Decisión nº 762 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 28 de Junio de 2007

Visto el escrito que antecede, presentado por los abogados ICSEN D.C. y M.D.L.Á.C., inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 8.301 y 51.881 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora ciudadano EVANAN D.B.G. venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 13.781.536 en el presente juicio seguido contra las sociedades mercantiles INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CAETANO C.A. (INCOCA) inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22 de marzo de 2004, anotado bajo el No. 36, Tomo 19-A, e INVERSIONES DANUBIO, C.A. (INVEDACA), inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 9 de septiembre de 1997, anotado bajo el No. 18, Tomo 71-A, este Tribunal le da el curso de ley correspondiente y ordena formar cuaderno por separado y numerarlo.

Solicita la representación judicial de la parte actora, Medida cautelar innominada de anotación de la litis, y se remita oficio a la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, para que asiente la existencia del presente juicio en el respectivo tomo y protocolo, en el cual se encuentre inserto el documento adquisitivo del bien inmueble objeto del litigio.

Alegan los mencionados profesionales del derecho, para justificar los requisitos de ley, con respecto a la presunción grave del derecho el documento autenticado ante la Notaria Pública Octava de Maracaibo, en fecha 23 de noviembre de 2005, anotado bajo el No. 19, Tomo 162 de los libros respectivo, contentivo del contrato de promesa bilateral de compra venta suscrito por el ciudadano Evanan D.B. y la sociedad mercantil Inversiones y Construcciones Caetano C.A., la cual se comprometió a vender a su representado Evanan D.B., un inmueble de su propiedad, constituido por un apartamento signado con las siglas 6-B, piso 6, del Edificio denominado Residencias S.P., en cual está en proceso de construcción, ubicado en la calle 77 con avenida 2B, en jurisdicción de la parroquia S.L.d.M.M.d.E.Z..

Además señala, en cuanto al fundado temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que las irregularidades de la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CAETANO C.A. (INCOCA) van más allá de la falta de cumplimiento de las formalidades de ley, por cuanto en su documento constitutivo el capital social es de quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,oo) y que en fecha 23 de noviembre de 2004, por documento registrado adquiere de INVERSIONES DANUBIO, C.A. (INVEDACA), ambas sociedades representadas por el ciudadano M.d.J.C. por un precio de Bs. 70.000.000,oo varias parcelas de terreno, que es el área donde actualmente se construye el Edificio Residencias S.P.. De lo antes señalado, argumenta que como el ciudadano M.d.J.C. y H.R.S. constituyen una compañía con un capital de Bs. 500.000,oo en el mes de marzo y en el mes de noviembre le compra a otra compañía constituida por los mismos socios, un área de terreno por la cantidad de Bs. 70.000.000,oo, procediendo a vender todos los apartamentos en construcción, y al finalizar las ventas a terceros, la vendedora INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CAETANO C.A. (INCOCA) carecerá de patrimonio social alguno, siendo sus socios responsables hasta el monto de sus acciones, que representa la cantidad de Bs. 250.000,oo cada uno, indicado que se comete un fraude de contrato, y por ello demanda la nulidad.

Arguye la indicada representación judicial, que frente al ínfimo capital social constituto de la empresa demandada INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CAETANO C.A. (INCOCA) de Quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,oo) frente a su deber de restituir el precio de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (bs. 150.000.000,oo) es necesario la cautela para lograr la eficacia de la sentencia, es decir, que se alcance la ejecución del fallo.

Este Juzgador para resolver observa:

Siendo la medida peticionada, una cautela innominada, acota este Tribunal que para la operatividad de estas medidas no sólo basta que se hayan cumplidos los extremos exigidos por la norma rectora de las medidas cautelares típicas, artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que el propio artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, constituye la norma especial que regula las medidas innominadas, estableciendo que sólo son procedentes cuando “hubiere fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” lo que la doctrina ha denominado Peliculum in dammi, de modo que se agrega un tercer requisito especial y concreto que debe igual mente ser estrictamente revisado por el Juzgado Sustanciador. Al decir el Dr. Zoppy, comentado por R.O. en su Titulo El Poder General Cautelar y las Medidas Innominadas, “es necesario que exista otro temor o riesgo; el que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.” (P. 519)

Aunado a ello, la idoneidad la Medida Cautelar Innominada es la de evitar excesos y no ser utilizada como instrumento para lograr resultados que ya están garantizados en formas especificas preestablecidas.

En este sentido, el autor O.O., Rafael, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, ha establecido:

…las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la Ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional de la misma

De igual manera, se deja asentado que para que proceda la medida, deben cumplirse con los requisitos, a saber:

1. - Que exista un juicio pendiente y la presunción grave del Derecho que se reclama (Fomus boni iuris).

2. - Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora)

3. - Periculum In Damni

Con respecto al alcance de los requisitos antes expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido criterio reiterado al señalar el contenido de los mismos, y conforme a la Sentencia No. 870 de fecha 4 de abril de 2006, Sala Político Administrativa, Magistrada ponente: Yolanda Jaimes Guerrero, caso Municipio Urdaneta del Estado Trujillo contra la ciudadana C.E.B., indicó:

En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

Conociendo todo lo anterior, procede el Tribunal a verificar si se ha dado cumplimiento a los requisitos exigidos para decretar la medida en estudio.

En relación al peligro en la mora, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en fecha 20 de diciembre de 2006, con Ponencia del Magistrado LUÍS ANTONIO ORTÍZ HERNÁNDEZ, ha indicado:

“ Ahora bien, el segundo presupuesto se refiere al riesgo manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, lo cual impone la carga de alegar y demostrar las circunstancias de hecho que permitan presumir la existencia del periculum in mora.

Es claro pues, que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho que soportan la solicitud de la cautela, conjuntamente con las pruebas que demuestren el cumplimiento de los extremos exigidos en la ley, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Respecto del periculum in mora, es oportuno indicar la tesis sostenida por el procesalista P.C., de conformidad con la cual:

…omissis…

De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa:

...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...

. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negrillas de la Sala).

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).

Ahora bien, se establece que de acuerdo a la naturaleza de la cautela solicitada, esta Sala deberá apreciar no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor.

Acoge este Juzgador el criterio antes trascrito, y observa que la parte actora señala con respecto al peligro en la mora, las irregularidades de la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CAETANO C.A. (INCOCA) al ser creada en el mes de marzo de 2003 y que en fecha 23 de noviembre de 2004, adquiere de INVERSIONES DANUBIO, C.A. (INVEDACA), (ambas sociedades representadas por el ciudadano M.d.J.C.) por un precio de Bs. 70.000.000,oo varias parcelas de terreno, que es el área donde actualmente se construye el Edificio Residencias S.P., además que ha procedido a vender todos los apartamentos en construcción, y al finalizar las ventas a terceros, la vendedora INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CAETANO C.A. (INCOCA) carecerá de patrimonio social alguno. Además señala el ínfimo capital social constituto de la empresa demandada INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CAETANO C.A. (INCOCA) de Quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,oo) frente a su deber de restituir el precio de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 150.000.000,oo).

En razón de ello, siendo que el peligro en la mora, consiste además de la tardanza inexcusable del conocimiento del juicio, en los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes vaya a recaer la medida, se debe acotar que los argumentos referidos a las irregularidades de la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CAETANO C.A. (INCOCA) por la adquisición del inmueble objeto de la venta que se pretende su nulidad, aprecia este Juzgador que los mismos forman partes de la presunción del buen derecho reclamado, por cuanto están dirigidos a los posibles vicios que pudiera estar afectó el negocio jurídico que se desconoce. Así se Aprecia.

En consecuencia, se debe señalar que los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento civil, deben ser cumplidos a través de elementos contundentes, palmarios y ostensibles, más estos no pueden derivar solo de afirmaciones que realicen las partes, sino que se deben cimentar en comprobaciones de hecho y de derecho que constituyan al menos presunciones, acompañadas por un contenido mínimo probatorio; por lo que, siendo que el peligro en la mora se fundamenta en las actuaciones que despliegue la parte demandada, para evitar la eventual ejecución del fallo, considera este Sentenciar que la circunstancia referencial que indica la parte actora, relativa al capital ínfimo de la codemandada INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CAETANO C.A. (INCOCA) y que contrasta con la supuesta capacidad para haber operado el negocio jurídico de compra venta del inmueble que señaló y su eventual incapacidad para hacer frente a la restitución de las cantidades de dinero que se le reclaman, por sí sola no demuestran acciones dirigidas a la ilusoriedad de la ejecución de la sentencia, por cuanto la capacidad o solvencia tanto material como moral de una empresa no solo puede verse soportada en el reflejo que hace del capital social que la constituye conforme a sus estatutos, empero que el peligro debe ser demostrado con la concreción de actos, operaciones o actividades puntualizadas por la parte deudora tendientes a la dilapidación, ocultamiento, destrucción o menoscabo incluso de sus propios bienes en burla o perjuicio de las obligaciones asumidas, cuestión que no tiene aprehendido este Sustanciador en esta vía cautelar de forma fehaciente como para la habilitación de la medida innominada que ahora se le inquiere.. A la par que la codemandada señalada se encuentra involucrada en este litisconsorcio pasivo en cuanto respecto de la misma se solicita el levantamiento del velo corporativo, situación que no puede ser apreciada en estas fases del procedimiento. Así se resuelve.

Asimismo, observa este Juzgador, que para justificar el cumplimiento de los extremos de Ley, con respecto al periculum in damni, como fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra, la representación judicial de la parte actora no realizó ningún argumento ni contenido probatorio para demostrar la observancia del mismo, lo cual constituye una carga de la mismas que no puede ser suplida por este Sentenciador. Así se Aprecia.

En consecuencia, revisados todas las actuaciones que conforman el presente proceso, siendo que la parte actora no demuestra que la parte demandada este realizando actos tendientes a burlar la efectividad de la eventual sentencia favorable para el actor, en consecuencia, este Juzgador no encuentra motivos o indicios suficientes que conlleven a la presunción del peligro en la mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo así como el periculum in damni, y siendo estos requisitos indispensables para proceder al decreto de las medidas cautelares innominadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 ejusdem, este Sustanciador NIEGA la medida preventiva solicitada.- Así se decide.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la parte actora. Déjese copia certificada por secretaria de la presente resolución a los fines legales previstos en los ordinales 3 y 9 del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo establecido en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1384 del Código Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los Veintiocho (28) días del mes de junio de Dos Mil Siete (2007). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez,

Abog. A.V.S.L.S.,

Abog. M.P.d.A.