes.

En fecha 14-05-2007 (f. 205 de la 1ª pieza) mediante auto el tribunal de la causa ordena agregar a los autos la decisión interlocutoria de fecha 21-03-2007, y así mismo aclara a las partes que a partir de esa misma fecha comienza el termino del décimo quinto (15) día de despacho siguiente para presentar sus respectivos informes.

En fecha 06-06-2007 (f. 206 al 210 de la 1ª pieza) la ciudadana D.d.V.N.V. en su carácter de representante de la parte demandada, asistida de abogada consigna escrito de informes en la causa. En esa misma fecha (f. 211 al 220 de la 1ª pieza) el abogado L.J.C. en su carácter de apoderado de la parte actora, consigna escrito de informes.

Mediante auto de fecha 21-06-2007 (f. 221 de la 1ª pieza) el tribunal a quo aclara a las partes que la causa entro en etapa de sentencia a partir de esa misma fecha de conformidad con el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 3-07-2007 (f. 222 de la 1ª pieza) mediante auto el tribunal de la causa ordena la corrección de foliatura.

Mediante auto de fecha 17-09-2007 (f. 223 de la 1ª pieza) el tribunal a quo se ordena cerrar la presente pieza y aperturar una nueva pieza.

En fecha 17-09-2007 (f. 01 de la 2ª pieza) mediante auto el tribunal de la causa, ordena la apertura de la segunda pieza.

En fecha 17-09-2007 (f. 02 al 26 de la 2ª pieza) el tribunal a quo dicta la sentencia definitiva declarando la nulidad del auto de admisión dictado en fecha 30-01-2006, así como todas las actuaciones posteriores a dicho autos y se suspende la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 28-03-2006.

Mediante diligencia de fecha 18-09-2007 (f.27 de la 2ª pieza) el abogado L.C. en su carácter de apoderado de la parte actora apela de la decisión dictada.

Mediante diligencia de fecha 26-09-2007 (f.28 de la 2ª pieza) el abogado L.C. en su carácter de apoderado de la parte actora apela nuevamente de la decisión dictada en fecha 17-09-2007.

Mediante auto de fecha 02-10-2007 (f. 29 de la 2ª pieza) el tribunal a quo ordena efectuar por secretaria los días trascurridos desde 21-06-2007 hasta el día 20-09-2007, ambos inclusive y desde el día 20-09-2207 hasta el día 01-10-2007, ambos inclusive y se deja constancia por secretaria que desde 21-06-2007 hasta el día 20-09-2007, ambos inclusive han trascurrido 60 días continuos y desde el día 20-09-2207 hasta el día 01-10-2007, ambos inclusive han transcurrido 05 días de despacho.

Mediante auto de fecha 02-10- 2007 (f. 30 de la 2ª pieza) el juzgado de Instancia oye en ambos efectos la apelación formulada por la parte actora contra la sentencia definitiva proferida por ese tribunal en fecha 17-09-2007, de conformidad con el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil y ordenó la remisión de las actuaciones a este juzgado superior.

Cuaderno de Medidas.

Mediante auto de fecha 14-02-2006 (f. 01) el tribunal de la causa apertura el cuaderno de medidas.

En fecha 20-02-2006 (f. 02) mediante auto el tribunal a quo ordena con fundamento en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, que proceda a ampliar la prueba con relación al peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, con la advertencia de que una vez cumplida esta exigencia se proveerá sobre su decreto.

Mediante escrito de fecha 15-03-2006 (f. 03) el abogado L.C., en su carácter de apoderado de la parte demandante alega que los documentos que cursan en autos se evidencian la pruebas para el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada.

En fecha 20-03-2006 (f. 04) mediante auto el tribunal de la causa insta a la parte actora a que consigne el acta mediante la cual se hizo el traspaso del bien inmueble a objeto de la controversia y una vez cumplida esa formalidad se emitirá pronunciamiento en torno a la procedencia de la cautelar solicitada dentro del lapso establecido en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante diligencia de fecha 23-03-2006 (f. 05) el abogado L.C. en su carácter de apoderado de la parte actora, consigna copia certificada de la venta del inmueble a objeto de la controversia que corre a los folios 06 al 15.

Mediante auto de fecha 28-03-2006 (f. 16 y 17) el tribunal a quo de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y llenos los extremos de ley, decreta medida de enajenar y gravar sobre el inmueble a objeto de la controversia y ordena librar oficio al Registro Subalterno del Municipio M.d.e.N.E. que corre a los folios 18 y 19.

Mediante escrito de fecha 23-05-2006 (f. 20 y 21) y anexos (f. 22 al 28) la ciudadana D.d.V.N.V., en su carácter de accionista mayoritaria y presidenta de la empresa C. C. C .P, C.A., parte demandada, asistida de abogada hace oposición a la medida decretada y solicita se acuerde la suspensión de la misma.

Mediante escrito de fecha 30-05-2006 (f. 29 y 30) el abogado L.J.C.L., en su condición de apoderado de la parte actora, expone al tribunal que la oposición presentada por la parte demandada es improcedente y la medida decretada sobre el inmueble esta ajustada a derecho de conformidad con el capitulo II de la partición, en su artículo 779 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 06-06-2006 (f. 31) mediante diligencia la ciudadana D.N.V., en su carácter de presidenta de la empresa C. C. C. P, C.A., consigna escrito de prueba en la causa.

Mediante auto de fecha 07-06-2006 (f. 32 al 34) el tribunal a quo admite las pruebas presentadas por la parte demandada.

Consta al folio 35 escrito de promoción de pruebas presentada por el abogado L.C., en su carácter de apoderado de la parte actora.

En fecha 08-06-2006 (f. 36) mediante diligencia la ciudadana D.N.V., en su carácter de presidenta de la empresa C. C. C. P, C.A., consigna acta de defunción del ciudadano A.E.C.C. que corre al folio 37.

Mediante auto de fecha 12-06-2006 (f. 38 y 39) el tribunal a quo admite las pruebas presentadas por la parte demandante.

Mediante auto de fecha 14-06-2006 (f. 40) el tribunal a quo difiere la decisión de la incidencia para dentro de los 30 días consecutivos contados a partir del día 15-06-2006.

En fecha 29-06-2006 (f. 41 al 50) el tribunal de la causa dicto sentencia mediante la cual declara sin lugar la oposición planteada por la parte demandada contra la medida de prohibición de enajenar y gravar, se ratifica la medida de enajenar y gravar decretada en fecha 28-03-2006.

IV.-La sentencia recurrida.-

El fallo apelado estableció:

(…) PUNTO PREVIO.-

ADMISION DE LA DEMANDA.-

Se desprende de los autos que la presente demanda fue incoada por la ciudadana E.U.N. en contra de la sociedad mercantil C.C.C.P, C.A con el objeto de que el bien que supuestamente les pertenece en comunidad sea liquidado y dividido, al respecto se observa que la demandante señala en el libelo de la demanda, lo siguiente:

…omissis…

Como emerge si bien es cierto se hacen señalamientos a que dicho bien le perteneció bajo el régimen de la comunidad conyugal a ésta con su ex – cónyuge el hoy difunto A.E.C.C., sus planteamientos se circunscriben a demandar a la empresa C.C.C.P, C.A, para que en primer término, reconozca que el bien inmueble ubicado en la esquina que forma la intercepción de la calle Mariño e Igualdad de la ciudad de Porlamar, el cual está alinderado así: Norte; (Sic) calle Igualdad; ESTE: (Sic) Calle Mariño; SUR: Casa de la señora C.D.C. de López y OESTE: Casa de P.J.C. y que le pertenece según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito M.d.E. (Sic) Nueva Esparta, en fecha 25 de Mayo (Sic) de Mil Novecientos Setenta y Cuatro (1.974), bajo el N° 108, folios 156 al 157, Protocolo Primero, Tomo Segundo, que fue vendido por su ex – cónyuge a la empresa en fecha 9-12-1997 mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E. (Sic) Nueva Esparta, anotado bajo el N° 31, folios 204 al 209, Protocolo I, Tomo 19, Cuarto trimestre de 1997 y aportado como pago de las acciones que forman parte del capital social de la empresa le pertenece bajo la proporción de un 50% por cuanto el mismo le pertenecía a ambos cuando se encontraba vigente la comunidad de gananciales derivada del matrimonio y luego, a que el mismo sea liquidado conforme al procedimiento de ley.

Sobre este aspecto, la Sala de Casación Civil en diferentes fallos ha señalado que en interpretación del artículo 778 del Código de Procedimiento Civil cuando se demanda la partición de bienes comunes se requiere para que la demanda sea admitida que exista prueba fehaciente sobre la existencia de la comunidad, estableciendo que en caso de las uniones de hecho o de aquellas que en las que no medie un documento fehaciente que la acredite antes de exigir la división de los bienes que presuntamente se hallan en comunidad se requiere que por vía de una demanda mero declarativa mediante decisión judicial definitivamente firme se confirme o reconozca la existencia de ese vínculo, para que luego se opte por el procedimiento de división de bienes comunes. En otros casos, cuando medien documentos que comprueben claramente la existencia de la comunidad que se pretende partir o dividir, si es factible que se acuda directamente a la vía del juicio de partición para obtener la tutela jurisdiccional que se aspira. En este sentido, la Sala de casación Civil en fallo Nro. 611 emitido en fecha ocho (8) de agosto del 2006 en el expediente N° 6193 estableció en torno a los aspectos antes precisados, lo siguiente:

…Por otra parte, se observa que según lo previsto en el artículo 780 eiusdem, “…la contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá en cuaderno separado…” , lo cual, una vez más, evidencia las particulares de las que está revestido el procedimiento de partición, e imposibilita la acumulación de este tipo de demandas con una acción de mero declarativa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 78 y 341 del Código de Procedimiento Civil. Por último, en los procedimientos de partición de comunidad no es posible provocar la apertura del trámite breve de instrucción y sentencia en rebeldía, previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, ya que el artículo 778 del mismo Código, asigna otros efectos en caso de no haber el demandado presentado oposición; bajo este supuesto, corresponde al tribunal proceder de inmediato a la ejecución de la partición mediante el nombramiento del partidor…”

De acuerdo al anterior criterio, estudiadas como han sido las aportaciones probatorias acompañadas al libelo y anexadas al expediente durante la secuela probatoria por ambas partes se observa que no cursa documento fehaciente que compruebe que entre E.U.N. Y A.E.C.C. existen una comunidad, ni mucho menos que el bien inmueble ubicado en la esquina que forma la intercepción de la calle Mariño e Igualdad de la ciudad de Porlamar, la cual está alinderada así: Norte; Calle Igualdad ; Este: Calle Mariño; Sur: Casa de la señora C.D.C. de López y Oeste: Casa de P.J.C. les pertenece bajo el régimen de comunidad, por el contrario emerge que dicho bien mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., anotado bajo el N°. 31, folios 204 al 209, Protocolo 1, Tomo 19, Cuatro trimestre de 1997 fue vendido por A.E.C.C., quien en vida fue cónyuge de la demandante a la empresa C. C. C. P, C.A, y luego, según el documento o acta constitutiva de la referida empresa la cual se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta el 19-8-1997, bajo el Nro.1337, Tomo I-A, fue aportado como pago del paquete accionario que suscribió y pagó dicho ciudadano en dicha sociedad.

Por tales motivos, debió la demandante antes de incoar la presente demanda donde se acumulan indebidamente dos acciones como lo son la concerniente al reconocimiento de la comunidad ordinaria entre E.U.N. y la sociedad mercantil C. C. C .P, C.A, y la división o liquidación del bien que se dice les pertenece en comunidad, instaurar la acción mero declarativa con el propósito de que el tribunal con fundamento a los hechos que en este caso alegó dictamine si existe la supuesta comunidad o si dicho bien inmueble consistente en un terreno y la casa sobre él construida les pertenece a ambos litigantes bajo el régimen comunitario, para que posteriormente dependiendo de lo resuelto y que la sentencia que se pronuncie adquiera firmeza de ley, pueda optar con fundamento en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil a reclamar su división o partición.

Bajo tales parámetros, se estima que en aplicación de los artículo 78 y 778 del Código de Procedimiento Civil ante la inexistencia de documentos o pruebas fehacientes que comprueben la existencia de la comunidad alegada en el libelo de la demanda resulta forzoso declarar que la presente demanda no debió ser admitida y por esa razón, se ANULA el auto de admisión de la demanda de fecha 30-1-2006 dictado por este Tribunal, así como todas las actuaciones posteriores a dicho auto. Y así se decide.

En virtud de lo resuelto se estima innecesario pronunciarse sobre el resto de los alegatos y defensas planteados por las partes durante el desarrollo de este juicio y se suspende la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 28-3-2006 sobre una casa y un terreno de un área de Ochocientos (Sic) Veinticuatro (Sic) Metros cuadrados con Noventa (Sic) Centímetros (Sic) (824,90m) donde está construida la misma, ubicada en la esquina que forma la intersección de la calle Mariño con Igualdad de la ciudad de Porlamar del Municipio Autónomo M.d.E.N.E., comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Con calle Igualdad, en una extensión de Treinta y Seis metros con Cuarenta y Seis centímetros (36,46m) comprendidos entre los puntos “c” y “f” que se señalan en el plano de ubicación que debidamente sellado y firmado por la Oficina de Catastro del Concejo Municipal del Municipio Autónomo M.d.E.N.E., se acompañó para ser agregado al Cuaderno de Comprobantes; Este: con calle Mariño, en una extensión de Veinte Metros con Quince centímetros (20,15m) comprendido entre los puntos “i” y “g”, más tres metros con Noventa y Seis Centímetros (3,96m) entre los puntos “g” y “f” del referido plano de ubicación; SUR: con casa de la ciudadana C.D.C. de López, en una extensión de Treinta y Cinco metros comprendidos entre los puntos “a” y “i” del plano de ubicación antes señalado; y Oeste: con casa de P.J.C. en una extensión de Veintidós metros con Cincuenta y Cinco centímetros (22,55m) comprendida entre los puntos “a” y “b” del plano de ubicación, y que del área total del terreno se cedió para la construcción de acera, en el lindero Norte, doce metros comprendidos entre los puntos “b”, “d”, “e”, y “c” que se identifican en el referido plano con lo cual el área neta del terreno es de OCHOCIENTOS DOCE METROS CON NOVENTA CENTÍMETROS (Sic) (812,90m). Perteneciente a la empresa C. C. C. P, C.A, según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E. el 9-12-1997, bajo el N°.31, folios 204 al 209, Protocolo Primero, Tomo 19, Cuatro trimestre de 1997 y particípese lo conducente al Registrador Inmobiliario del Municipio Mariño.

Dispositiva. -(omisis)

PRIMERO: LA NULIDAD del auto de admisión de la demanda dictado en fecha 30-1-2006 por este Tribunal, así como todas las actuaciones posteriores a dicho auto.

SEGUNDO: Se suspende la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 28-3-2006 sobre una casa y un terreno de un área de Ochocientos Veinticuatro Metros cuadrados con Noventa Centímetros (824,90m) donde está construida la misma, ubicada en la esquina que forma la intersección de la calle Mariño con Igualdad de la ciudad de Porlamar del Municipio Autónomo M.d.E.N.E., comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Con calle Igualdad, en una extensión de Treinta y Seis metros con Cuarenta y Seis centímetros (36,46m) comprendidos entre los puntos “c” y “f” que se señalan en el plano de ubicación que debidamente sellado y firmado por la Oficina de Catastro del Concejo Municipal del Municipio Autónomo M.d.e.N.E., se acompañó para ser agregado al Cuaderno de Comprobantes; Este: con calle Mariño, en una extensión de Veinte Metros con Quince centímetros (20,15m) comprendido entre los puntos “i” y “g”, más tres metros con Noventa y Seis Centímetros (3,96m) entre los puntos “g” y “f” del referido plano de ubicación; Sur: con casa de la ciudadana C.D.C. de López, en una extensión de Treinta y Cinco metros comprendidos entre los puntos “a” y “i” del plano de ubicación antes señalado; y Oeste: con casa de P.J.C. en una extensión de Veintidós metros con Cincuenta y Cinco centímetros (22,55m) comprendida entre los puntos “a” y “b” del plano de ubicación, y que del área total del terreno se cedió para la construcción de acera, en el lindero Norte, doce metros comprendidos entre los puntos “b”, “d”, “e”, y “c” que se identifican en el referido plano con lo cual el área neta del terreno es de Ochocientos Doce metros con Noventa centímetros (812,90m). Perteneciente a la empresa C. C. C. P, C.A, según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E. el 9-12-1997, bajo el N°.31, folios 204 al 209, Protocolo Primero, Tomo 19, Cuatro trimestre de 1997 y particípese lo conducente al Registrador Inmobiliario del Municipio M.d.e.N.E..

TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

V.-Análisis y valoración de las pruebas aportadas por las partes

Pruebas de la parte actora

1. - Copia certificada (f. 6 al 38 de la 1ª pieza) de los documentos contenidos en el expediente 22.403, nomenclatura particular del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, contentivo del juicio de Partición de comunidad conyugal incoado por la ciudadana E.U. contra el ciudadano A.C., como son: a) poder otorgado por la ciudadana E.U.N. a los abogados en ejercicio A.U.N., J.L.U.N. y L.J.C.L., el cual fue autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Porlamar del estado Nueva Esparta en fecha 14-04-2005, anotado bajo el N° 40, tomo 43 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría; b) acta de matrimonio N° 18 donde consta la celebración del matrimonio civil de los ciudadanos A.E.C. y E.U.N.; c) Sentencia de divorcio dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Penal, de Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 30-10-1973 en la cual se declaró con lugar la demanda de divorcio propuesta por A.C.C. contra su cónyuge E.M.U.d.C. y como consecuencia disuelto el matrimonio celebrado entre ambos; c) documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio M.d.e.N.E. en fecha 14-05-1970 anotado bajo el N° 62, folios 82 al 83 vto., protocolo primero, tomo 3, segundo trimestre de ese año, del cual se evidencia que C.C.C. dio en venta al ciudadano A.C.C. una casa de habitación situada en la esquina que forma la intersección de las calles Mariño e Igualdad de la ciudad de Porlamar; d) documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio M.d.e.N.E. en fecha 21-09-1971 anotado bajo el N° 124, folios vto. 170 al 172 vto., protocolo primero, tomo 3, tercer trimestre de ese año, del cual se evidencia que A.C.C. dio en venta al ciudadano F.E.C.M. una casa de habitación situada en la esquina que forma la intersección de las calles Mariño e Igualdad de la ciudad de Porlamar; e) documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio M.d.e.N.E. en fecha 25-05-1974 anotado bajo el N° 108, folios 156 al 157, protocolo primero, tomo 2, segundo trimestre de ese año, del cual se evidencia que F.E.C.M. dio en venta al ciudadano A.C.C. una casa de habitación situada en la esquina que forma la intersección de las calles Mariño e Igualdad de la ciudad de Porlamar. Los anteriores documentos fueron presentados por la parte actora con su libelo de la demanda y al no haber sido impugnados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se les imparte valor probatorio de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil para demostrar las circunstancias en ellos señalados. Y así se establece.

2. - Copia certificada (f. 39 al 48 de la 1ª pieza) del acta constitutiva y estatutos sociales de la empresa C.C.C.P, C.A registrada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 19-08-1997 bajo el N° 1337, tomo I-A, del cual se evidencia que los ciudadanos A.E.C.C. y D.d.V.N.V. constituyeron la referida empresa cuyo objeto es la construcción, promoción, administración comercialización de viviendas e importación de materiales de construcción y ferretería con una duración de veinte años y con un capital social de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00) representado por mil (1000) acciones nominativas y no convertibles al portador de diez mil bolívares (Bs. 10.000,00) cada una de ellas y pagado de la siguiente forma: mediante el aporte de un terreno y la casa construida sobre el mismo, propiedad del socio A.E.C.C. ubicado en la esquina que forma la intercepción de la calle Mariño e Igualdad de la ciudad de Porlamar (sic), la cual esta alinderada así: NORTE: calle Igualdad; ESTE: Calle Mariño; SUR: casa de la señora C.D.C. de López y OESTE: Casa de P.J.C. y que le pertenece según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito M.d.E.N.E., en fecha 25 de M.d.M.N.S. y Cuatro (1.974), bajo el N° 108, folios 156 al 157, Protocolo Primero, Tomo Segundo, el cual tiene un valor de nueve millones novecientos mil bolívares (Bs. 9.900.000). y mediante aportes de cien mil bolívares (Bs. 100.000) en efectivo, según se evidencia de comprobantes bancarios que se anexan. Se concede un plazo de treinta (30) días contados a partir de la fecha del registro de este documento, para poner el terreno antes deslindado a nombre de la compañía. El anterior documento fue presentado por la parte actora con su libelo de la demanda y al no haber sido impugnados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se les imparte valor probatorio de conformidad con el artículo 1357, 1359, 1360 y 1.384 del Código Civil para demostrar las circunstancias en ellos señalados. Y así se establece.

   Pruebas de la parte actora

1. - Copia certificada (f. 84 al 90 de la 1ª pieza) del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la empresa C.C.C.P, C.A realizada en fecha 4-01-2006, registrada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 17-02-2006 bajo el N° 64, tomo 8-A, del cual se evidencia que los puntos a discutir fueron venta de acciones, renuncia y nombramiento de autoridades y modificación de las cláusulas décima sexta, tercera, quinta y vigésima primera y que una vez discutidos estos se acordó la venta de la totalidad de las acciones del ciudadano A.E.C.C. a la socia D.d.v.N.V., quien hizo uso de su derecho de preferencia y se le designó Presidente de la empresa, modificándose en consecuencia las cláusulas del acta constitutiva señaladas anteriormente. El anterior documento fue presentado por la parte actora con su libelo de la demanda y al no haber sido impugnados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se les imparte valor probatorio de conformidad con el artículo 1357, 1359, 1360 y 1.384 del Código Civil para demostrar las circunstancias en ellos señalados. Y así se establece.

2. - Original (f. 91 al 96 de la 1ª pieza) del documento protocolizado por ante el Registro Subalterno de Registro Público del Municipio M.d.e.N.E. en fecha 09-12-1997 bajo el N° 31, folios 204 al 209, protocolo 1, tomo 19, cuarto trimestre de ese año, del cual se evidencia que el ciudadano A.E.C.C. dio en venta a la empresa C.C.C.P. C.A, una casa y un terreno de un área de ochocientos veinticuatro metros cuadrados con noventa centímetros (824,90 m) donde esta construida la misma, ubicada en la esquina que forma la intersección de la calle Mariño con Igualdad de la ciudad de Porlamar del Municipio M.d.e.N.E. y cuyas medidas y linderos son los siguientes: Norte: con calle Igualdad, en una extensión de treinta y seis metros con cuarenta y seis centímetros (36,46 m), comprendidos entre los puntos “c” y “f”; que se señalan en el plano de ubicación que debidamente sellado y firmado por la Oficina de catastro del concejo Municipal del Municipio Autónomo M.d.e.N.E., se acompaña para ser agregado al cuaderno de comprobantes; este: con calle Mariño, en una extensión de veinte metros con quince centímetros (20,15 m), comprendidos entre los puntos “i” y “g”, más tres metros con noventa y seis centímetros (3,96 m), entre los puntos “g” y “f”, del referido plano de ubicación; sur: con casa de la ciudadana C.D.C. de López, en una extensión de treinta y cinco metros (35 m), comprendidos entre los puntos “a” e “i”; del plano de ubicación antes señalado, oeste: con casa de p.J.C., en una extensión de veintidós metros con cincuenta y cinco centímetros (22,55 m) comprendida entre los puntos “a” y “b” del plano de ubicación, que lo hubo en propiedad según documento protocolizado por ante la oficina subalterna de registro Público del Distrito Mariño hoy Municipio M.d.e.N.E., bajo el N° 108, folios 156 al 157, tomo segundo, protocolo primero de fecha 25-05-1974 y que el precio de la venta fue de nueve millones novecientos mil bolívares (Bs. 9.900.000,00). El anterior documento fue presentado por la parte actora con su libelo de la demanda y al no haber sido impugnados de conformidad con el artículo 429’ del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se les imparte valor probatorio de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil para demostrar las circunstancias en ellos señalados. Y así se establece.

3. - Copia simple (f. 97 al 104 de la 1ª pieza) del acta constitutiva y estatutos sociales de la empresa C.C.C.P, C.A registrada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 19-08-1997 bajo el N° 1337, tomo I-A, del cual se evidencia que los ciudadanos A.E.C.C. y D.d.V.N.V. constituyeron la referida empresa cuyo objeto es la construcción, promoción, administración comercialización de viviendas e importación de materiales de construcción y ferretería con una duración de veinte años y con un capital social de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00) representado por mil (1000) acciones nominativas y no convertibles al portador de diez mil bolívares (Bs. 10.000,00) cada una de ellas y pagado de la siguiente forma: mediante el aporte de un terreno y la casa construida sobre el mismo, propiedad del socio A.E.C.C. ubicado en la esquina que forma la intercepción de la calle Mariño e Igualdad de la ciudad de Porlamar, la cual esta alinderada así: NORTE: calle Igualdad; ESTE: Calle Mariño; SUR: casa de la señora C.D.C. de López y OESTE: Casa de P.J.C. y que le pertenece según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito M.d.E.N.E., en fecha 25 de M.d.M.N.S. y Cuatro (1.974), bajo el N° 108, folios 156 al 157, Protocolo Primero, Tomo Segundo, el cual tiene un valor de nueve millones novecientos mil bolívares (Bs. 9.900.000). y mediante aportes de cien mil bolívares (Bs. 100.000) en efectivo, según se evidencia de comprobantes bancarios que se anexan. Se concede un plazo de treinta (30) días contados a partir de la fecha del registro de este documento, para poner el terreno antes deslindado a nombre de la compañía. El anterior documento fue presentado por la parte actora con su libelo de la demanda y al no haber sido impugnados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se les imparte valor probatorio de conformidad con el artículo 1359 del Código Civil para demostrar las circunstancias en ellos señalados. Y así se establece.

   VI.-Actuaciones en la alzada

   Informes de la parte actora:

   En fecha 05-12-2007 (f. 33 al 37 de la 2ª pieza) el abogado L.J.C.L., en su condición de apoderado judicial del la ciudadana E.U.N., parte actora en el presente procedimiento, consigna escrito de informes en la causa, alegando en el mismo lo que a continuación se expresa:

   Que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, de Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta determinó que estudiadas como han sido las aportaciones acompañadas al libelo y anexadas al expediente durante la secuela probatoria por ambas partes se observa que no cursa documento fehaciente que compruebe que entre E.U.N. y A.E.C.C. existe una comunidad, ni mucho menos que el bien inmueble ubicado en la esquina que forma la intersección de la calle Mariño e Igualdad de la ciudad de Porlamar, la cual esta alinderada así: (…) que dicho bien mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño de este estado, anotada bajo el N° 31, folios 204 al 209, protocolo 1, tomo 19, cuarto trimestre del año 1997, fue vendido por A.E.C.C., quien en vida fue cónyuge de la demandante a la empresa C. C. C. P, C.A., y luego según documento o acta constitutiva de la referida empresa la cual se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 19-08-1997, bajo el N° 1337, tomo I-A, fue aportado como pago del paquete accionario que suscribió y pago dicho ciudadano en dicha sociedad.

   Que la demandante antes de incoar la presente demanda donde se acumulan indebidamente dos acciones como lo son la concerniente al reconocimiento de la comunidad ordinaria entre E.U.N. y la sociedad mercantil C. C. C. P, C.A., y la división o liquidación del bien que se dice les pertenece en comunidad, instaurar la acción mero declarativa con el propósito de que el tribunal con fundamento a los hechos que en este caso alegó dictamine si existe la supuesta comunidad o si dicho inmueble consistente en un terreno y la casa sobre él construida les pertenece a ambos litigantes bajo el régimen comunitario, para que posteriormente dependiendo de lo resuelto y que la sentencia que se pronuncie adquiera firmeza de ley, pueda optar con fundamento en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil a reclamar su división o partición.

   Que dicha sentencia estima que en aplicación de los artículos 78 y 778 del Código de Procedimiento Civil ante la inexistencia de documento alegada en el libelo de la demanda resulta forzoso declarar que en la presente demanda no debió ser admitida y por esa razón, se anula el auto de admisión.

   Que en el libelo de la demanda, no se han acumulado dos acciones tal como lo menciona la juez en su sentencia, que lo que solicita es la partición de un 50% sobre un bien inmueble propiedad de su representada el cual fue vendido sin consentimiento a la empresa C. C. C .P, C.A.

   Que no existe una acumulación de acciones, es un falso supuesto de la juez a quo, por cuanto en ninguna parte se ha solicitado una decisión mero declarativa, sino la partición de la comunidad ordinaria de bienes, en virtud de haberlos adquirido en comunidad de gananciales, con el matrimonio celebrado con el señor A.E.C.C., y extinguido el vinculo matrimonial por sentencia de divorcio que cursa en autos, no habiéndose liquidado la comunidad de gananciales.

   Que es una evidente contradicción por cuanto el juzgado a quo por una parte señala en su decisión en comento, que acepta y valora los siguientes instrumentos probatorios, conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y artículo 1357 del Código Civil, por no ser objeto de impugnación: el acta de matrimonio celebrado entre A.C. y E.M.U.N. en fecha 29-12-1966, sentencia de divorcio dictada en fecha 30-10-1973, documento de adquisición del inmueble por en fecha 14-05-1970.

   Que el tribunal a quo al parecer infringió por falta de aplicación las normas sustantivas, previstas en los artículos 156 y 148 Código Civil.

   Que quedó demostrado en forma fehaciente con los documentos públicos aportados al proceso, que el bien inmueble cuya partición se demanda, fue adquirido en la comunidad de gananciales habiendo entre el cónyuge A.E.C.C. y su representada E.U.N. y disuelto el vinculo matrimonial, no existe constancia alguna que hubiese habido disolución de la comunidad de gananciales, y por tanto, esta se convirtió en una comunidad ordinaria, y no podía como lo hizo el comunero A.E.C.C., disponer de la totalidad del inmueble, vendiéndoselo aparentemente en un 100% a la empresa C. C. C. P, C.A., puesto que este es propiedad en un 50% de su representada y en el otro 50% del expresado vendedor. Y al no haber consentimiento de su representada, siendo legítima comunera de la mitad de dicho inmueble, es por lo que se procedió a demandar a la empresa C. C. C. P, C.A., en partición de comunidad ordinaria, puesto que jamás ha podido el ciudadano A.C. vender como lo hizo, mas derechos que los que tenía, y al adquirir ese bien la expresada empresa demandada, lo hizo en un 50% de derechos, quedando en comunidad con su representada, que es la titular del otro 50% de dichos derechos, puesto que ella jamás enajeno sus derechos.

   Que la jurisprudencia señalada por el tribunal a quo en su decisión es inaplicable al caso en estudio porque ellos no acumularon acciones incompatibles, y si bien es cierto que para demandar un procedimiento de comunidad hereditaria fehacientemente la paternidad, no es menos cierto que el caso bajo análisis, este supuesto no le es aplicable, por que jamás se ha dicho ni hablado de comunidad hereditaria alguna, sino de una comunidad ordinaria sobre un bien propiedad de dos ex cónyuges que posteriormente fue aportado a una empresa, sin que su representada con un 50% de derechos hubiese dispuesto de los mismos, por ningún titulo.

   Que las dos sentencias analizadas traídas por el tribunal de la causa tienen en común que no está demostrada la comunidad hereditaria, ni la comunidad concubinaria, y por ello requieren de que exista una comunidad de derecho fehaciente. Todo lo cual es contrario al caso en estudio porque el derecho que tiene mi representada sobre el bien objeto de partición deriva fehacientemente de una comunidad matrimonial de gananciales, perfectamente demostrada en autos con documentos públicos, aceptados por las partes y por el tribunal, desde entonces, su representada tiene perfecto derecho de demandar la partición de sus derechos en un 50% a cualquier persona que se considere propietario del bien, por cuanto jamás dispuso de sus derechos por ningún título capaz de transmitir la propiedad total del mismo.

   Que su representada no está obligada a demostrar en juicio previo declarativo de propiedad, para poder demandar la partición de comunidad ordinaria, porque sus derechos derivan de la institución matrimonial y dichos derechos están amparados por la ley y demostrados fehacientemente.

   Que solicita se declare la nulidad de la sentencia recurrida por ser contraria a derecho como quedo demostrado en el presente escrito, por ser falsas las afirmaciones presentadas en la misma, y se ordene la continuidad del proceso, remitiendo los autos al tribunal que habrá de conocer, por cuanto la juez emitió opinión sobre el fondo del asunto.

   Informes de la parte demandada:

   En fecha 05-12-2007 (f. 39 y 40 de la 2ª pieza) la ciudadana D.N.V., en su carácter de presidente de la empresa demandada, asistida de abogado, consigna escrito de informes en la causa, alegando lo siguiente:

   Que si bien es cierto que nuestra ley adjetiva exige la prueba fehaciente de la existencia de la comunidad, no es menos cierto que no puede ser el tribunal que conoce la causa en primera Instancia, el que deba marcarle las pautas al demandante, sino el mismo demandante proceder de la forma que lo establece la ley.

   Que es imposible que después de transcurrido casi dos años de propuesta la acción contra su representada, es cuando el tribunal va a determinar que no puede admitirse la demanda. El tribunal una vez presentados los recaudos correspondientes, si considera que no llena los extremos de ley, debe negar inmediatamente la admisión de la demanda, en este orden de ideas, el tribunal de la causa en vez de anular, debió decidir el fondo de la demanda.

   Que por otra parte considera que las jurisprudencias citadas, el fallo N° 611, de fecha 08-08-2006, expediente 6193, no guarda relación con el caso que la ocupa, toda vez que esa sentencia corresponde a una partición de comunidad concubinaria, en donde si debe probarse la existencia de la comunidad con un documento fehaciente, sentencia N° 3584 del 06-12-2005, caso V.B. de Rodríguez y otros, se refiere a inepta acumulaciones acciones prohibidas (sic).

   Que el caso que ocupa a su representada es la supuesta partición de la comunidad gananciales (sic), producto del matrimonio que existió entre su ex-socio y la demandante, en donde se trabó la litis, teniendo cada una de las partes la carga de su prueba, ahora no puede el tribunal anular las actuaciones porque la demandante no pudo probar, fue si verdaderamente su ex marido en la oportunidad en que dispuso de los bienes matrimoniales necesitaba la autorización de ella para vender, o no la necesitaba, no puede fallar el tribunal anulando las actuaciones, sin pronunciarse al fondo de la demanda.

   Que esta en total desacuerdo con el fallo dictado por el tribunal de la causa que anula las actuaciones contenidas en el expediente 8989-06, favoreciendo la torpeza que a favor alego la demandante, cuando debió pronunciarse al fondo de la demanda, y declarar sin lugar la misma, en virtud del procedimiento seguido, y en donde las partes tuvieron la oportunidad de probar sus alegatos.

   Que solicita al tribunal ad quo (sic), pronunciarse con respecto al fondo de la demanda, declarando sin lugar la acción de partición de comunidad conyugal, con su respectiva condenatoria en costas por haber sido vencida en el procedimiento.

   7. Motivaciones para decidir

      Comienza el juicio por demanda intentada por los abogados A.L.U.N. y L.J.C.L., en su carácter de apoderados de la ciudadana E.U.N., la cual fundamentan en los siguientes hechos:

      (…) Que en fecha 29-12-1966, su representada contrajo matrimonio, cuya acta se anexa marcada “B”, con el ciudadano A.E.C.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 870.311, produciéndose desde entonces una comunidad de bienes, sin capitulaciones matrimoniales, hasta que por sentencia de divorcio de fecha 18-09-1973, emitida por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, la cual quedó definitivamente firme en el extinto Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Penal de Tránsito y del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 27-11-1973, de un procedimiento de divorcio en base a la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, extinguiéndose así el vinculo matrimonial, que se demuestra en documento que se anexa “C”.

      Que mientras estuvieron casados los ciudadanos E.C.C. y E.U.N. desde el 29-12-1966 hasta el 27-11-1973, adquirieron para la comunidad conyugal entre otros bienes:

      un inmueble constituido por un terreno y una casa de habitación sobre el construida, situada en la esquina que forma intersección de las calles Mariño e Igualdad de Porlamar, alinderada así: Norte: Calle Igualdad, Este: calle Mariño, Sur: casa que es o fue de la señora C.D.C. de López, y Oeste: casa que es o fue de P.J.C.. El inmueble ya identificado fue adquirido en un solo documento, conjuntamente con otros inmuebles de fecha 14-05-1970, el cual fue protocolizado en la oficina inmobiliaria de Registro Público del Municipio Mariño, del estado Nueva Esparta, bajo el N° 62, folios 82 al 83 Vto., protocolo primero, tomo III, el cual se acompaña marcado “D”.

      Que en fecha 21-09-1971, el ciudadano A.E.C.C., estando casado con su representada E.U.N., vende sus derechos que tenia sobre el inmueble descrito, en un mismo documento, conjuntamente con otros inmuebles, al ciudadano F.E.C.M., por la cantidad de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00) tal como consta de documento protocolizado por ante la oficina inmobiliaria de Registro Público del Municipio Mariño de este estado, bajo el N° 124, folios 170 al 172 Vto., tomo 3, protocolo primero, que se anexa marcado “E”, conservando su representada los derechos sobre el inmueble que tenia en comunidad con su ex cónyuge, por cuanto no dio su consentimiento para el traspaso de los derechos equivalentes al cincuenta por ciento (50%) que le corresponde sobre dicho inmueble.

      Que el ciudadano A.E.C.C. en fecha 19-08-1997, constituye conjuntamente con la señora D.d.V.N.V., ya identificada una compañía denominada C .C. C. P, C. A., registrada ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, bajo el N° 1. 337, tomo 1-A, el cual se acompaña marcado “G”, aportando a la empresa el cincuenta por ciento (50%) de los derechos que tenía sobre el inmueble anteriormente descrito y no en un cien por ciento (100%) de los derechos como trató de hacer, porque no pudo ceder mas de lo que tenía, constituyéndose así una comunidad ordinaria entre la empresa C.C.C.P, C.A y E.U.N. su representada.

      Que de los alegatos de hecho y de derecho expuestos, se concluye que entre su mandante y la empresa C.C.C.P, C.A., existe una comunidad ordinaria, dicha comunidad es la constituida por el inmueble cuyo linderos, medidas y ubicación, ya fueron descritos y que según lo disposición en el artículo 164 del Código Civil venezolano, pertenecen que a esa comunidad no partida aún...”.

      En fecha 27-07-2006, la ciudadana D.d.V.N.V., en su carácter de presidenta de la sociedad mercantil C.C.C.P, C.A., asistida por la abogada A.B., consignan escrito de contestación a la demanda. En su escrito expresan lo siguiente:

      …Que niega, rechaza y contradice que su representada ya identificada sea comunera de la demandante, como erróneamente lo afirma y lo establece la demandante en su escrito libelar. Que su representada la compañía C.C.C.P, C.A fue constituida originalmente en fecha 19-08-1997, y registrada su constitución por ante la oficina de Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, siendo socios fundadores el ciudadano A.E.C.C. y su persona, conformando la totalidad del capital social suscrito, por lo que es imposible que la ciudadana E.U.N., sea socia de la compañía y mucho menos exista relación de comunidad con su representada antes mencionada.

      Que para el supuesto negado de que la actora, haya tenido derecho alguno sobre algún bien que hoy le pertenezca a su representada ella debió ejercer la acción y su reclamo en la oportunidad correspondiente y no treinta y tres años después que se declaró la disolución del vinculo conyugal que existió entre ella y un exsocio de esta compañía el ciudadano A.E.C.C., que hoy nada tiene que ver con la empresa de su propiedad, y además de ello fallecido, y si verdaderamente se sintió lesionada en sus derechos en la oportunidad que la ley le atribuía y le permitía en ese momento, y no ahora pretender que su representada la compañía C.C.C.P, C.A., se convierta en su ex esposo. Que alega en nombre de su representada la caducidad para intentar cualquier acción al respecto.

      El abogado L.J.C.L., en su condición de apoderado judicial del la ciudadana E.U.N., parte actora en el presente procedimiento, en su escrito de informes consignados en esta alzada, alegó:

      Que en el libelo de la demanda, no se han acumulado dos acciones tal como lo menciona la juez en su sentencia, que lo que solicita es la partición de un 50% sobre un bien inmueble propiedad de su representada el cual fue vendido sin consentimiento a la empresa C. C. C .P, C.A.

      Que no existe una acumulación de acciones, es un falso supuesto de la juez a quo, por cuanto en ninguna parte se ha solicitado una decisión mero declarativa, sino la partición de la comunidad ordinaria de bienes, en virtud de haberlos adquirido en comunidad de gananciales, con el matrimonio celebrado con el señor A.E.C.C., y extinguido el vinculo matrimonial por sentencia de divorcio que cursa en autos, no habiéndose liquidado la comunidad de gananciales.

      Que quedó demostrado en forma fehaciente con los documentos públicos aportados al proceso, que el bien inmueble cuya partición se demanda, fue adquirido en la comunidad de gananciales habiendo entre el cónyuge A.E.C.C. y su representada E.U.N. y disuelto el vinculo matrimonial, no existe constancia alguna que hubiese habido disolución de la comunidad de gananciales, y por tanto, esta se convirtió en una comunidad ordinaria, y no podía como lo hizo el comunero A.E.C.C., disponer de la totalidad del inmueble, vendiéndoselo aparentemente en un 100% a la empresa C. C. C. P, C.A., puesto que este es propiedad en un 50% de su representada y en el otro 50% del expresado vendedor. Y al no haber consentimiento de su representada, siendo legítima comunera de la mitad de dicho inmueble, es por lo que se procedió a demandar a la empresa C. C. C. P, C.A., en partición de comunidad ordinaria, puesto que jamás ha podido el ciudadano A.C. vender como lo hizo, mas derechos que los que tenía, y al adquirir ese bien la expresada empresa demandada, lo hizo en un 50% de derechos, quedando en comunidad con su representada, que es la titular del otro 50% de dichos derechos, puesto que ella jamás enajeno sus derechos.

      Que su representada no está obligada a demostrar en juicio previo declarativo de propiedad, para poder demandar la partición de comunidad ordinaria, porque sus derechos derivan de la institución matrimonial y dichos derechos están amparados por la ley y demostrados fehacientemente...

      .

      Asimismo la ciudadana D.N.V., en su carácter de presidente de la empresa demandada, asistida de abogado, en su escrito de informes alegó en este Juzgado Superior:

      Que el caso que ocupa a su representada es la supuesta partición de la comunidad gananciales (sic), producto del matrimonio que existió entre su ex-socio y la demandante, en donde se trabó la litis, teniendo cada una de las partes la carga de su prueba, ahora no puede el tribunal anular las actuaciones porque la demandante no pudo probar, fue si verdaderamente su ex marido en la oportunidad en que dispuso de los bienes matrimoniales necesitaba la autorización de ella para vender, o no la necesitaba, no puede fallar el tribunal anulando las actuaciones, sin pronunciarse al fondo de la demanda..”.

      Revisadas las actas que conforman el presente expediente se puede evidenciar que el procedimiento se inició por demanda interpuesta por los apoderados judiciales de la ciudadana E.U.N. contra la sociedad mercantil C.C.C.P.,C.A. por partición de una comunidad que se formó entre ellos como consecuencia de que su ex cónyuge A.E.C.C. aportó como capital de la referida empresa un inmueble que fue adquirido durante la existencia del vinculo matrimonial que los unió y que fue disuelto por sentencia de divorcio de fecha 27-11-1973, sin que la accionante hubiese dado su consentimiento para tal aporte, a pesar de ser propietaria de un 50% del inmueble en cuestión por haberse adquirido, repito, durante la comunidad de gananciales; alegando así mismo la accionante que desde la fecha en que quedó firme la sentencia de divorcio que disolvió el vínculo matrimonial que la unió al ciudadano A.E.C.C. no se ha procedido a liquidar la comunidad de bienes que existió entre ellos, de la cual formarían parte las acciones de la empresa referida ya que su capital fue formado con un bien adquirido durante la comunidad de gananciales.

      En atención a lo antes dicho este Juzgado Superior observa, que desde el 27-11-1973, fecha de la sentencia dictada por el extinto Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Penal, Tránsito y Trabajo de esta Circunscripción Judicial que ratificó la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial en fecha 18-09-1973, la cual disolvió el vínculo conyugal existente entre la ciudadana E.U.N. y el ciudadano A.E.C.C. hasta el 02-12-2005, fecha de la interposición de la demanda que inicia el presente procedimiento, han transcurrido inexorablemente treinta y dos (32) años.

      Nuestro Código Civil establece en su artículo 1952 que: “La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones, determinadas por la Ley”. Del precitado concepto se desprende que existen dos (02) tipos de prescripción, la primera una adquisitiva o usucapión mediante la cual se adquiere un derecho por el transcurso del tiempo y cumpliendo con las demás condiciones que establece la ley; y, la segunda la extintiva o liberatoria mediante la cual se liberta al deudor de la obligación por el transcurso del tiempo.

      A este respecto ha señalado en su obra “Curso de Obligaciones”, el autor E.M.L. lo siguiente:

      (…) La prescripción extintiva o liberatoria es un medio o recurso mediante el cual una persona se libera del cumplimiento de una obligación por el transcurso de un determinado tiempo y el cumplimiento de determinadas condiciones contempladas en la ley (…) tiene un alcance o ámbito de aplicación mucho más amplio que la prescripción adquisitiva, pues extingue tanto las acciones personales como las reales derivadas de una obligación, mientras que la prescripción adquisitiva se refiere sólo a los derechos reales, especialmente el de propiedad

      .

      De igual manera establece el artículo 1977 del Código Civil que: “Todas las acciones reales se prescriben por veinte años y las personales por diez, sin que pueda oponerse a la prescripción la falta de título ni de buena fe, y salvo disposición contraria a la Ley.”

      Tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han sostenido que para la procedencia de la prescripción son necesarios tres elementos fundamentales: 1) la inercia del acreedor; 2) El transcurso del tiempo fijado por la ley; y 3) La invocación por parte del interesado.

      Antes de analizar estos requisitos hay que señalar, que la acción propuesta en el presente caso está referida a una acción de naturaleza personal y, en consecuencia, el tiempo establecido que debe transcurrir para que se verifique la prescripción es de diez años, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1977 del Código Civil, anteriormente señalado, por lo que se hace necesario establecer el momento a partir del cual debe comenzar a computarse ese término de diez años para la verificación de la prescripción y, por ende, extinguida la acción personal incoada.

      De acuerdo con la más reputada doctrina las acciones personales son prescriptibles desde que la obligación o acreencia es exigible, esto es, el lapso se computa a partir del momento del incumplimiento.

      El autor J.M.O. en su libro “La Prescripción Extintiva y la caducidad” sostiene que:

      (…) En algunos casos singulares nuestro legislador ha tenido el cuidado de indicar con precisión el inicio del lapso de prescripción. No existe en cambio en nuestro Código Civil como en otros códigos, una norma general que defina el inicio de los lapsos de prescripción; lo que obliga, en ausencia de expresa determinación por la respectiva norma especial, a recurrir a los criterios doctrinales de interpretación de la fórmula actio nodum natae non prescribitur, la cual traduce la idea de que para que pueda comenzar a computarse la inercia del titular del derecho, no basta con que exista el derecho sino que es necesario que haya nacido la acción dirigida a tutelarlo. Ahora bien ¿Cuándo puede decirse que ha nacido tal acción? En el ámbito de los derechos reales parece que debe responderse que ello ocurre cuando el derecho es perturbado, momento en que la inercia del titular del derecho en ejercer la acción de defensa de su propiedad o de su derecho real in re aliena comienza a justificar el curso de la prescripción. Pero el ámbito de los derechos de crédito parece preferible responder que la prescripción comienza a correr desde que el acreedor tuvo posibilidad de hacer valer su derecho. La mayoría de los códigos que traen una disposición general sobre el inicio del curso de prescripción adoptan esta solución (…) Ahora bien, si examinamos los criterios aplicados por nuestro ordenamiento en aquellos casos en que ha sido explícito al respecto del inicio del lapso de prescripción, y lo que disponen además los ordinales 2°, 4° y 5° del artículo 1965 C.C., pensamos que puede llegarse a la conclusión de que en nuestro derecho corresponde aplicar también como principio que la acción nace desde el momento en que el acreedor tuvo la posibilidad de hacer valer su derecho…

      .

      Establecido esto, pasamos a analizar en el presente caso los requisitos concurrentes para que se produzca la prescripción:

      Con relación al primero de los elementos, la inercia del acreedor, se observa que no existe en autos ninguna prueba que demuestre o haga al menos presumir alguna actuación por parte de la demandante, de haber ejercido alguna acción para obtener el cumplimiento, a pesar de haber señalado la demandante en su libelo que había ejercido todas las gestiones para obtener un arreglo amistoso, ya que de haberlo realizado hubiera interrumpido la prescripción y, en consecuencia, el requisito de la inercia del acreedor, satisfecho a su favor.

      Respecto al segundo de los requisitos, el transcurso del tiempo fijado por la ley, tal y como se señaló anteriormente, en las acciones de naturaleza personal, la prescripción se verifica a los diez (10) años.

      En el presente caso, la parte actora propuso la demanda en fecha 02 de diciembre de 2005, en la cual señala expresamente que “…hasta que por sentencia de divorcio emitida por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil el 18 de septiembre de 1973, la cual quedó definitivamente firme en el Juzgado Superior Civil, Mercantil y Penal de Tránsito y del Trabajo (sic), de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 27 de Noviembre de 1973, que derivó de un procedimiento judicial de divorcio en base a la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, extinguiéndose así el vinculo matrimonial por divorcio…”, evidenciándose de la copia de la misma que corre inserta a los autos que esta ordena expresamente que “…En caso de existir bienes, liquídese la sociedad conyugal…”, por lo que es desde el momento de la referida sentencia que se hizo exigible el cumplimiento de la obligación y el tiempo transcurrido desde que la obligación personal se hizo reivindicatorio hasta la fecha en que la actora interpuso formalmente la demanda, es superior a los diez (10) años que establece el artículo 1977 del Código Civil para que se produzca la prescripción de las acciones personales, máxime cuando no está demostrado en autos ningún acto interruptivo de prescripción de los previstos en el ordenamiento jurídico.

      Y con relación al tercer elemento, invocación por parte del interesado, señala el autor E.M.L. en su obra “Curso de Obligaciones” que:

      La tercera de las condiciones para la procedencia de la prescripción viene a ser la invocación por parte del interesado. En otras palabras, la prescripción no opera de pleno derecho, sino que tiene que ser alegada por el interesado, el legislador deja a la conciencia del interesado la decisión de esgrimir la prescripción. El Juez, de oficio, no puede suplir la prescripción no opuesta (art. 1956), de modo que aunque se hubiesen cumplido los demás requisitos de hecho y de derecho para la consumación de la prescripción, el juez no podrá declararla si ella no es alegada

      .

      Por lo que a juicio de este Juzgado Superior, a pesar de haberse cumplido con los demás requisitos para la procedencia de la prescripción de la acción, la parte demandada, quien es una de las personas que podían invocarla, yerró al invocar la caducidad de la acción y no la prescripción de la acción como defensa de fondo, confundiendo ambos términos, por lo que no quedó satisfecho tal requisito. Así se establece.

      Ahora bien, se evidencia de los alegatos esgrimidos por la parte actora en su libelo de demanda que el bien objeto de la misma es un inmueble que fue adquirido por el ciudadano A.E.C.C. durante la unión matrimonial existente entre ellos, por lo que formaba parte de la comunidad de gananciales producto de dicha unión y que luego fue aportado por aquel a la sociedad mercantil C.C.C.P.,C.A., según su propio alegato, sin su consentimiento, de acuerdo con lo establecido en el artículo 168 del Código Civil.

      Asimismo se desprende de autos que los documentos que se acompañaron como documentos fundamentales de la presente acción son copias certificadas por la secretaria del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial de documentos contenidos en el expediente N° 22.403, nomenclatura particular de ese despacho, contentivo del juicio de Partición de Comunidad Conyugal incoada por la ciudadana E.U. contra el ciudadano A.C., acción esta que fue interpuesta en fecha 23 de noviembre de 2005, fecha esta anterior a la presentación de la acción que cursa en el presente expediente, esto es 02 de diciembre de 2005, en la que se destaca, según autos, que no aparece como ha quedado la liquidación de la comunidad conyugal, por lo tanto, por ante esta alzada se está llevando a cabo un procedimiento de partición de comunidad ordinaria sobre un bien que según lo alegado por la propia actora pertenece a una comunidad de gananciales que no ha sido liquidada y en este caso se pretende partir un bien donde está incursa una sociedad mercantil la cual no tiene nada que ver con el asunto de fondo por cuanto esto, ya lo hemos dicho anteriormente, forma parte de una comunidad conyugal, es decir, el bien inmueble ya señalado, mal puede este Tribunal producir una decisión ordenando una partición de una comunidad cuando en realidad no están dadas las condiciones para la procedencia de la partición en virtud que formalmente, ni judicial ni extrajudicialmente, una vez producida la sentencia de divorcio entre E.U. y A.C. se configure como quedó liquidada la tantas veces mencionada comunidad conyugal.

      A este respecto establece el artículo 168 del Código Civil que:

      Cada uno de los cónyuges podrá administrar por sí solo los bienes de la comunidad que hubiere adquirido con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo; la legitimación en juicio, para los actos relativos a la misma corresponderá al que los haya realizado. Se requerirá del consentimiento de ambos para enajenar a título gratuito u oneroso o para gravar los bienes gananciales, cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañías, fondos de comercio, así como aportes de dichos bienes a sociedades. En estos casos la legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a los dos en forma conjunta.

      El juez podrá autorizar a uno de los cónyuges para que realice por sí solo, sobre bienes de la comunidad, alguno de los actos para cuya validez se requiere el consentimiento del otro, cuando éste se encuentre imposibilitado para manifestar su voluntad y los intereses del matrimonio y de la familia así lo impongan. Igualmente el juez podrá acordar que el acto lo realice uno de los cónyuges cuando la negativa del otro fuere injustificada y los mismos intereses matrimoniales y familiares así lo exijan. En estos casos el juez decidirá con conocimiento de causa y previa audiencia del otro cónyuge, si éste no estuviere imposibilitado, tomando en consideración la inversión que haya de darse a los fondos provenientes de dichos actos.

      De igual manera el artículo 170 ejusdem en señala:

      Los actos cumplidos por el cónyuge sin el necesario consentimiento del otro y no convalidados por éste, son anulables cuando quien haya participado en algún acto de disposición con el cónyuge actuante tuviere motivo para conocer que los bienes afectados por dichos actos pertenecían a la comunidad conyugal.

      Quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que, no habiendo participado en el acto realizado con el cónyuge, hubiesen registrado su título con anterioridad al registro de la demanda de nulidad.

      En caso de bienes inmuebles se procederá a estampar en el protocolo correspondiente la nota marginal referente a la demanda de nulidad, en los otros casos, se tomarán las providencias que garanticen la protección de los terceros de buena fe.

      La acción corresponde al cónyuge cuyo consentimiento era necesario y caducará a los cinco (5) años de la inscripción del acto en los Registros correspondientes o en los libros de las sociedades si se trata de acciones, obligaciones o cuotas de participación. Esta acción se transmitirá a los herederos del cónyuge legitimado si éste fallece dentro del lapso útil para intentarla.

      Cuando no procede la nulidad, el cónyuge afectado sólo tendrá acción contra el otro por los daños y perjuicios que le hubiere causado. Esta acción caducará al año de la fecha en que ha tenido conocimiento del acto y, en todo caso, al año después de la disolución de la comunidad conyugal

      .

      Por lo tanto, para que suceda esta acción se requiere la liquidación formalmente establecida en donde se indique el porcentaje o cuota parte que le corresponde a cada uno de los ex cónyuges, esto es, la liquidación de la comunidad conyugal, en consecuencia, al no configurarse en este expediente tal liquidación como condición necesaria, este tribunal a.l.a. dicho declara sin lugar la apelación ejercida por el abogado L.C.L., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana E.U.N., parte actora contra la sentencia de fecha 17-09-2007, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECIDE.

   8. Decisión

      Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

Sin lugar la apelación ejercida por el abogado L.C.L., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana E.U.N., parte actora contra la sentencia de fecha 17.09.2007, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

Se Ratifica pero con distinta motivación la sentencia dictada en fecha 17-09-2007, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión.

Notifíquese a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de procedimiento Civil por haberse dictado el presente fallo fuera del lapso legal

Publíquese, Regístrese, Diarícese y Déjese copia. Remítase el expediente al tribunal de origen en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. La Asunción, a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Temporal,

Abg. J.A.G.M.

La Secretaria,

A.C.G.

Exp. N° 07323/07

JAGM/acg

Definitiva.

En esta misma fecha 13-08-2009, siendo la una y treinta minutos (1:30 p.m) se dictó y publicó la anterior decisión. Conste,

La Secretaria,

A.C.G.