Decisión nº S2-145-10 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 26 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Derivado del análisis cognoscitivo efectuado a las actas que integran el presente expediente, constata esta Superioridad que fue recibida por ante éste Tribunal de Alzada en fecha 14 de junio de 2010, originales de las actas contentivas del expediente signado con el número N° 11.646, correspondiente a la nomenclatura asignada en éste Tribunal ad-quem, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano EVANAN BRACHO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.13.781.536, domiciliado en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, por intermedio de su apoderado judicial, abogado ICSEN CHACÍN, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 8.301, contra sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 30 de octubre de 2009, con ocasión al juicio que por NULIDAD DE VENTA, sigue el recurrente ut supra identificado, contra la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CAETANO, COMPAÑÍA ANONIMA (INCOCA), inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 22 de marzo de 2004, bajo el N° 36, Tomo 19-A, domiciliada en esta ciudad y municipio Maracaibo del Estado Zulia, y la sociedad mercantil INVERSIONES DANUBIO, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 9 de septiembre de 1997, bajo el No. 18, Tomo 71-A, del mismo domicilio; decisión ésta mediante la cual el Tribunal de la causa declaró sin lugar la demanda de nulidad de venta interpuesta en el juicio facti especie.

En tal sentido, visto el escrito presentado ante ésta Alza.S. por los abogados G.R. y W.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 56.672 y 60.593, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la co- demandada de autos, sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CAETANO, COMPAÑÍA ANONIMA (INCOCA), mediante el cual solicita el decreto de sustitución de la cautelar de prohibición enajenar y gravar declarada en el juicio sub iudice, por caución o fianza, en atención a la cautela sustituyente prevista en el artículo 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil, pasa éste Jurisdicente a realizar las siguientes consideraciones:

Se evidencia de actas que el Juzgado a-quo en fecha 10 de octubre de 2008, decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por una zona de terreno que posee una superficie de DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE METROS CUADRADOS CON TREINTA Y SEIS CENTÍMETROS (2.867, 36 Mts2), ubicado en la Avenida 5 de julio (calle 77) con avenida 2-B, en jurisdicción de la Parroquia S.L.d.M.M.d.E.Z., alinderado de la siguiente manera: Norte: Calle 77 (Avenida 5 de julio), Sur: Calle 77-A, Este: Avenida 2-B y Oeste: Propiedad que es o fue de A.M..

Asimismo, se colige de actas que en fecha 28 de octubre de 2008 se agregó en actas oficio mediante el cual el Registrador Inmobiliario del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, deja constancia de haber estampado la nota marginal con ocasión a la cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada en el juicio facti especie.

En fecha 30 de septiembre de 2009, el Tribunal de la causa previa solicitud de la parte demandada, emitió resolución mediante la cual se declara improcedente la cautela sustituyente de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada en el juicio sub iudice.

Ahora bien, una vez recibido el expediente contentivo de la presente causa por éste Tribunal de Alzada, en fecha 14 de junio de 2010, se colige de actas que la representación judicial de la parte accionada, INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CAETANO, COMPAÑÍA ANONIMA (INCOCA), solicita a éste Tribunal Superior, sustituir la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Juzgado de la causa, por la consignación de alguna cantidad dineraria que el Tribunal se sirviere fijar o mediante la constitución de una hipoteca sobre algún inmueble que la accionada determinaría, todo ello, dada la imposibilidad de la demandada de autos de otorgar documento definitivo de venta de los apartamentos que conforman el edificio “Sofía Palace”, en razón de la cautelar dictada en el juicio sub litis, la cual -según lo afirmado por dicha parte- ha causado un grave daño tanto a su representada como a los demás propietarios de los apartamentos que conforman el edificio antes aludido, quienes no han podido disponer de sus viviendas, y a su representada causándole grave daño patrimonial al no poder otorgar documentos definitivos de venta que confiera la tradición de los inmuebles a los co-propietarios del edificio ut supra particularizado.

Establecido lo anterior, corresponde a este Arbitrium Iudiciis pronunciarse sobre la procedencia o no de la solicitud realizada por la representación judicial de la parte accionada INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CAETANO, COMPAÑÍA ANONIMA (INCOCA), de sustitución de la medida de prohibición de enajenar y gravar sub litis, por la fijación de alguna caución dineraria, o la constitución de hipoteca sobre algún inmueble de la demandada de marras; en tal sentido, establece el Código de Procedimiento Civil con relación a la cautela sustitutiva, lo siguiente:

Artículo 589: No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente.

Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá una articulación por cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a ésta. (Negrillas de ésta Superioridad).

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos y disposiciones normativas aplicables al caso facti especie, a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la resolución a ser proferida.

El poder cautelar general, se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio; y esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros. En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según Couture, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que Calamandrei sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

El Código de Procedimiento Civil establece:

Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. (Negrillas de este Tribunal Superior)

Así pues, en interpretación del citado artículo 585 de la ley adjetiva civil, se dispone que, se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:

1. Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

   La doctrina imperante, viene afirmando que esto se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción, que no podría ser solventado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.

   En ese sentido, según cita Henríquez La Roche, en su obra “INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL”, Ediciones Liber, Caracas, 2005, pág. 509, “CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares de arreglo provisional de la litis, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida”.

2. Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

   Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

   Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar dicha ley adjetiva civil, que la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y, el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

   La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

   En conclusión, y según expresa Henríquez La Roche en su obra sobre comentarios “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo IV, Editorial Torino, Caracas, 2004, págs. 259 y 263, el periculum in mora “tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción (sic) de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. Mientras que sobre el fumus boni iuris considera el mismo autor que “es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza”. El solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, que la hagan procedente en cada caso concreto.

   Ahora bien, en lo que concierne a la tutela cautelar sustitutiva, establece el autor R.H.L.R. en su obra “MEDIDAS CAUTELARES. Según el Código de Procedimiento Civil”, Caracas 2000, Ediciones Liber, página 281, lo siguiente:

   (…Omissis…)

   La caución o garantía suficiente a que se refiere el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, constituye ciertamente una medida cautelar por sí misma, diferente a la medida de contracautela que se presenta como condición de procedibilidad en la vía del caucionamiento. Ella no es propiamente una contracautela, sino una cautela sustituyente, que no implica ningún elemento de contraposición sino de sustitución, porque los inminentes efectos de la medida preventiva, son suplidos y obviados por la caución que se ofrece y constituye de manera eficaz. Su relación de instrumentalidad se refiere, pues, a la ejecución forzosa posterior al fallo, en la hipótesis de que éste sea estimativo de la demanda; a diferencia de la mediad de contracautela que está preordenada a un eventual y futuro juicio de responsabilidad civil. Para hacer efectivo el pago que garantiza la contracautela es preciso un juicio autónomo que podrá dilucidarse cuando termine el actual, y para la cautela sustituyente basta proceder a la ejecución de la sentencia condenatoria del juicio en el cual se ofreció. (…Omissis…)

   Una vez establecido lo anterior, constata éste Juzgador que una vez demostrados en actas los requisitos de periculum in mora y fomus boni iuris que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, fue decretada medida de Prohibición de Enajenar y Gravar en el juicio facti especie en fecha 10 de octubre de 2008, previa solicitud de la parte actora, sobre el inmueble constituido por un lote de terreno sobre el cual se encuentra en construcción el edificio denominado Residencias “Sofia Palace”, propiedad de la demandada de marras.

   Ulteriormente, ocurre la representación judicial de la parte accionada ante el Tribunal de la causa y solicita la sustitución de la medida preventiva antes señalizada por la fijación de una caución de las establecidas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, dada la imposibilidad de otorgar los documentos definitivos de venta de los apartamentos construidos sobre el lote de terreno sobre el cual recae la cautelar sub iudice, y sobre el cual se edificó las Residencias “Sofía Palace”, solicitud ésta que fue declarada improcedente por el Tribunal de Primera Instancia.

   Posteriormente, se desprende de actas que la representación judicial de la co- demandada de marras INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CAETANO, COMPAÑÍA ANÓNIMA (INCOCA), solicita ante éste Tribunal ad-quem la declaratoria de sustitución de la cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada por el Tribunal de la causa, por alguna de las cauciones o garantías establecidas en el artículo 590 ejusdem, y en tal sentido, pasa éste Jurisdicente a resolver definitivamente con relación a lo solicitado por la accionada de autos, como a continuación lo hace.

   En lo atinente a la tutela sustitutiva solicitada, constata este oficio jurisdiccional que no obstante poder solicitarse medidas cautelares en cualquier estado y grado de la causa, en relación a la naturaleza de las medidas preventivas ha establecido reiterativamente por la doctrina mas calificada, que la característica esencial de las mismas es la instrumentalidad, en el sentido de que ellas no son nunca fines en sí mismas, pues su finalidad es ayudar o auxiliar a la providencia principal.

   En éste orden de ideas, considera éste operador de justicia que en el caso sub iudice, se encuentran suficientemente comprobados en actas los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar in examine, la cual fue efectivamente decretada en fecha 10 de octubre de 2008 por el Tribunal a-quo, y siendo que la decisión de fecha 30 de octubre de 2009, proferida por el Juzgado de la causa, mediante la cual se declara sin lugar la demanda que por nulidad de venta incoare la parte actora en el presente juicio, constituye el objeto del recurso de apelación sometido a conocimiento de éste Tribunal de Alzada, considera éste Arbitrium Iudiciis que la sustitución de la medida preventiva ut retro aludida por alguna de las cauciones o garantías establecidas en el artículo 590 ejusdem, no constituye tutela suficiente a los efectos de asegurar el cumplimiento del fallo definitivo a ser proferido en esta Instancia, cuya ejecución se encuentra amparada o asegurada por la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble particularizado ut retro, todo ello en atención a la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Así, este Sentenciador, amparado en las potestades que le otorga su competencia funcional jerárquica vertical, para valorar los supuestos fácticos vertidos en determinado caso en concreto, estima que, dado que de actas no se colige la suficiencia de la tutela cautelar solicitada, al decretar la sustitución de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar declarada en el juicio in examine en atención a lo dispuesto en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, por vía de caución dineraria o hipoteca judicial, establecidas en el artículo 590 ejusdem como fue solicitado por la representación de la co-demandada, sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CAETANO, COMPAÑÍA ANONIMA (INCOCA); concluye este oficio jurisdiccional en la IMPROCEDENCIA de dicha solicitud de cautela sustitutiva, con fundamento en las argumentaciones, criterios doctrinales y disposiciones normativas aplicables al caso sub iudice, todos ut retro particularizados. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, en el juicio que por NULIDAD DE VENTA, sigue el ciudadano EVANAN BRACHO, contra la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CAETANO, COMPAÑÍA ANONIMA (INCOCA) y la sociedad mercantil INVERSIONES DANUBIO, C.A, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de decreto de tutela cautelar sustitutiva, interpuesta por los abogados G.R. y W.G., actuando en su condición de representantes judiciales de la co-demandada de autos, sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CAETANO, COMPAÑÍA ANONIMA (INCOCA), de conformidad con las argumentaciones vertidas en la parte motiva del presente fallo.

   Se condena en costas a la parte co-demandada y solicitante de la cautela sustitutiva antes mencionada, por resultar totalmente vencida en la presente incidencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

   A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

   DR. E.E.V.A.

   LA SECRETARIA

   ABOG. A.G.P.

   En la misma fecha, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

   LA SECRETARIA,

   ABOG. A.G.P.

   EVA/ag/ig.