Decisión nº KP02-N-2005-115 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 22 de Septiembre de 2006

República Bolivariana de Venezuela

En su nombre

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental

Asunto Nº: KP02-N-2005-115

Parte recurrente: E.M.A.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 7.338.703, domiciliado en la ciudad de Barquisimeto estado Lara.

Abogado de la parte recurrente: Á.M.Q., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Bajo el No 90.080.

Parte recurrida: ESTADO LARA por intermedio de las Fuerzas Armadas Policiales.

Motivo: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO

I

De los Hechos

Llega la presente causa a este despacho en virtud de demanda interpuesta por el ciudadano E.M.A.S. en fecha 18 de marzo de 2005, por Nulidad de Acto Administrativo emanado de las fuerzas Armadas Policiales del estado Lara, el cual lo destituye del cargo que ocupaba en dicha institución como COMISARIO JEFE.

Es entonces, que revisada como han sido las actas que conforman el expediente, este juzgador pasa a dictar sentencia bajo los postulados siguientes;

II

Consideraciones Para Decidir

Alega la parte recurrente en su escrito libelar, que comenzó a laborar para la institución aquí demandada, el 1 de septiembre de 1980 como Agente de Seguridad y Orden Publico, llegando a alcanzar el rango de Comisario Jefe, obteniendo igualmente el titulo de abogado en el año 2001. Es el caso que para la fecha 21 de diciembre de 2004, fue notificado de la destitución, en virtud de la instrucción arbitraria de un expediente sancionatorio que se tramito bajo el Nº 240-04, emanando de ello un acto administrativo de fecha 2 de diciembre de 2004, el cual destituye al recurrente y se le notifica de ello en la fecha supra señalada.

Secuelado el proceso se realizo la audiencia preliminar en el asunto, donde quedo establecido textualmente lo siguiente;

En el día de hoy, veinticuatro (24) de febrero de dos mil seis (2006), siendo las once de la mañana (11:00 A.M.), oportunidad fijada para que tenga lugar la AUDIENCIA PRELIMINAR, de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el asunto Nº KP02-N-2005-000115, seguido por el ciudadano, E.M.A.S. , en contra del Estado Lara por intermedio de las Fuerzas Armadas Policiales, por Nulidad de Acto Administrativo. Iniciada la audiencia, se deja constancia de que hizo acto de presencia, Iniciada la audiencia, se deja constancia de que hizo acto de presencia, la abogada N.A.P., y C.S. venezolanas, mayores de edad, abogadas en ejercicio, inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 90.283 y 90.498 respectivamente en su condición de apoderada judicial de la parte recurrida, así como también compareció a este acto el representante judicial de la parte recurrente, abogado Á.M.Q., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 90.080, y el ciudadano E.M.A.S.. En consecuencia este juzgador pasa a declarar los términos en los cuales quedó trabada la litis:

El apoderado judicial de la parte recurrente, ratifica los términos planteados en el escrito libelar y expone, que al ciudadano recurrente se le apertura expediente sancionatorio Nº 240-04 en fecha 02 de diciembre de 2004, pero es en fecha 21 de diciembre de 2004 cuando fui validamente notificado de mi destitución, la cual considero errada y violatoria de derechos constitucionales, es por ello que le solicito a este tribunal declare la nulidad absoluta del acto administrativo de fecha 2 de diciembre del 2004 y en consecuencia ordene mi reincorporación inmediata a la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, en el mismo grado y cargo que venia desempeñando o en otro de superior nivel y se le condene a la misma a cancelarme los sueldos y demás emolumentos que me correspondan, dejados de percibir por mi persona así como cualquier otro beneficio socioeconómicos que no implique prestación personal del servicio, calculados desde el momento de la irrita destitución hasta mi definitiva reincorporación y para establecer dichos montos, sea ordenada una experticia complementaria del fallo que incluya los intereses de mora, por tanto se declare con lugar la presente acción. Por su parte las apoderadas judiciales de la parte recurrida, ratifican la contestación y oponen como punto previo la Inadmisibilidad de la demanda por existir un lapso pendiente de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, invoca las faltas cometidas por el recurrente, por otra parte señala la oposición de la procuraduría a los alegatos y pretensiones del recurrente, en consecuencia solicita se declare la inadmisibilidad de la presente acción por ser extemporánea y sin lugar en todas y cada una de sus partes. Asimismo, se deja constancia de que este Juzgador exhortó a las partes a la conciliación, ante lo cual manifestaron que ésta no es posible. Las partes solicitaron no se aperture el lapso probatorio

Posteriormente y transcurrido los lapsos legales para ello, se procedió a celebrar la audiencia definitiva en la cual se señalo;

En el día de hoy trece (13) de marzo de dos mil seis (2006), siendo las doce meridiem (12:00 a.m.), oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia Definitiva, de conformidad con el articulo 107 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, se procederá a su celebración, en el asunto Nro. KP02-N-2005-000115, por Nulidad de Acto Administrativo emanado de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara; se deja constancia de que asistió a este acto el abogado Á.J.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 90.080, asistiendo en este acto a la parte recurrente, ciudadano E.A., venezolano, mayor de edad, cedula de identidad Nº 7.338.703 y las abogadas en ejercicio C.S. y F.R., abogadas en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado Nº 90.498 y 92.308 respectivamente, actuando en este acto como apoderadas de la parte recurrida. Este Tribunal declara CON LUGAR la presente demanda por existir incongruencia entre los hechos imputados en los cargos y las normas jurídicas aplicables según el propio acto de imputación de cargo, a parte de utilizar diferentes causales que son independientes las unas de las otras generando indefensión en el recurrente, y fija un lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la presente fecha, para el dictado del correspondiente fallo en extenso, y así se decide, administrando justicia, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley…

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Vista la declaratoria con lugar de la acción de nulidad intentada por el ciudadano E.A., quien juzga fundamenta tal declaratoria así:

En el PORTAL DE ECONOMÍA Y DERECHO (Web master: Econ. J.M.M.C.) en la materia Derecho Administrativo, extractado de la página web: http://espanol.geocities.com/economia_y_derecho/adm_principios.htm, se puede leer lo siguiente:

“El procedimiento administrativo de “Celeridad no debe identificarse con apresuramiento, economía con mezquindad, sencillez con simplificación, ni eficacia con activismo administrativo inescrupuloso y displicente respecto a la juricidad.” COMADIRA, Julio. Derecho Administrativo, p. 139.)

El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo. La relación de principios (anteriormente) enunciados no tiene carácter taxativo.

La vinculación de las autoridades administrativas con estos principios es directa, sin necesidad de regulación adicional, reglamentación, orden superior, o cualquier acción jurídica intermedia o particularización al caso que se encuentra en trámite.

Los principios señalados servirán también: 1) de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento, como parámetros para la generación de otras disposiciones administrativas de carácter general, y 2) para suplir los vacíos en el ordenamiento administrativo.

Los 16 principios consagrados por la Ley no tienen una idéntica manera de vincularse al fenómeno administrativo; para ello, cabe distinguir los principios fundamentales o sustanciales de los principios institucionales.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES O SUSTANCIALES

Definición y Concepto: “Son aquellos que derivan de las bases esenciales del sistema jurídico y que vinculan directamente a los sujetos del procedimiento.”

Principio de legalidad: Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

Principio del debido procedimiento: Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho.

Extensiones: La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del derecho administrativo.

La regulación propia del derecho procesal civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.

Principio de razonabilidad: Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando: creen obligaciones, Califiquen infracciones, impongan sanciones, establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse: dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Principio de conducta procedimental: La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe.

Extensiones: Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal.

Principio de participación: Las entidades deben: brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la información que administren, sin expresión de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita: la difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación de opinión.

PRINCIPIOS INSTITUCIONALES

Definición y concepto: “Son aquellos que sí pertenecen a la naturaleza inherente al ámbito administrativo por explicitar el contenido de los actos y procedimientos administrativos. La doctrina recomienda diferenciar entre aquellos principios de la actividad administrativa de los principios del procedimiento administrativo strictu sensu.”

Principios de la actividad administrativa

Definición y concepto: “Son aquellos que constituyen pautas medulares que proyectan su acción sobre todas las actuaciones públicas:”

Principio de impulso de oficio: Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias.

Principio de imparcialidad: Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general.

Principio de uniformidad: La autoridad administrativa deberá establecer requisitos similares para trámites similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no serán convertidos en la regla general. Toda diferenciación deberá basarse en criterios objetivos debidamente sustentados.

Principio de predictibilidad: La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá.

Principios del procedimiento administrativo strictu sensu

Respecto a los aspectos de forma para la celeridad y eficacia del procedimiento administrativo.

Principio de informalismo: Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.

Principio de celeridad: Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento.

Principio de eficacia: Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización: no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados. En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio.

Principio de simplicidad: Los trámites establecidos por la autoridad administrativa deberán ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos deberán ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir. Respecto a los aspectos de fondo para la celeridad y eficacia del procedimiento administrativo.

Principio de presunción de veracidad: En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.

Principio de verdad material: En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estará facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitución del deber probatorio que corresponde a éstas. Sin embargo, la autoridad administrativa estará obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar también al interés público.

Principio de privilegio de controles posteriores: La tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de Comprobar: la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz”

Como se puede observar, uno de los principios enunciados, es el de razonabilidad, que comprende el principio de proporcionalidad, sobre todo cuando se trata de de la imposición de sanciones, así en el caso de autos, quedó demostrado que el querellante llamó a un Fiscal del Ministerio Público, con competencia penal, para conocer de una determinada causa donde se encontraba involucrado un familiar y por ese hecho se lo imputa entre oras cosas, por falta de probidad, la cual se define como aquel principio consistente en la observancia de una conducta funcionarial intachable, y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular, sin que ello implique que fuera del cargo, el funcionario no ha de observar una conducta cónsona con los deberes que le son inherentes, en cuanto debe ser ejemplo de rectitud para su comunidad, en todos los actos de su vida.

Pero el haber utilizado un teléfono de la institución, para conocer la situación de un familiar, no puede considerarse como uso indebido de bienes públicos, conforme le fuera imputado, ello por decir lo menos es exagerado y violenta el principio de razonabilidad de la pena, al destituirlo, por hecho que hubiese, en todo caso, ameritado una sanción menor—amonestación—habida cuenta de su hoja de servicios intachables, es así como el principio de razonabilidad—la decisión administrativa debe ser lógica y racional--el principio de justicia o de la equidad—es decir que la decisión del órgano administrativo no puede ser inicua, injusta o inequitativa—y los principios de igualdad y proporcionalidad, es decir que las decisiones administrativas, resultantes de poderes discrecionales, no pueden ser discriminatorias, parcializadas ni que no exista entre el supuesto de hecho y la sanción—en el caso de autos—la debida adecuación.

Es importante destacar, que los principios arriba enunciados, se han destacado sobre todo como límites al poder sancionador del estado o poder de policía, erigiéndose en una garantía para los administrados, el respeto a las formas, al modo, a la manera, oportunidad del como debe aplicarse la función de policía del estado.

Es así, como el principio de razonabilidad, se ha caracterizado por ser un Standard jurídico compresivo de una serie de valores que deben guiar la función administrativa, ergo, el bonus pater familiae, se transmuta en sede administrativa al bonus magistratus, quien realiza la justicia, dando a cada súbdito lo que corresponde, en el tiempo, lugar y forma adecuados.

De lo expuesto se desprende que la violación de tales principios implica arbitrariedad y ello es una forma de incompetencia del titular del órgano, dado que las potestades públicas no se otorgan para hacer de ellas un uso irracional y desproporcionado, dado que para tales cometidos, el funcionario carece de competencia, ex artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así se decide.

Sobre estos vicios el Dr. V.H.M. en su ensayo “LOS VICIOS DE ANULABILIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO” publicado en la página Web de las Revistas de la Faculta de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, www.zur2.com/fcjp/articulos/vrhm99.htm, se puede leer lo siguiente:

…Para analizar los vicios que pueden afectar los actos administrativos, procederemos a su estudio partiendo de la manera como surgieron los elementos estructurales del acto administrativo.

En primer lugar tenemos el elemento competencia, que puede ser afectado por el vicio de incompetencia. Así tenemos, que si la incompetencia es "manifiesta" nos encontramos en presencia de un vicio de nulidad absoluta (art. 19 ord. 4 LOPA); por argumento en contrario, en cualquier otro caso, - cuando la incompetencia no es "manifiesta"- el vicio de incompetencia es de nulidad relativa (art. 20 LOPA).

En segundo término, tenemos el elemento forma. En cuanto a éste encontramos que si se produce una ausencia total y absoluta de procedimiento estaremos ante un vicio de nulidad absoluta (art. 19 ord. 4 LOPA); pero si el acto no cumple las formalidades establecidas en la Ley (art. 18 LOPA) o el procedimiento se ha desarrollado parcialmente (art. 19 ord. 4 LOPA), el acto se encontrará viciado de nulidad relativa (art. 20 LOPA).

En tercer lugar encontramos el elemento fin. La potestad administrativa debe ejecutarse de conformidad con los fines previstos en el ordenamiento jurídico; si la actividad administrativa se aparta del fin que la justifica, se produce el vicio de desviación de poder. Este es un vicio de anulabilidad (art. 20 LOPA), pero que - a diferencia de los otros vicios de nulidad relativa- no puede ser convalidado (CSJ-SPA 31-1-90).

En cuarto lugar, hallamos el elemento objeto del acto administrativo que cuando se encuentra afectado de ilegalidad o de imposibilidad en su ejecución, se halla viciado de nulidad absoluta (Art. 19 ord.3 LOPA); fuera de estos dos supuestos, cualquier otro vicio que presente el objeto constituye un vicio de anulabilidad (art. 20 LOPA).

En quinto término, surgió el elemento causa del acto. Según Farías Mata, se produce el vicio de nulidad absoluta en el elemento causa, cuando la Administración resuelve un caso precedentemente decidido con carácter definitivo, que ha creado derecho o intereses a los interesados (art. 19 ord. 2 LOPA); si no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 18 ord. 5 de la LOPA, produciéndose un falso supuesto de hecho o de derecho; o la violación de los artículos 62 y 89 de la LOPA, que implican la violación del principio de globalidad o exhaustividad de la decisión administrativa, nos encontraremos frente a un vicio de nulidad relativa (art. 20 LOPA).

En sexto lugar, tenemos el elemento discrecionalidad y los principios de proporcionalidad y adecuación de la decisión prevista en el artículo 12 de la LOPA, que no estando expresamente incluidos en los supuestos taxativos del artículo 19 de la LOPA, al ser infringidos conducen a la anulabilidad del acto (art. 20 LOPA).

Finalmente tenemos, que cualquier otra ilegalidad invalidante que se produzca en un acto administrativo, que no este sancionada por una norma constitucional o legal con la nulidad absoluta (art. 19 ord. 1 LOPA), puede producir la nulidad relativa, según lo dispone el artículo 20 de la LOPA. (CSJ-SPA 14-5-85; 9-3-87).

Establecido lo anterior podemos señalar que algunas de las características de los vicios de nulidad relativa o anulabilidad, son las siguientes:

- La nulidad relativa puede ser convalidada (art. 81 LOPA).

- La nulidad relativa no permite solicitar la suspensión de efectos del acto administrativo (art. 87 LOPA).

- La nulidad relativa puede ser total o parcial (art. 21 LOPA)… (Omissis)…

2. -EL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y LOS VICIOS DE ANULABILIDAD

   El paso de la justicia retenida a la justicia delegada, constituyó un gran avance en el derecho administrativo clásico, pues a partir de ese momento, el control jurisdiccional denominado heterotutela supuso la revisión de los actos que ponen fin a la vía administrativa, por el juez, es decir, la revisión de los actos administrativos por parte de un órgano externo e imparcial de la Administración.

   El juez contencioso administrativo ante un vicio de nulidad absoluta debe proceder previamente a cualquier otra consideración a declarar dicho vicio, bien porque haya sido alegado por los interesados o bien porque él lo constate de oficio, pues en tal caso se encuentra ante un vicio de orden público. En cambio cuando el juez contencioso administrativo se encuentra ante un acto que contiene vicios de anulabilidad, no puede pronunciar la nulidad del acto por tales vicios si no han sido alegados por las partes, pues el juez no puede suplir los alegatos de éstos y porque los vicios de nulidad relativa son vicios de orden privado.

   Esta distinción - entre nulidad absoluta y nulidad relativa- que tiene un gran significado cuando la Administración ejerce su potestad de autotutela en vía reduplicativa, carece de utilidad en vía contencioso administrativa, cuando se trata de determinar los efectos de la declaración de nulidad en el tiempo. En efecto, conforme al artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el juez contencioso administrativo puede establecer - independientemente del vicio - que la declaración de nulidad tenga efectos hacia el pasado (ex tunc)(CSJ-SPA 3-6-82; 14-5-85; 5-12-85; 13-4-89), hacia el futuro (ex nunc)(CSJ-SPA 7-6-82; 27-3-85) o puede declarar la nulidad y no otorgarle efectos en el tiempo.

   En este orden de ideas, la jurisprudencia ha establecido que tanto los vicios de nulidad absoluta como los vicios de nulidad relativa, producen la misma consecuencia, la extinción de los actos administrativos (CPCA 22-4-85).

   A pesar de que la distinción entre los vicios de nulidad absoluta y relativa no tiene ninguna relevancia para el juez a los fines de declarar los efectos de la nulidad en el tiempo; esta distinción no es totalmente inútil, cuando se trata de establecer los lapsos de impugnación de los actos administrativos y las acciones que se pueden ejercer contra dichos actos.

   En lo que al lapso de impugnación de refiere, tenemos que si el recurso contencioso administrativo de anulación es ejercido contra un acto viciado de nulidad relativa, deberá interponerse dentro de los seis meses siguientes a su notificación; en tanto que si el acto se impugna en virtud de la existencia de un vicio de nulidad absoluta que viola derechos o garantías constitucionales, se podría intentar el recurso contencioso administrativo de anulación con pretensión cautelar de amparo, aun después de que hubiesen transcurrido los lapsos de caducidad previstos en la Ley (CSJ-SPA 4-3-93).

   En cuanto a las acciones contra los actos administrativos, tenemos que la acción de derecho común - procede aun en ausencia de texto legal expreso - es el recurso contencioso administrativo de anulación (art. 206 C); pero como también existe la posibilidad de ejercer la acción de amparo constitucional, debemos efectuar algunas consideraciones sobre su procedencia: Un acto afectado por un vicio de nulidad absoluta o relativa, difícilmente podrá ser accionado mediante la acción autónoma de amparo constitucional, si no lesiona o amenaza con lesionar derechos o garantías constitucionales, pues en tal caso, la acción de amparo resultaría improcedente; en tanto que si el acto esta viciado de nulidad absoluta o relativa y efectivamente lesiona o amenaza con lesionar derechos o garantías constitucionales, podrá ser accionado a través de la acción de amparo constitucional y de constatarse las denuncias la acción será procedente.

3. - LOS VICIOS DE ANULABILIDAD EN LA JURISPRUDENCIA

   Después de haber desarrollado a lo largo de este trabajo todas las características que nos permiten distinguir entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa, así como la conducta que pueden asumir la Administración y el juez ante uno u otro vicio, finalmente procederemos a sistematizar la jurisprudencia relacionada con los vicios de anulabilidad de los actos administrativos.

   Para lograr este objetivo, agruparemos las decisiones en razón de los diferentes vicios que han sido reconocidos por la jurisprudencia. Así las cosas tenemos:

   - VICIO DE INCOMPETENCIA

   Los actos administrativos adoptados fuera del lapso fijado, adolecen de incompetencia "ratione temporis", lo cual puede viciar al acto de nulidad relativa cuando el tiempo es esencial para la emanación del acto. (CPCA 22-6-81).

   La competencia territorial es un presupuesto del acto administrativo, cuya eventual falta no constituye un vicio de incompetencia manifiesta que produce la nulidad absoluta, sino una simple nulidad relativa que puede ser convalidada (CPCA 22-5-86). Si la incompetencia no es manifiesta la nulidad es relativa (CSJ-SPA 19-10-89; 31-1-90; CPCA 6-8-92). Si el funcionario superior no tiene competencia para emitir determinados actos, que han sido atribuido a un funcionario subalterno o viceversa, se produce una incompetencia funcional en razón del grado, que no produce la nulidad absoluta, sino relativa siendo posible su sanación.

   La Sala distingue entre incompetencia manifiesta "absoluta" y la incompetencia relativa. Esta se produce cuando el funcionario que dictó el acto pertenece al mismo organismo al que correspondía efectuar la actuación, pero le faltó una autorización del superior o el cumplimiento de algún extremo en particular. Tal situación permite que el acto sea anulado por la autoridad judicial, porque es anulable (art. 20 LOPA), siempre y cuando medie petición de parte interesada (CSJ-SPA-ET 9-8-90)(6). Y agrega la Sala - de manera congruente y complementaria- cuando la incompetencia es simple o relativa, el acto no es nulo de pleno derecho, sino simplemente anulable y puede ser convalidado por el superior jerárquico que sea competente o puede ser declarado nulo por la autoridad judicial (CSJ-SPA-ET 9-8-90) (7).

   - VICIO DE FORMA Y PROCEDIMIENTO

   Los actos administrativos dictados por cuerpos colegiados que no estén firmados por todos sus miembros son ilegales (CPCA 16-12-80). Para la validez de un acto administrativo es requisito indispensable que el mismo se encuentre debidamente firmado por su autor, este requisito queda cumplido cuando la firma del autor ha sido estampada en el documento original contentivo del acto (CSJ-SPA 19-5-83). La anulabilidad sólo se produce cuando las formas correspondientes hayan sido observadas de manera irregular (CPCA 22-6-81).

   El incumplimiento parcial del procedimiento es un vicio convalidable por la administración (CPCA 7-3-85); salvo el supuesto previsto en el artículo 19 ordinal 4 de la LOPA, el vicio de procedimiento es subsanable por su naturaleza y no provoca la nulidad absoluta del acto (CPCA 26-6-86).

   Los actos administrativos como declaraciones expresas, deben ser escritos, (arts. 7 y 18 LOPA), por lo que cualquier excepción a este principio general tendría que ser expresamente consagrada en la Ley (CSJ-SPA 30-3-93). (8)

   - VICIO EN LA MOTIVACION

   La falta de motivación de un acto administrativo puede ser subsanada, por el superior que conozca del recurso jerárquico, pues como el acto es anulable, el superior repara la falta, dando la motivación conveniente al caso. La posibilidad de corregir los vicios que hacen anulables los actos dictados por un funcionario inferior o subalterno, esta aceptada por la doctrina y plasmada en los artículos 81, 89 y 90 de la LOPA (CSJ-SPA 14-5-85).(9)

   Luego de interpuesto el recurso de reconsideración, la Administración al revisar el acto tiene la facultad de convalidar el vicio en la motivación, vicio de nulidad relativa del acto, pero ejercida la vía contencioso administrativa no le es dado a la Administración suplir el vicio en el acto de contestación (CPCA 17-7-86).

   La inmotivación como vicio de forma del acto, es un vicio de nulidad relativa convalidable o subsanable por el superior (arts. 81 y 90 de la LOPA) al resolver el recurso jerárquico, en donde debe expresar las razones que lo llevan a confirmar el acto recurrido (CSJ-SPA 14-8-89). Si la norma tiene múltiples supuestos de hecho y no existe constancia de que el recurrente hubiese conocido los supuestos fácticos y jurídicos, el acto se encuentra viciado de inmotivación siendo anulable conforme al artículo 20 de la LOPA (CPCA 3-5-90).

   - VIOLACION DEL PRINCIPIO DE GLOBALIDAD DE LA DECISION

   Este principio de globalidad de la decisión, también ha sido denominado principio de la congruencia o de la exhaustividad de la decisión y el mismo consiste en el deber que tiene impuesto la Administración en los artículos 62 de la LOPA (procedimiento constitutivo o de primer grado) y 89 de la LOPA (procedimiento de revisión o de segundo grado) de analizar y pronunciarse sobre todas las cuestiones -alegatos y pruebas- que surjan del expediente, aun cuando no hayan sido expuestas por los interesados, respetando siempre los derechos de los administrados.

   Al no existir un análisis de los hechos de cuya consideración debe partirse para incluirlos en el supuesto previsto por el dispositivo legal resulta imposible llegar a razonar cómo tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva lo que hace posible la anulabilidad del acto (CPCA 6-3-80; 13-5-80; 20-5-80: 6-5-81; 26-5-81).

   Los actos administrativos deben contener un análisis de los alegatos y pruebas de los interesados y la decisión debe ser conforme a los hechos que constan en el expediente, en caso contrario el acto es anulable (CSJ-SPA 10-6-82). La falta de consideración de los alegatos o pruebas por parte de la autoridad administrativa, viola el artículo 89 de la LOPA, cuya incidencia en la nulidad del acto no está determinada en la ley y a juicio del juzgador, dependerá de si los alegatos o pruebas no considerados son susceptibles de afectar la legalidad del acto en su elemento causal, esto es, en los motivos o circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso justifican o dan lugar a la emisión del acto (CPCA 11-6-87; 4-11-87; 9-3-89).

   - VIOLACION DEL PRINCIPIO DE LA REFORMATIO IN PEIUS

   Consustanciado con el principio de globalidad de la resolución administrativa encontramos el principio de la reformatio in peius, el cual debe considerarse proscrito del procedimiento administrativo tal como lo ha establecido de manera reiterada la jurisprudencia del M.T. de la República, al señalar que la reformatio in peius se encuentra reñida con los mejores principios del derecho administrativo (CSJ-SPA 17-4-80; 20-10-80).

   - VICIO DE FALSO SUPUESTO

   El acto mediante el cual se remueve o destituye a un funcionario público de un cargo que no ejercía, está fundado en falso supuesto (CPCA 7-5-80), de igual manera si el acto de remoción es nulo, como éste constituye la causa eficiente del acto de retiro, este último también estará afectado en su causa y base legal (CPCA 25-3-92). El falso supuesto constituye un vicio en los motivos del acto administrativo, que ocurre cuando son inciertos los supuestos de hecho en que se basó el organismo administrativo para dictar su decisión (CPCA 28-2-85). La denuncia del vicio de falso supuesto requiere que se determine con precisión en que parte del acto impugnado se encuentra dicho vicio (CSJ-SPA 24-1-85).

   El vicio de falso supuesto como vicio en la causa del acto administrativo, que da lugar a la anulabilidad es aquel que consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó el funcionario que dictó el acto, que el acto esta fundamentado en motivos totalmente diferentes a los que debieron servir de fundamento a la decisión, que no fueron tomados en cuenta o cuando existe una ausencia total de los supuestos que deben servir de sustento del acto. Igualmente, este vicio consiste en una mala apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado correctamente la decisión hubiere sido otra (CPCA 7-11-85; 4-11-86; 14-12-92); pero si la falsedad es sobre unos motivos, y no sobre el resto, no puede decirse que la base de sustentación de la decisión sea falsa. Por el contrario, la certeza y demostración del resto de los motivos impiden la anulabilidad del acto, porque la prueba de estos últimos lleva a la misma conclusión (CPCA 7-11-85), para que se dé el falso supuesto como vicio en la causa de los actos administrativos, es necesario demostrar que de no haberse incurrido en él, la decisión hubiera sido otra distinta (CSJ-SPA 9-5-91), sólo la inexistencia de los motivos "relevantes" que dan lugar al acto, conducen a la existencia del falso supuesto (CSJ-SPA 31-3-93).

   El falso supuesto es un vicio que se refiere indistintamente al error de hecho o al error de derecho de la Administración, es decir, a la falsa, inexacta o incompleta apreciación por parte de la Administración, del elemento causa del acto integralmente considerada (CPCA 12-4-88), y no puede ser calificado de absolutamente nulo, sino de anulable (CSJ-SPA 24-4-91; 14-8-91)(10),es decir, que éste vicio se configura cuando la decisión se hace descansar sobre falsos hechos o errónea fundamentación jurídica (CSJ-SPA 7-4-88; 25-4-91), cuando existe una contradicción entre lo decidido por el órgano administrativo y las pruebas que reposan en el expediente, bien porque se le atribuyan a un documento o acta menciones que no existen o porque la administración da por ciertos hechos que no comprueba, partiendo de la sola apreciación del funcionario (CSJ-SPA 30-11-89), siendo el falso supuesto un vicio de nulidad relativa, la declaración judicial de nulidad del acto impugnado produce efectos a partir de la fecha de la sentencia (CSJ-SPA 21-11-88).

   La correcta apreciación de los hechos que fundamentan las decisiones administrativas constituye un factor esencial para la legalidad y corrección de las mismas, y consecuentemente un medio adecuado para poder verificar su control judicial con miras al mantenimiento de tales fines. En consecuencia, constituye una ilegalidad el que los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de los expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el debido alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre la base de realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del procedimiento destinado a la correcta creación del acto (CSJ-SPA 9-6-88; 9-6-90; 22-10-92; CPCA 11-11-93).

   Cuando la Administración tergiversa los hechos, los aprecia erróneamente o da por ciertas cuestiones no involucradas en el asunto, que hubieren tenido influencia positiva para la resolución dictada, se produce el vicio de falso supuesto que incide en el contenido del acto y no en la forma. (CSJ-SPA 14-8-89). En consecuencia, para que no se produzca un vicio en la causa del acto administrativo es necesario que los presupuestos de hecho o motivos sean comprobados, apreciados y calificados adecuadamente por la Administración, ya que si no existen, o si han habido errores en la apreciación y calificación de los mismos, se configura un vicio en la causa que produce la anulabilidad tanto de los actos de efectos particulares como de los actos de efectos generales (CSJ-SPA 17-3-90). Cuando el órgano administrativo solicita un dictamen preceptivo no vinculante, no tiene que seguirlo; pero al considerar que el dictamen condiciona la validez de la aprobación, se incurre en un falso supuesto (CSJ-SPA Acc. 14-2-91).

   - VICIO EN LA BASE LEGAL

   La base legal de un acto administrativo está constituida por los presupuestos y fundamentos de derecho del acto, vale decir, la norma legal en que se apoya la decisión (CPCA 25-6-93; 20-10-93).

   La ausencia de base legal puede ocurrir cuando un órgano que emite el acto interpreta erradamente determinada norma jurídica, es decir, la aplica mal o cuando simplemente no existe ninguna norma que lo faculte para actuar (CPCA 26-5-83). Los actos administrativos de efectos particulares como requisitos de forma deben contener en su mismo texto cual es la base legal aplicable en criterio de la Administración; sin embargo, a pesar de haberse cumplido con ese requisito, puede suceder que el acto carezca de base legal, en razón de que las normas invocadas por la Administración no atribuyen la competencia alegada y en consecuencia el acto carece de base legal y es anulable (CSJ-SPA 17-3-90).

   - VIOLACION DEL PRINCIPIO DE INDEROGABILIDAD DE LOS ACTOS GENERALES

   El principio de inderogabilidad singular de los actos administrativos de efectos generales implica que un acto dictado por un superior jerárquico, no puede violar ni modificar un acto administrativo de efectos generales aun cuando éste sea dictado por un inferior (CSJ-SPA 24-4-89; 14-8-90; CPCA 12-12-83).

   - VICIO DE ABUSO DE PODER

   El abuso de poder es definido como el desmedido uso de las atribuciones que le han sido conferidas a un órgano administrativo, lo cual equivaldría al excesivo celo, a la aplicación desmesurada, esto es, a todo aquello que rebasa los límites del correcto y buen ejercicio de los poderes conferidos por la norma atributiva de competencia y funciones, pero si la Administración carece de esa competencia, no puede ejercer en exceso una facultad que no le ha sido acordada (CPCA 16-12-82).

   El vicio de abuso de poder implica el exceso en el cual incurre un órgano administrativo en el uso de sus atribuciones legales (CPCA 28-11-83). El exceso o abuso de poder se produce cuando existe un desmedido uso por parte de un órgano administrativo de las atribuciones que le han sido conferidas (CPCA 11-8-83).

   El abuso de poder se da cuando no existe proporción o adecuación entre los motivos o supuestos de hecho que sirvieron de base al funcionario u órgano autor del acto recurrido para dictar su decisión y los contemplados en la norma jurídica, en el sentido de que se trata de un vicio que consiste en una actuación excesiva o arbitraria del funcionario, respecto de la justificación de los supuestos que dice haber tomado en cuenta, para dictar el acto.

   Existe abuso de poder cuando un funcionario actuando dentro de las competencias discrecionales que le atribuye la ley, utiliza tal atribución de manera indebida para destruir la verdad o la realidad de los hechos, o para inventar otros, de modo de obtener intencionalmente un resultado en contra o a favor de determinada persona. El abuso se poder requiere siempre la prueba de la intención del funcionario de utilizar arbitrariamente sus competencias para falsear la verdad y obtener un resultado determinado (CPCA 21-3-84). El basarse en un falso supuesto para producir un acto administrativo, comporta un abuso de poder que conduce a la anulabilidad del acto (CSJ-SPA 24-3-80).

   - VICIO DE DESVIACION DE PODER

   Los actos administrativos se encuentran afectados del vicio de desviación de poder, cuando la Administración al emanarlos, actúa con fines distintos de aquellos para los cuales, explícita o implícitamente, la ley configuró la facultad o el deber de dictarlos (CSJ-SPA 17-6-80), dicho en otras palabras, la desviación de poder es un vicio de los actos administrativos que persiguen un fin distinto al querido por el legislador al establecer la facultad para actuar del órgano administrativo, vicio que implica la demostración de los hechos que prueben un fin torcido o desviado perseguido por el órgano (CPCA 28-11-83).

   Hay desviación de poder cuando el acto aun siendo formal y sustancialmente acorde con la ley, sin embargo no lo es desde el punto de vista teleológico por cuanto la Administración al dictarlo no persigue con ello el fin a cuyo logro le fue acordada la facultad para hacerlo, sino un fin distinto que es por sí mismo contrario a derecho.

   Este vicio pretende controlar la intención de la Administración, algo que va más allá del simple examen de la apariencia del acto para permitir que se escudriñe en los motivos reales y concretos que tuvo el autor. Para que se tipifique la desviación de poder no se requiere que el fin distinto perseguido por el acto sea contrario a la ley, basta que sea contrario al objetivo que con el acto que se dicta se trata de conseguir. (CPCA 14-6-82).

   La desviación de poder es un vicio que afecta el fin del acto, dice Alibert "es el hecho del agente administrativo que realizando un acto de su competencia y respetando las formas impuestas por la legislación, usa de su poder en casos, por motivos y para fines distintos de aquellos en vista de los cuales este poder le ha sido conferido" (CSJ-SPA 2-11-82).

   El vicio de desviación de poder requiere que se indique de manera precisa cual es la ley cuyo espíritu, propósito y razón haya sido alterada por la reglamentación parcial o total dictada por el Ejecutivo Nacional (CSJ-SPA 28-10-82).

   La desviación de poder no se presume, es necesaria su demostración (CPCA 26-5-83), por ello como la desviación de poder supone que la autoridad administrativa se aparte del fin que el legislador se propuso al darle poderes para dictar determinados tipos de actos, es decir, que se trata del ejercicio de las potestades administrativas en fines distintos a los fijados por el ordenamiento jurídico requiere la prueba de la divergencia que se imputa a la acción administrativa, en cuya virtud, no bastarán apreciaciones subjetivas o suspicaces de quien invoque la desviación si no se presentan hechos concretos que conduzcan a su plena comprobación.

   El vicio de desviación de poder es de estricta legalidad, y permite mediante el análisis de criterios jurídicos rigurosos, el cumplimiento del fin que señala la norma habilitante. No controla la moralidad del funcionario o de la Administración, sino la legalidad que debe enmarcar toda actividad administrativa a los principios ordenadores del sistema de derecho. (CSJ-SPA 15-11-82; 11-12-83).

   El vicio de desviación de poder se tipifica cuando un acto aparentemente válido en cuanto a su forma y contenido, persigue sin embargo un objetivo torcido, desviado, distinto al que tuvo en miras el legislador cuando le otorgó facultad para actuar. De allí que, no puede alegarse validamente tal vicio si no se demuestra que el objetivo del acto no fue el querido por el legislador sino una razón oculta, de distinta naturaleza a la prevista en la norma legal. Es necesario demostrar desde el punto de vista valorativo que el objetivo fue desviado, esto, es torcido, destinado a una meta diferente a la que se propuso la norma (CPCA 27-1-83), un cúmulo de indicios, unidos pueden revelar una situación que podría encajar en la denuncia de desviación de poder (CSJ-SPA Acc. 14-2-91).

   La desviación de poder supone la prueba de la intención del funcionario o del órgano que dictó el acto de obtener un fin diferente al asignado en la Ley. Este vicio existe cuando se trata de un funcionario que si tiene competencia para actuar, pero que intencionalmente usa su competencia para un fin distinto al permitido, por el contrario un funcionario incompetente no puede incurrir en desviación de poder porque no tiene poder (CPCA 26-5-83).

   El vicio de desviación de poder permite el control jurisdiccional de la regularidad de la acción administrativa, pues la misma sólo es legítima cuando se ciñe a los elementos previstos en la ley. La libertad de decisión conferida al órgano administrativo no lo autoriza en modo alguno a apartarse del fin en virtud del cual le ha sido otorgada la correspondiente facultad, no sólo porque persigue un fin privado o un interés particular, sino porque el fin perseguido por él no coincide con el previsto por la norma atributiva de competencia, que atiende al interés público o al bien del servicio (CSJ-SPA 11-12-83).

   La utilización de la facultad sancionatoria para cumplir un fin distinto al que ella estableció constituye una desviación de poder (CSJ-SPA 28-2-91),.

   Algunos actos viciados de nulidad relativa no pueden ser convalidados, como sucede con la desviación de poder (CSJ-SPA 31-1-90).

   - VIOLACION DEL PRINCIPIO DE DISCRECIONALIDAD, PROPORCIONALIDAD Y ADECUACION.

   Constituye un lugar común afirmar que la potestad discrecional de la Administración para dictar actos administrativos se encuentra expresamente regulada en el artículo 12 de la LOPA, cuya redacción es del tenor siguiente: "Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia".

   La exégesis de la norma comentada permite observar como el legislador reguló tanto los elementos reglados - competencia, fin y forma - como los elementos discrecionales - objeto y motivos, dedidamente proporcionales y adecuados a los hechos y a las normas - para que se puedan reputar los actos administrativos, como válidos y eficaces.

   A pesar de que se ha insistido de que esta n.r. la discrecionalidad administrativa, fundamentalmente porque su redacción se refiere al supuesto cuando la norma deja la emanación de un determinado acto "a juicio de la autoridad", tal expresión no constituye óbice para que aquellos actos cuya emanación no este librada a juicio de la autoridad, también deban guardar la debida proporcionalidad y adecuación con los hechos y con los fines de la norma, es decir, que el cumplimiento de los principios de proporcionalidad y adecuación en la emanación de los actos se debe dar tanto en las ocasiones en que la Administración actúa en ejercicio de una potestad predominantemente reglada o predominantemente discrecional, pues en toda actuación administrativa destinada a la producción de un acto administrativo convergen elementos reglados y discrecionales.(11)

   Así, tenemos que cuando la ley usa la expresión "puede o podrá" se entiende que autoriza para obrar según el prudente arbitrio del órgano decisor, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.

   El poder discrecional es indispensable para que la Administración pueda realizar sus fines de un modo cabal, porque la ley no puede prever y reglamentar las múltiples, cambiantes y complejas relaciones jurídicas que se producen, de allí que se limite a determinar normas que fijan la competencia de los diversos órganos administrativos y deje a éstos una cierta libertad de apreciación de los hechos, para decidir u orientar su actuación.

   El acto discrecional se produce cuando la Administración en ejercicio del poder de libre apreciación que le deja la ley para decidir si debe obrar o abstenerse, o cómo ha de obrar, o qué alcance ha de dar a su actuación.

   La naturaleza de todo acto realizado en ejercicio de una facultad discrecional, es que no puede ser revisado o anulado por otro poder en lo que se refiere al mérito o fondo. Esta conclusión, resulta evidente, porque de lo contrario, esa facultad discrecional no sería tal, ni propia de un poder; pero sí puede ser materia de revisión por lo que se refiere a la incompetencia del funcionario que los dictó, a defecto de forma del acto, o a su ilegalidad, en cuyos casos procede su revocación o anulación (CFC 6-11-58).

   La discrecionalidad es la facultad que un órgano posee de determinar la oportunidad y conveniencia en que el acto debe ser dictado (CPCA 1-11-84), pero si el órgano administrativo excede la orbita de discrecionalidad que le confiere la norma jurídica, infringe el artículo 12 de la LOPA, lo que produce su anulabilidad (CSJ-SPA 12-3-83).

   Poder discrecional e iniciativa - sostenía Hauriou - son sensiblemente una misma cosa, y las dos concuerdan con lo que se denominada "la oportunidad de la medida": en toda decisión administrativa subsiste una parte de poder discrecional correspondiente a esta iniciativa, cuya apreciación escapa al Juez, en cuanto que le escapa la apreciación de la oportunidad de los actos.

   Los actos administrativos no son reglados o discrecionales, sino que - siguiendo a Garrido Falla - en todos los actos, por reglados que sean, existe un poder discrecional mayor o menor, y en todos los actos discrecionales, por libres que los supongamos, se ejercita una actividad más o menos reglada, tal afirmación la resumió A.d.V. en el brocárdico "Los actos administrativos son más o menos discrecionales o más o menos reglados" (CSJ-SPA 2-11-82).

   La discrecionalidad de los actos de la Administración Pública no puede concebirse separada del principio de legalidad, conforme al cual aquélla somete su conducta a las normas jurídicas establecidas reguladoras de la misma. Al imponer una sanción en un grado más alto al que corresponde permite concluir la mala aplicación de la ley (CSJ-SPA 30-7-84). La Administración no puede actuar arbitrariamente o desproporcionadamente, falseando la verdad, pues ello conduce a una desviación de poder, falso supuesto o abuso de poder, que constituyen los límites de los actos discrecionales (CPCA 21-3-85).

   La posibilidad de revisión de los motivos de oportunidad o de conveniencia implícitos en la adopción de una decisión administrativa, aun predominantemente discrecional, es patrimonio de nuestra jurisprudencia, como lo ha sido desde 1953 en el Derecho Administrativo Clásico, con la natural limitación del respeto al principio de separación de poderes, según el cual el juez no puede pasar a ocupar el lugar de la Administración emisora del acto. Pero si le esta permitido y sin necesidad de sustituirse a aquélla, entrar a examinar la exactitud, veracidad y congruencia de los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la decisión administrativa, aun la más amplia discrecionalidad, y sin que quepa distinguirla de la predominantemente reglada.

   No corresponde al juez sustituir a la Administración en la apreciación de los hechos que le llevaron a adoptar su decisión, sólo le es permitido confrontar si ellos se corresponden o adecuan, en forma proporcional, a los que concretamente constituyen el supuesto de la norma correspondiente; y, también si al aplicar la consecuencia jurídica a ese supuesto de hecho, empleó la Administración correctamente el procedimiento adecuado para el caso. De no haberse procedido de esa manera global, cabe entonces la declaratoria de nulidad de la actividad viciada (CSJ-SPA 21-11-88)…

   Este Juzgador, acogiendo lo arriba establecido determina que las violaciones cometidas en el presente caso, implican una desviación de poder, que a pesar de ser un vicio de anulabilidad, no es convalidable, en efecto la hay, cuando el acto aun siendo formal y sustancialmente acorde con la ley, sin embargo no lo es desde el punto de vista teleológico por cuanto la Administración al dictarlo no persigue con ello el fin a cuyo logro le fue acordada la facultad para hacerlo, sino un fin distinto que es por sí mismo contrario a derecho.

   El vicio de desviación de poder se tipifica cuando un acto aparentemente válido en cuanto a su forma y contenido, persigue sin embargo un objetivo torcido, desviado, distinto al que tuvo en miras el legislador cuando le otorgó facultad para actuar. De allí que, no puede alegarse validamente tal vicio si no se demuestra que el objetivo del acto no fue el querido por el legislador sino una razón oculta, de distinta naturaleza a la prevista en la norma legal. Es necesario demostrar desde el punto de vista valorativo que el objetivo fue desviado, esto, es torcido, destinado a una meta diferente a la que se propuso la norma (CPCA 27-1-83), un cúmulo de indicios, unidos pueden revelar una situación que podría encajar en la denuncia de desviación de poder (CSJ-SPA Acc. 14-2-91).

   Para reforzar la anterior tesis, este tribunal trae a colación diversos fallos tanto de la Sala Político Administrativo como de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que arrojan luz sobre el punto:

   ...CSJ SPA 15 12 80 Magistrado Ponente: J. M Casal Montbrún RDP, N° 5, enero marzo 1981, pp.116

   La competencia de los funcionarios públicos se rige por lo establecido en las leyes, por lo que los actos jurídicos producidos sin sujeción a las normas son nulos.

   La competencia legal de los funcionarios de la Administración del Impuesto sobre la Renta está establecida genéricamente en la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y específica y fundamentalmente en la Ley de Impuesto sobre la Renta, su Reglamento y en el Reglamento Orgánico de la citada dependencia administrativa. A las normas contenidas en dichos textos debe someterse de modo estricto el ejercicio de la gestión de los funcionarios, pues de no ajustarse a ellas, los actos jurídicos producidos sin su sujeción, son nulos.

   CSJ SPA ACC 09 12 85 Magistrado Ponente: A.R. RDP, N° 25, enero marzo 1986, pp. 108

   La Corte señala los principios jurisprudenciales en materia de incompetencia de funcionario en todo lo relacionado al binomio fisco-contribuyente en su fase administrativa o en la contencioso tributaria.

   La controversia, por efecto de la sentencia recurrida, se circunscribe a determinar, si existe o no falta de competencia del funcionario que emite y autoriza con su firma las planillas impugnadas, y si el alegato de incompetencia es extemporáneo por no haber sido opuesto en el escrito recursorio.

   Para resolver la controversia planteada, la Corte observa:

   La materia de incompetencia del funcionario en todo lo que se relaciona con el binomio fisco contribuyente, ya sea en su fase puramente administrativa o en la contencioso tributaria, ha sido objeto de numerosas sentencias tanto en los tribunales especiales de instancia, como en esta Sala Político Administrativa. De esa jurisprudencia han quedado asentados los siguientes principios:

   1. Cuando un particular alega la incompetencia del funcionario, se invierte la carga de la prueba, y es entonces a la Administración Fiscal a quien le corresponde probar la competencia.

   2. El juez debe conocer y decidir en primer término la incompetencia alegada, ya que si encuentra que ésta existe, es ocioso entrar a conocer los demás alegatos de fondo.

   3. Se puede alegar la incompetencia, por ser de orden público, en cualquier estado y grado de la causa, inclusive en alzada, y el juez no puede ignorarla aun cuando no haya sido ni siquiera invocada por el interesado en el curso del proceso.

   4. La incompetencia por la materia que configura la extralimitación de atribuciones, vicia el acto de nulidad absoluta, lo que determina la imposibilidad de subsanar el acto o su convalidación, pues tiene efectos erga omnes, ex tunc y ex nunc, para el pasado y para el futuro, como si el acto nunca hubiera tenido existencia, y la posibilidad para el juez de pronunciar dicha nulidad absoluta, aun de oficio.

   Aplicando los principios precedentemente señalados al caso de autos, esta Sala Accidental estima:

   1. Que si bien es cierto que la contribuyente "Cervecería de Oriente, C.A.", no alegó el vicio de incompetencia en el momento de la interposición de los escritos recursorios, tal alegato puede ser opuesto en cualquier estado y grado de la causa, inclusive por vía de excepción y, como tal, la nulidad puede ser declarada de oficio por el juez. Además, el alegato de incompetencia fue formulado en la oportunidad de Informes ante el Tribunal de Primera Instancia, y es criterio de la Sala natural, que alegada por primera vez la incompetencia en la formalización de la apelación no es extemporánea, con mayor razón no lo es el caso de autos, y así se declara.

   CPCA 06 04 89 Caso: J.M. vs. INAVI Magistrado Ponente: Hildegard Rondón de Sansó. RDP, N° 38, abril junio 1989, pp.100 101

   El vicio de incompetencia, que afecta a los actos administrativos de nulidad absoluta, es de orden público.

   Para decidir, la Corte observa:

   En cuanto al vicio de incompetencia declarado por el Tribunal de la Carrera Administrativa y el cual, según el sustituto, no fue incoado en la querella por el actor, la Corte, efectivamente, reconoce que el querellante en su escrito de demanda alude a dicho vicio. Sin embargo, ya esta Corte tiene establecido que por tratarse la incompetencia de un vicio que afecta a los actos administrativos de nulidad absoluta, la misma es de orden público por lo que la declaratoria no requiere ser instada por la parte. En consecuencia, la recurrida actuó conforme a derecho al considerar tal situación. Ahora bien, ¿existe en el presente caso dicho vicio? o, por el contrario, como sostiene el sustituto, ¿el Director de Personal actuó bajo las instrucciones del Presidente del organismo, limitándose a efectuar las notificaciones de rigor? Del análisis del expediente, la Corte observa que el acto de remoción (folio 6), aparece suscrito por el Jefe de la Oficina de Personal, sin que en el mismo se indique que se retira por instrucciones de autoridad superior, limitándose a expresar que se pasa al autor a la situación de disponibilidad por haber sido afectado por la reducción de personal aprobada en C.d.M. el 16 de enero de 1985, debida a reorganización administrativa. Es obvio que tal acto no puede ser dictado por el Jefe de Personal, pues de conformidad con la normativa que al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), la máxima autoridad en materia de personal es el Presidente (artículo 10, numeral 7 Reglamento) y evidentemente él no dictó el acto, sin que tal hecho pueda ser avalado o refrendado por la declaración notariada de fecha 15 de julio de 1985, hecha por el Presidente del Instituto (folios 63 al 66), la cual, como ha establecido esta Corte, en situación similar (sentencia del 7 de mayo de 1987, expediente 86 6516) se produce con posterioridad al acto recurrido. Por lo demás, es improcedente que por tal medio pueda el jerarca subsanar errores de fondo en actos emanados de él mismo o de sus subordinados cuando ellos están viciados de nulidad absoluta y que, en todo caso, han originado derechos subjetivos o intereses legítimos personales y directos en el destinatario, como es el caso, y así se declara...

   Conforme fue citado en la sentencia emanada de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa Accidental en fecha 09 de diciembre 1985, bajo ponencia del Doctor A.R., al entrar a conocer y decidir en primer termino la incompetencia alegada, por desviación de poder y encontrando fundada ésta por las razones arriba expuestas “...es ocioso entrar a conocer los demás alegatos de fondo...” y así se decide.

   En consecuencia de la nulidad decretada, se ordena reincorporar al recurrente a su cargo o a otro de igual o similar jerarquía en el organigrama de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Lara y por vía de consecuencia se ordena pagarle a E.M.A.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 7.338.703, domiciliado en la ciudad de Barquisimeto estado Lara, los salarios dejados de percibir así como cualquier otro beneficio socioeconómico, aumentados en la misma proporción que lo haya hecho el cargo del cual se lo destituyó, desde el momento de su ilegal retiro, hasta la fecha en que sea solicitada la ejecución voluntaria del presente fallo.

   III

   Decisión

   Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la acción de NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO intentada por E.M.A.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 7.338.703, domiciliado en la ciudad de Barquisimeto estado Lara, representado Judicialmente por Á.M.Q., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Bajo el No 90.080 en contra del ESTADO LARA por intermedio de las Fuerzas Armadas Policiales.

   En consecuencia se ordena reincorporar al mismo a su cargo de o a otro de igual o similar jerarquía en el organigrama de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Lara y por vía de consecuencia se ordena pagarle a E.M.A.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 7.338.703, domiciliado en la ciudad de Barquisimeto estado Lara, los salarios dejados de percibir así como cualquier otro beneficio socioeconómico, aumentados en la misma proporción que lo haya hecho el cargo del cual se lo destituyó, desde el momento de su ilegal retiro, hasta la fecha en que sea solicitada la ejecución voluntaria del presente fallo.

   Notifíquese a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil—al actor en su domicilio procesal--y el artículo 84 de la el Decreto con Fuerza y Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y después que conste en auto las notificaciones y vencidos los lapsos previstos, comenzara el lapso de apelación y/o consulta obligatoria sobre la base de lo previsto en el referido Decreto con Fuerza y Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, por aplicación de lo pautado por la sentencia DIANCA, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia expediente Nº 01-1702 de fecha 01 de octubre de 2002, bajo ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero.

   Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

   Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veintidós (22) días del mes de septiembre del año dos mil seis (2006). Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

   (L.S.) El Juez, (fdo) Dr. H.G.H.. La Secretaria, (fdo) Abog. S.F.C.. Publicada en su fecha, a las 11 y 30 a.m. La Secretaria, (fdo). La suscrita secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original, que se expide por mandato judicial, en Barquisimeto, a los veintidós (22) días del mes de septiembre de dos mil seis. Años: 196° y 147°.

   La secretaria,

   Abog. S.F.C.