Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 17 de Octubre de 2007

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCION

Conoce este Juzgado Superior de la presente causa, en virtud de la distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 12 de junio de 2007, con ocasión de la apelación que efectuara en fecha 17 de abril de 2007, el abogado en ejercicio, ICSEN D.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.929.189; e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 8.301, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, actuando en representación del ciudadano EVANAN D.B.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.781.536; parte actora en el juicio que por NULIDAD DE VENTA, sigue en contra de las sociedades mercantiles INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CAETANO, COMPAÑÍA ANÓNIMA, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 22 de marzo de 2004, bajo el Nº 36, Tomo 19-A, E INVERSIONES DANUBIO C.A; inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 9 de septiembre de 1997, bajo el Nº 18, Tomo 71-A; así como en contra de los ciudadanos M.D.J.C. y H.R.S., venezolano el primero y portuguesa la segunda, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad números V-11.873.058 y E-81.685.483; contra la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 13 de abril de 2007.

II

NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada al presente expediente ante esta Superioridad en fecha 18 de junio de 2007, tomándose en consideración que la sentencia apelada es Interlocutoria.

Consta en actas procesales que el día 03 de julio del año en curso, el apoderado judicial de la parte actora, abogado ICSEN D.C. y M.D.L.A.C., el primero anteriormente identificado, y la segunda es venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 5.825.066, e inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 51.881, presentaron escrito de Informes, constante de cinco (05) folios útiles; mediante el cual manifestaron a este Órgano Superior, los hechos que generaron la formulación del recurso y los fundamentos de derecho de su apelación, y al respecto expusieron lo siguiente:

“PRESUNCIÓN GRAVE DEL DERECHO

Consta de documento autenticado por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, el veintitrés (23) de noviembre de dos mil cinco (2.005), bajo el No.- 19 del Tomo 162 de los Libros respectivos, posteriormente inscrito ante el Registro Inmobiliario Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, el veinte de diciembre de dos mil seis, bajo el No- 12, Tomo 44, Protocolo Primero; que entre nuestro representado EVANAN D.B.G., ya identificado, y la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CAETANO, COMPAÑÍA ANONIMA (INCOCA), con domicilio en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 22 de marzo de 2.004, bajo el No.- 36, Tomo 19-A, representada en ese acto por su Presidente ciudadano M.D.J.C., venezolano, mayor de edad, soltero, comerciante, titular de la Cédula de Identidad No.- 11.873.058 y domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, celebraron un contrato que las partes denominaron PROMESA BILATERAL DE COMPRA-VENTA, en virtud del cual, conforme a la CLAUSULA PRIMERA, INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CAETANO, C.A. (INCOCA), se comprometió a vender a nuestro representado EVANAN D.B.G., y éste a comprarle, un inmueble de su propiedad; constituido por un apartamento signado con las siglas No.- 6-B, piso 6, del edificio denominado Residencias S.P., el cual está actualmente en proceso de construcción, edificándose sobre una parcela de terreno de su única y exclusiva propiedad, ubicada en 5 de julio (calle 77) con avenida 2B, en jurisdicción de la Parroquia S.L.d.M.M.d.E.Z., según consta de documento protocolizado en el Registro Inmobiliario Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, el 23 de noviembre de 2.004, bajo el No.- 1, Tomo 16, Protocolo Primero.-

…Cuando la promesa de venta es aceptada se produce una venta sinalagmática con obligaciones para ambas partes, bien distintas del contrato de opción, en el cual cuando el promitente comprador ejerce la opción, queda la venta perfeccionado (sic).

Ahora bien, cuando nuestro representado EVANAN D.B.G. le ha manifestado a INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CAETANO, C.A. su voluntad de comprar pagando el precio establecido, quedando solo sujeto a la firma del documento de venta por ante la Oficina de Registro, el contrato de venta se ha perfeccionado por ser un contrato consensual (principio de consensualidad de la transmisón de la propiedad consagrado en el Artículo 1.161 del Còdigo Civil)…

…PERICULUM IN MORA (fundado temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo)

Como quiera que la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CAETANO, C.A..,…, en el Expediente llevado por dicha Oficina de Registro Mercantil, marcado el No.- 30.125, no aparece ejemplar de periódico que compruebe la publicación del documento constitutivo; así como tampoco hay constancia de la apertura y sellado de los libros de contabilidad, de accionistas, de actas de asamblea ya sean ordinarias o extraordinarias, correspondientes a los años 2.004 y 2.005, incumpliendo de esta manera con el dispositivo previsto en el artículo 215 del Código de Comercio, razón por la cual de conformidad con lo previsto en el artículo 219 ejusdem:… la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CAETANO, C.A., es una sociedad irregular…

…DE LA SENTENCIA

En fecha trece de abril de dos mil siete, el juzgado de la causa, dicta sentencia negando la medida preventiva solicitada…

… que frente al ínfimo capital social constitutivo de la demandada INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CAETANO, C.A., de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,00), frente a su deber de restituir el precio de CIENTO CONCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.150.000.000,00), es necesario la cautelar para lograr LA EFICACIA DE LA SENTENCIA, es decir, que se ALCANCE LA EJECUCION DEL FALLO Las (sic) situaciones de riesgo se hallan legalmente precisadas de manera explícita (el periculum in mora), para dudar sobre la efectividad de la sentencia.-

Considerando la pretensión interpuesta y la sentencia a la que se puede conducir la nulidad del contrato de venta y la restitución del precio pagado (ciento cincuenta millones de Bolívares, la medida cautelar solicitada viene a garantizar que sí al final del proceso la parte demandante ve estimada su pretensión, esta estimación sea efectiva, tratándose de evitar que, amparándose en los principios de legitimación Registral y buena fe del tercero, el demandado transmita el bien a un tercero, con lo que se crearía una situación jurídica que haría ineficaz la sentencia; y para evitar tal situación, de modo evidente la necesidad de la cautelar solicitada determina los límites dentro de los cuales pueden ser desenvueltos los pronunciamientos del fallo judicial.

Por las razones antes expuestas, solicito al Tribunal decrete medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el señalado inmueble, y en tal sentido remita oficio a la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, para que ASIENTE LA CORRESPONDIENTE NOTA MARGINAL DE PROHICIÓN (sic) DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un inmueble, constituido por una zona de terreno que tiene una superficie según un documento de DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE METROS CON TREINTA Y SEIS DECIMETROS CUADRADOS (2.867, 36 mts2), y según Plano de Mensura otorgado por la Oficina de Catastro de la Alcaldía de Maracaibo, de fecha febrero de 2.004, Nota de Registro RM-2004-02-0011, Cédula Catastral 02-392, TRES MIL NUEVE METROS CUADRADO CON OCHENTA Y SEIS DECIMETROS CUADRADOS (3.009,86 Mts.2), ubicado en la calle 77 (avenida 5 de julio) con avenida 2B. jurisdicción de la Parroquia S.L.d.M.M.d.E.Z., quedando comprendido dentro de los siguientes lindero: NORTE: calle 77 (avenida 5 de Julio); SUR: CALLE 77-A; ESTE: avenida 2B; y OESTE: propiedad que es o fue de A.M. por una parte y por la otra calle 77-A.- Este inmueble fue adquirido por INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CAETANO, C.A., según consta documento (sic) inscrito en el Registro Inmobiliario Primer Circuito del Municipio Maracaibo Autónomo Maracaibo (sic) del Estado Zulia, el veintitrés (23) de noviembre de dos mil cuatro (2.004), bajo el No.-01 (uno), Tomo 16 (dieciséis), Protocolo Primero, y el Plano de Mensura Catastrado No.- RM-2004-02-0011, fue agregado al Cuaderno de Comprobantes, bajo el No.-558, folio 967; que es el área de terreno donde actualmente se construye el edificio denominado RESIDENCIA S.P., en el cual está el apartamento signado con las siglas No.- 6-B, piso 6, del edificio denominado Residencia Sofia Palace…

Con relación a la sentencia interlocutoria proferida por el Juzgado a quo, y atinente a la solicitud de la medida preventiva solicitada por los apoderados judiciales de la parte actora, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia, resolvió:

“…Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que el Juez decretará las medidas preventivas, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esto y de derecho que se reclama. De esta norma se colige que son dos los requisitos exigidos para que sea procedente decretar las medidas preventivas, tales como: 1) PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; y 2) EL FOMUS BONIS IURIS o la presunción de derecho que se reclama.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político-Administrativa, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, en el juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoado por el MUNICIPIO SAN S.D.L.R.D.E.A. contra F.P.D.L. y LA SUCESIÓN DE M.T.A., sobre los requisitos contenidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, asentó:…

…Asimismo, en Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrado Isbelia P.d.C., en fecha veintiún (21) días del mes de junio de dos mil cinco, señala:…

…Acogiendo, este Juzgado las jurisprudencia antes transcrita, en las cuales se establece que el Periculum in mora no se puede presumir solo por la tardanza del proceso, sino que deben demostrarse hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae (sic) la medida, que constituyan al menos presunciones acompañados por un contenido mínimo probatorio, por lo que, el solicitante del decreto de la medida tiene la carga de proporcionar las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente…

…Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la representación judicial de la parte actora, a fin de demostrar el peligro en la mora, argumenta que co demandada INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CAETANO C.A. (INCOCA), constituye una empresa irregular, al no constar en el expediente de la Oficina de Registro Mercantil repetido el ejemplar de periódico que compruebe la publicación del documento constitutivo, así como no hay constancia de la apertura y sellado de los libros de contabilidad, accionistas y de asamblea, convirtiéndose –a su decir- sus socios en legitimados pasivos conforme lo establecido en el artículo 139 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, señala que la empresa INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CAETANO C.A. (INCOCA) conforme a su documento constitutivo del mes de marzo de 2004 posee un capital social de Quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,00) y que en el mes de noviembre de ese mismo año, le compre a otra compañía INVERSIONES DANUBIO, C.A. (INVEDACA), constituido por lso (sic) mismos socios de la sociedad antes normada por la cantidad de Setenta Millones de Bolívares (Bs. 70.000.000,00), lo que considera un fraude de contrato, y considera aplicable la doctrina del levantamiento del velo de las personas jurídicas.

Al respecto, considera este Juzgador, que las situaciones indicadas por la representación judicial de la parte actora para demostrar el peligro en la mora, no constituyen aspectos que configuren el extremo exigido, por cuanto al tenor de la ley adjetiva civil y las jurisprudencia antes trascrita, el mismo constituye el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, así como la manifiesta insolvencia del demandado, en consecuencia, siendo que la parte actora no demuestra que la parte demandada este (sic) realizando actos tendientes a burlar la efectividad de la eventual sentencia favorable para el actor, por lo que, al no encontrar motivos o indicios suficientes que conlleven a la presunción del peligro en la mora, y siendo este requisito indispensable para proceder al decreto de las medidas cautelares, de conformidad con lo establecido en artículo 585 ejusdem, este Sustanciador NIEGA la medida preventiva solicitada.- Así se decide…

III

MOTIVOS PARA DECIDIR

En nuestra legislación adjetiva, los Artículos 585 y 588, regulan los extremos y las condiciones a que se encuentra sometido el decreto de las medidas nominadas, cuando disponen:

Artículo 585. Las medidas pre¬ventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la eje¬cución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prue¬ba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

“Artículo 588. — En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles;

Para determinar la procedibilidad de la presente medida, es menester de este Tribunal Superior justificar la existencia de las Medidas Cautelares en la sustanciación de los procesos, para lo cuál acoge el criterio del autor E.N.D.L. en su obra MEDIDAS CAUTELARES –Disposiciones Relativas a la Materia Contenidas en la Parte General del Codigo Procesal Nacional (ARTS. 195 a 237), Librería Editora Platense, S.R.L. La Plata-Argentina, 1995, págs. 3 y 4:

…resguardando el debido contradictorio, se acopian los elementos de juicio indispensables para adoptar una decisión sobre el mérito, demanda un tiempo considerable. En su transcurso, quien ha sido convocado a juzgamiento puede desenvolver su accionar legítimamente, colaborando con el órgano jurisdiccional y aguardando la resolución que ratifique o desmerezca su posición. Pero puede también llevar a cabo determinadas conductas que en definitiva impedirían la materialización del futuro mandato judicial, enajenando su patrimonio, ocultando el bien que sea motivo de la litis o disminuyendo de cualquier modo su garantía.

Como ello es intolerable para el debido resguardo del accio¬nante y fundamentalmente para la propia operatividad de la jurisdicción, surge una actividad preventiva que, enmarcada en esa objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro, a partir de la base de un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante, según las circunstancias, y exigiendo el otorgamiento de garantías suficien¬tes para el caso de que la petición no reciba finalmente auspicio, anticipa los efectos de la decisión de fondo ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existente o, a veces, la innovación del mismo según sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento. Las medidas cautelares reflejan, por lo tanto, esa actividad de tipo policial dentro del proceso

(Negrillas del Tribunal).

El eximio Maestro P.C. en su obra Instrucción al Estudio Sistematico de las Providencias Cautelares. Editorial Bibliográfica, Buenos Aires-Argentina. 1945. Págs. 76 y siguiente, cuando se refiere a las condiciones esenciales de las providencias cautelares, expone:

En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos pueden asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

A estos dos puntos debería referirse el conocimiento del juez en vía cautelar. Hemos visto ya que las providencias cautelares tienen su razón de ser en la celeridad con que pueden obviar el peligro en vía de urgencia, adelantando la providencia definitiva: si para ema¬nar la medida cautelar fuese necesario un conocimiento completo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre el mismo objeto en relación al cual se espera la providencia principal, valdría más esperar ésta y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendrían ni siquiera la ventaja de la prontitud.

Para poder llenar su función de prevención urgente las provi¬dencias cautelares deben, pues, contentarse, en lugar de con la certeza, que solamente podría lograrse a través de largas investigaciones, con la apariencia del derecho, que puede resultar a través de una cog¬nición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria (summaria cognitio). Diremos, pues, que los extremos para obtener la providencia cautelar (condiciones de la acción cautelar) son estos dos: 1º aparien¬cia de un derecho; 29 peligro de que este derecho aparente no sea sa¬tisfecho.

21.- I) Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad….

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(…)

22.—II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Por otra parte, en la determinación de los presupuestos necesarios para el decreto de cualquier tipo de medida cautelar, el citado autor E.N.D.L., Ob. Cit, págs. 23, 24, 25 y 26, observa:

VIII. PRESUPUESTOS

A. Verosimilitud del derecho

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(…)

Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus bonis juris (humo de buen derecho) Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de la verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que se dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito

.

(…)

b) Se ha afirmado que el Juez debe juzgar sobre la procedencia de la medida en sí misma, más no prejuzgar sobre el fondo del asunto24, lo que es correcto pues el juicio de verosimilitud carece de repercusiones en orden a la sentencia final, que será dictada una vez efectuada la indagación a fondo. Como expresa CALAMANDREI, la credibilidad da lugar a la providencia cautelar favorable, la cual se admite porque está destinada a tener una vida provisional, hasta que se pueda llegar a la definitiva que ocupará su puesto. Se trata de resoluciones interinas, que precisamente por ello pueden fundarse en el pedestal poco resistente de una verdad también interina emergente de una simple valoración de verosimilitud

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Omissis…

2. Peligro en la demora“

1. Noción

La doctrina coincide en señalar que el dictado de la medida cautelar responde a la necesidad de evitar aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden o hacen más fácil o gravosa la consecución del bien pretendido29, o en cuya virtud el daño temido se transforma en daño efectivo30. Pero tales acontecimientos, si se registraran efectivamente ocasionarían directamente la frustra¬ción. Por lo tanto es lícito obviar la espera y dispensar de la certidumbre absoluta acerca de que la actuación normal del derecho llegará tarde. Basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, con el álea de sufrir el perjuicio. Alcanza con el temor del daño, pues ello configura un interés jurídico que justifica el adelanto jurisdiccional.

Este legítimo interés en obrar proviene del estado de peligro en el cual se encuentra el derecho principal31. Como expresa RAMÍREZ, la morosidad judicial, la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva, es el fundamento del peligro en la demora32”.

La lectura analítica de los criterios de tan connotados autores, tanto internacionales como patrios, obligan a esta sentenciadora a señalar, aunque de manera sucinta o breve para no ampliar más la parte conceptual de esta sentencia, que el primero de los presupuestos de procedibilidad de toda providencia cautelar, es decir, el fumus boni iuris, o lo que es lo mismo, la verosimilitud del derecho, puesto que la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, no de certeza, siendo doctrinariamente un lugar común señalar, que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, ya que si no estaría resolviendo al fondo del asunto, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie del derecho alegado.

En criterio personal de autor R.H.L.R., en su obra, Código de Procedimiento Civil, Edisiones LIBER, Caracas-Venezuela, pág. 295, señala:

Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda

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En cuanto al segundo de los indicados presupuestos, como lo es el Periculum in mora, basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, conjuntamente con la posibilidad de sufrir el perjuicio, pero los mismos deben ser suficientemente demostrados, para que con el decreto de la medida justificar el adelanto jurisdiccional emitido por el juzgador. Por lo que esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase que cuando existiere el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia tal como lo ha establecido el autor R.H.L.R., Ob. Cit.

La motivación de orden racional que lleva a la verosimilitud del derecho alegado (fumus boni iuris) y al peligro en la demora (periculum in mora), tiene como fundamento en la facti especie, en las presunciones que surgen del conjunto de instrumentos acompañados junto con el libelo de la demanda y el escrito de solicitud de Medida Cautelar, más los elementos probatorios allegados con dichos escrito. Los indicados elementos probáticos son los siguientes:

1. Contrato de Promesa Bilateral de Compraventa, celebrado entre la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CAFETANO, COMPAÑÍA ANONIMA (INCOCA), tal como se lee de la copia certificada que corre inserta en la pieza principal remitida a este Juzgado Superior; y el ciudadano EVANAN D.B.G., ambos identificados; autenticado ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, en fecha 23 de noviembre de 2005, anotado bajo el número 19, Tomo 162, de los Libros de Autenticaciones llevado por esa Notaría.

2. Acta constitutiva de la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CAETANO, COMPAÑÍA ANÓNIMA (INCOCA).

3. Acta constitutiva de la sociedad mercantil INVERSIONES DANUBIO COMPAÑÍA ANÓNIMA (INVEDACA).

4. Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionista de la Compañía Anónima “INVERSIONES DANUBIO C.A. (INVEDACA).

5. Contrato de Compra-Venta, celebrado entre la sociedad mercantil INVERSIONES DANUBIO, COMPAÑÍA ANÓNIMA (INVEDACA), y la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CAETANO, COMPAÑÍA ANONIMA (INCOCA), registrado ante la Oficina Inmobiliaria Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 23 de noviembre de 2004, anotado bajo el número 1, Tomo 16, Protocolo 1º.

Del estudio prima facie del cúmulo de elementos probáticos antes descritos, lleva ineludiblemente a este Operador de Justicia a determinar, que si bien en el caso sub-examine se ha demostrado con los elementos probáticos arriba transcritos la presunción grave del derecho que se reclama, fumus boni iuris, lo que no hace procedente la pretensión de la parte actora en esta Sede Cautelar es que no se llenaron los extremos requeridos por el fumus periculum in mora, por cuanto a través de los medios probatorios especificados por la actora no hay ninguno del que se pueda presumir que el daño temido por la actora se convierta efectivamente en un daño real, o que el contenido de la sentencia definitiva del juicio quedaría ilusoria por el comportamiento de la demandada.

Con fundamento en los razonamientos y argumentaciones supra señalados, considera esta sentenciadora que en la Sede Cautelar en estudio, se encuentra evidenciado que no se cumplieron los dos extremos exigidos por el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de toda medida preventiva, como lo son la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); lo que hace necesario que se declare sin ligar la apelación ejercida por los apoderados judiciales de la partes actora; y consecuencialmente se niegue la solicitud de decreto de medida realizada. ASI SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la Apelación interpuesta en fecha 17 de abril de 2007, por el abogado en ejercicio ICSEN D.C. H., plenamente identificado, en su cualidad de Apoderado Judicial de la parte actora en este proceso.

SEGUNDO

CONFIRMA la Sentencia Interlocutoria proferida, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 13 de abril de 2007.

TERCERO

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte perdidosa en esta Incidencia, por haber sido vencida totalmente.-

PUBLÌQUESE. REGÌSTRESE. NOTIFÍQUESE.

Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de octubre del año dos mil siete (2007). AÑOS: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA

(Fdo) EL SECRETARIO

Dra. IMELDA RINCON OCANDO (Fdo)

Abog. MARCOS FARIA QUIJANO