Decisión nº 6385-07 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 23 de Mayo de 2007

ANTECEDENTES DEL CASO:

1. - ORDEN DE INICIO DE LA INVESTIGACION: de fecha 08 de Agosto de 2001, Suscrita por ABG. M.E.T., Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, a los Ciudadanos: S.R.S. y J.E.R.S..

2. - ACTA POLICIAL: de Fecha 06 de agosto de 2001. Emanada por el Cuerpo Policial del Municipio Autónomo Independencia:

   En este misma fecha…compareció por ante este Despacho el funcionario Detective J.M.… DEJA EXPRESA CONSTANCIA DE HABER REALIZADO LA SIGUIENTE DILIGENCIA POLICIAL:…encontrándome de guardia en el Departamento de Investigaciones de este organismo Policial, se presento de manera espontánea una persona de sexo masculino, quien no quizo identificarse por temor a represalias futuras, manifestándonos que en la Urbanización Dos Lagunas Sector S.B.V. 26, casa signada con el numero 11…en la cual se dedican a la venta de Sustancias Psicotrópicas Y Estupefacientes, donde reside una ciudadana de nombre SONIA, a quien apodan la COLOMBIANA…

3. - ACTA DE VISITA DOMICILIARIA: De fecha 8 de Agosto de 2001.

   …En esta misma fecha…siendo las 8:00 de la noche, se constituyo una comisión de estos servicios integrada por los funcionarios: JEIBERT ESCOBAR, P.M., A.R., J.M., E.R., DEVIS RAMIREZ, con la finalidad de llevar a efecto un allanamiento, de conformidad con lo establecido en los artìculos: 223 y 225 del Código Orgánico Procesal Penal haciéndonos acompañar los comisionados por los ciudadanos: Landazabal Nelson, M.J.L., Briceño Luis Alberto…cediendo el libre acceso a la comisión, procediéndose al registro de todos los espacios internos del inmueble en presencia de los testigos con el siguiente resultado: Localizando en una mesa…una bandeja de vidrio, transparente, contentiva en su interior de una sustancia compacta de color marrón, de regular tamaño de presunta droga, de igual manera, cincuenta y dos (52) envoltorios elaborados en papel de aluminio contentivo en su interior de una sustancia granulada, de presunta droga, así como también una hojilla, impregnada de la misma sustancia, Así mismo un envase de vidrio, con tapa de color naranja, con la inscripción de GATORADE contentiva en su interior de un liquido incoloro, de olor característico presuntamente amoniaco, de igual forma un carrete de hilo de color azul, una tijera con el mango de material sintético de color negro y amarillo y en una de las ventanas…localizamos un envoltorio de material sintético con franjas de color azul y naranja contentivo en su interior de 23 envoltorios de regular tamaño atado a sus extremos de los cuales 16 son de color azul, 4 transparentes, uno (1) de color blanco y dos (2) de color naranja, de igual forma en la habitación…la inscripción CREMA DE ARROZ POLI y la cantidad Setenta y Seis mil Bolívares (76.000), trece (13) dólares y siete (7) mil pesos colombianos…se localizaron varias prendas de metal…

4. - ACTA POLICIAL: De fecha 07 DE Agosto de 2001, en la que consta la entrevista al Ciudadano M.G.J.L.. (folio 13)

   …Yo venia subiendo por la pasarela...y me paro un Jepp…y los que venían en el se identificaron como funcionarios de la Policía Municipal de S.T. del Tuy…me manifestaron que si podía servir como testigo en una visita domiciliaria que se efectuaría en la urbanización Dos Lagunas…y en la casa ya se encontraban varios funcionarios uniformados…posteriormente procedieron a revisar una vivienda donde sobre una mesa…localizaron una bandeja de vidrio con droga, y una hojilla y al lado cuatro envoltorios de papel aluminio de presunta droga, y en una ventana… localizaron una bolsa de plástico de color azul y anaranjado contentiva en su interior de 22 envoltorios de diferentes colores de presunta droga y también un frasco de vidrio de GATORADE…contentiva de una sustancia cristalina. Es todo

5. - ACTA POLICIAL: De fecha 07 de Agosto de 2001, en la que consta la entrevista al Ciudadano BRICEÑO S.L.A. (folio 15)

   …Yo venia saliendo de mi casa...y me paro un Jepp…y los que venían en el se identificaron como funcionarios de la Policía Municipal de S.T. del Tuy…me manifestaron que si podía servir como testigo en una visita domiciliaria que se efectuaría en la urbanización Dos Lagunas…y en la casa ya se encontraban varios funcionarios uniformados…posteriormente procedieron a revisar la vivienda donde sobre una mesa…localizaron una bandeja de vidrio con droga, y una hojilla y al lado cuatro envoltorios de papel aluminio de presunta droga, y en la ventana… localizaron una bolsa de plástico de color azul y anaranjado contentiva en su interior de 22 envoltorios de diferentes colores de presunta droga y también un frasco de vidrio de GATORADE…contentiva de una sustancia cristalina y en el cuarto ubicado al lado izquierdo…de bajo de una cama litera se encontraba un chaleco antibalas de color azul. Es todo

4. - ACTA POLICIAL: De fecha 07 DE Agosto de 2001, en la que consta la entrevista al Ciudadano LANDAZABAL CAMARGO NELSON. ( folio 17)

   …Fui abordado por una Unidad de la Policía Municipal de S.T. del Tuy…quienes me indicaron que mi persona sirviera de testigo en un allanamiento que se llevaría a cabo en S.B. deD. Lagunas…me indicaron que entrara a una casa…en donde estaban presente dos mujeres, una de las cuales tenia un infante en brazos…me percate que dentro de una bandeja de Vidrio, había una hojilla y varios trozos de galleta de color marrón, en donde uno de los funcionarios me indico que era presunta droga, asimismo dentro de la bandeja visualicé Cinco envoltorios de papel aluminio…y una botella de vidrio con tapa de GATORADE, la cual estaba llena de Amoniaco, en eso el mismo funcionario encontró una bolsa de plástico, la cual tenia dentro varias bolsitas de color Blanco, azules y naranjadas las cuales tenían en su interior un polvo Blanco…consiguieron dinero en efectivo, entre monedas y billetes, varias prendas…y una caja de licor… Es todo

5. - En fecha 06 de Agosto de 2001, se le fueron leídos todos los Derechos y Garantías Constitucionales a los Ciudadanos: SONIA L.E.V.M., R.S. y J.E.R.S., tal como consta en el folio 22 de la presente causa.

6. - En fecha 09 de Agosto de 2001 en el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, fue celebrada la Audiencia de Presentación en la cual se dictaminó entre otras cosas lo siguiente:

   Existe una violación de domicilio el cual va en contra de lo establecido en el articulo 47 de la Constitución Nacional. Igualmente observa al revisar la presente causa que existe una violación del debido proceso establecido en el articulo 49 ejusdem, ordinales 2, 6 y 8, como igualmente se observa de la revisión de la causa que existe una violación del articulo 225 en concordancia con el articulo 217 del Código Orgánico Procesal Penal…considera este juzgador que no están llenos los extremos del articulo 259 del Código Orgánico Procesal Penal , por lo tanto decide con fundamento a las razones de lo oído y de lo dicho en este juzgado…y acuerda la L.P. de los hoy imputados y en virtud de que entonces ante un procedimiento de flagrancia aplica el procedimiento ordinario…en cuanto a la solicitud de Nulidad se Declara Sin Lugar…

7. - En fecha 09 de Agosto de 2001 en virtud de la decisión emanada por Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, se libraron boletas de excarcelación a los ciudadanos: VEGA MEZA L.E., R.S. SONIA Y RODRIGUEZ VEGA O.E..

8. - Constan en el Expediente Original Experticia Química realizada a las sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, emanada por el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, División de Toxicología Forense. (Folios Nro 82 y 83).

7. - En Fecha 08 de Diciembre de 2006, la Profesional del Derecho G.S.Y., actuando con el carácter de FISCAL SEGUNDA DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, formalmente presenta ACUSACION PENAL en contra de los ciudadanos S.R.S., L.E.V.M. Y O.E.R.V., en los siguientes términos:

   I

   RELACION CLARA DE LOS HECHOS

   …Los hechos sucedieron el día 08 de Agosto del año 2001, siendo aproximadamente las ocho horas de la noche…cuando los funcionarios…practicaron la aprehension de los ciudadanos S.R.S., L.E.V.M. y O.E.R.V., cuando practicaron una Visita Domiciliaria…; haciéndose acompañar por tres ciudadanos identificados como: N.L.C., J.L.M.G. Y L.A. BRICEÑO SILVA, quienes fungieron como testigos presenciales del procedimiento, localizando en una mesa elaborada en madera color marrón…una bandeja de vidrio transparente, contentiva en su interior de una sustancia compacta de color marrón…de presunta droga, de igual manera fueron localizados, cincuenta y dos (52) envoltorios…en papel aluminio contentivos en su interior de una sustancia granulada de presunta droga, así como una hojilla impregnada de la misma sustancia…un envase de vidrio con tapa color naranja…de un liquido incoloro, de olor característico, presuntamente amoniaco…localizaron un envoltorio de material sintético con franjas de color azul y naranja contentivo en su interior de veintitrés (23) envoltorios de regular tamaño…un envase…contentivo de Setenta y Seis Mil bolívares (76.170,00), trece dólares ($13) y siete mil pesos colombianos (7.000) en efectivo…

   II

   LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACION

   …Considera esta Representación Fiscal, que la investigación realizada proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento de los imputados. La convicción acerca de la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS PARA F.D.D. , previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la fecha, así como la Co-Autoría Material de los imputados, en las circunstancias expresadas en la narración circunstanciada de los hechos…

   1.- Acta Policial de fecha 06 de Agosto del 2001, suscrita por el funcionario J.M.…DEPARTAMENTO DE investigaciones de la Policía Municipal del Municipio Autónomo Independencia…

   2.-Acta de Visita Domiciliaria, de fecha 08 de Agosto de 2001, practicada en la casa de la imputada S.R. SUESCUN…

   3.-Entrevista tomada al ciudadano J.L.M.G., (testigo presencial de la Visita Domiciliaria), en fecha 07 de Agosto de 2001, ante el Departamento de Investigaciones de la Policía del Municipio Autónomo Independencia…

   4.- Entrevista tomada al ciudadano L.A. BRICEÑO SILVA, (testigo presencial de la Visita Domiciliaria), en fecha 07 de Agosto de 2001, ante el Departamento de Investigaciones de la Policía del Municipio Autónomo Independencia…

   5.- Entrevista tomada al ciudadano N.L.C., (testigo presencial de la Visita Domiciliaria), en fecha 07 de Agosto de 2001, ante el Departamento de Investigaciones de la Policía del Municipio Autónomo Independencia…

   6.- Resultados de las Experticias Química Nro 9888, de fecha 09/08/2001, suscrita por… Farmacéuticos Expertos al servicio de la División de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

   7.- Relación de los ingresos y egresos del dinero proveniente de la venta de la droga, escritos a mano…

   8.- Resultado del Avalúo Real, suscrito por los funcionarios N.B. y JHONNY RODRIGUEZ…los cuales fueron encontrados en la residencia inspeccionada.

   III

   PRECEPTOS JURIDICOS APLICABLES

   “Con los elementos de convicción que se han mencionado para fundamentar la imputación ha quedado plenamente demostrado la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS PARA F.D.D. , previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la fecha, así como la Co-Autoría Material de los imputados S.R.S., L.E.V.M. Y O.E.R. VEGA……

   IV

   OFECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

   “1. TESTIMONIO DE LOS EXPERTOS Y

   FUNCIONARIOS ACTUANTES…

2. - TESTIMONIO DE TESTIGOS

   PRESENCIALES…

3. - PRUEBAS DOCUMENTALES…

4. - OTROS MEDIOS DE PRUEBA…

   V

   PETITORIO

   Solicito…le decrete a los imputados, plenamente identificados, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, , por cuanto se encuentran satisfechos los extremos legales establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

   VI

   LA SOLICITUD DE ENJUICIAMIENTO

   Por todo los razonamientos anteriormente expuestos, y cumplidos como están todos y cada uno de los requeriditos establecidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito en mi condición de Fiscal Novena del Ministerio Publico…EL ENJUICIAMIENTO de los IMPUTADOS: S.R.S., L.E.V.M. Y O.E.R. VEGA…como Co-Autores Materiales en la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS PARA F.D.D. , previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas …

8. - En fecha 13 de Marzo de 2007, El Tribunal de Primera Instancia Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Los Teques Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, con ocasión de la Audiencia Preliminar celebrada en contra de los Ciudadanos S.R.S., J.E.R.S. y L.E.V.M., entre otras cosas emitió el siguiente pronunciamiento:

   CAPITULO SEXTO:

   De la Medida de Coerción Personal:

   …Se evidencia que los ciudadanos SONIA SUESCUN, J.E.R.S., se encuentran en libertad plena desde el inicio del proceso penal, y vista la solicitud presentada por la fiscal del Ministerio Publico de decretar la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, quien decide observa que los antes mencionados se han sometido al proceso penal de forma voluntaria acudiendo al llamado de autoridad judicial, por lo que no resultaría ajustado a derecho imponerle la misma, sin vulnerar el principio de afirmación de libertad consagrado no solo en el Código Orgánico Procesal Penal sino en la Carta Fundamental, en consecuencia dicha solicitud fiscal se declara sin lugar, no obstante y a los fines de garantizar las resultas del proceso penal estima necesaria la imposición de una medida cautelar como es la contemplada en el ordinal 4° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la PROHIBICION DE SALIR DEL PAIS, y para tales efectos se ordena OFICIAR A LA ONIDEX a los fines de que tomen dichas medidas conducentes…Es evidente que la admisión de la Acusación Fiscal se hizo de manera TOTAL por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…

   CAPITULO SEPTIMO

   Dispositiva:

   PRIMERO: SE ORDENA LA SEPARACION DE LA CONTINENCIA DE LA CAUSA seguida en contra de la ciudadana L.E. VEGA MEZA…

   SEGUNDO: SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD presentada por la defensa…

   TERCERO: SE ORDENA LA APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PUBLICO de conformidad con lo establecido en los artículos 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal…a los imputados SONIA RODRIGEZ SUESCUN, J.E.R.S., por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…

RECURSO DE APELACION

En Fecha 20 de Mayo de 2007 la profesional del Derecho EVEHELISSE J. HARTING COLLINS, en su carácter de Defensor publico penal Segunda (encargada), interpone formalmente Recurso de Apelación contra la decisión de fecha 13 de Marzo de 2007, dictada por el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSION BARLOVENTO, por cuanto existe la Violación al Debido Proceso y la A. deM. en la Decisión. Dicho recurso lo interponen en los siguientes términos:

…DE LA VIOLACION EXISTENTE AL DEBIDO PROCESO

Ni el Representante del Ministerio Publico ni la Juzgadora al termino de la audiencia motivaron por que consideraban que la acción desplegada por mis defendidos es un ocultamiento de Sustancias, tal y como se encuentra definida en la novísima Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por tanto no existen elementos serios en las actas…que hagan pensar mas allá de la supuesta sustancia incautada y de la forma ilícita en que la misma supuestamente fue hallada, que nos lleve a establecer de manera seria que el hecho por el cual se le debe enjuiciar a mis defendidos deba ser tipificado como Ocultamiento de Sustancia Estupefacientes Y Psicotrópicas. Estima esta defensa que el Tribunal de Primera Instancia debió examinar con minuciosidad si los hechos presentados por el Ministerio Publico encuadran dentro del tipo penal que estableció en su calificación jurídica; de una simple revisión de las actas…se evidencia que tal adecuación NO EXISTE...

Igualmente y analizando los presupuestos que esgrimió la juzgadora para declarar sin lugar la solicitud de nulidad…por la defensa encontramos un desconocimiento de la decisión dictada en el 2001 por ese mismo Tribunal en la cual se decretó que existieron violaciones a los derechos de mis defendidos tanto constitucionales como legales…no podemos hacernos los invidentes ante lo obvio como en el caso de marras, en el cual NO EXISTIO NI EXISTE EN EL PROCESO UNA ORDEN DE ALLANAMIENTO O VISITA DOMICILIARIA EMANADA DE UN TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL. TAMPOCO EN EL ACTA DE VISITA DOMICILIARIA LOS FUNCIONARIOS AMPARARON SU INTROMISION A LA VIVIENDA DE MIS DEFENDIDOS EN LA EXCEPCION PREVISTA EN EL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL PARA JUSTIFICAR SU PROCEDER…

En el presente caso, una simple autorización del Ministerio Publico a los funcionarios, vía telefónica, no le otorga legalidad ni licitud al allanamiento practicado fuera del orden procesal legal…causa extrañeza para quien aquí recurre que la juzgadora no verifica la violación de ninguno de los derechos alegados por esta defensa publica por el solo hecho de encontrarse testigos en dicho allanamiento ilícito. Es decir, que la juzgadora en esta oportunidad cinco años después revoca su propia decisión, (porque no hablamos de personas como jueces, sino de Tribunales como Órganos de administración de justicia)…

DE LA A.D.M. DE LA DECISION DEL JUZGADOR

…La Juzgadora…emitió la dispositiva, motivando escuetamente los fundamentos de la misma , por tal motivo, esta Defensa no entendió a la salida de la misma ni en los actuales momentos la razón en la cual el tribunal ADMITIO la acusación presentada en contra de mis defendidos…considera quien aquí suscribe que un simple enunciamiento de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, no es suficiente, aun cuando el Código establezca un lapso legal para dictar un auto fundamentado…

Por tanto, para esta defensa no existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible calificado por la Fiscalia como OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS Y ESTUPEFACIENTES Y siendo que no hubo un pronunciamiento explicito del razonamiento para no considerar que según la teoría del fruto del árbol envenenado los actos que siguieron a la visita domiciliaria realizada de forma irregular, inconstitucional e ilegal, son nulos per se, y no pueden ser tomados como elementos de convicción de la acusación presentada por la Representación Fiscal, es por lo que esta Defensa consideró procedente y ajustado a derecho intentar la presente impugnación.

PETITUM

Es por fuerza de los argumentos anteriormente expuestos que esta Defensa solicita a este Órgano Colegiado ADMITA el presente Recurso de Apelación declarándolo CON LUGAR

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En la nueva visión de la justicia que comenzó a imperar en nuestro País, con la puesta en práctica del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, figura el derecho a recurrir de las decisiones jurisdiccionales que el imputado o su defensor consideren adversas, con las debidas garantías procesales.

El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Garantía del debido proceso.” El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales...

1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”

Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

La decisión sometida a la consideración de esta Corte, por vía de apelación, ha sido dictada el 13 de Marzo de 2007, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, con ocasión de la realización de la audiencia preliminar en que el sentenciador entre otras cosas, admitió la acusación fiscal en contra de los ciudadano J.E.R.S., por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas ( hoy artículo 31 Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas),. Y se acordó la separación de la continencia de la causa en lo que respecta a la ciudadana S.R.S.

Uno de los puntos impugnados por la recurrente está referido a la infracción de la recurrida del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir una orden de allanamiento de un tribunal de Control, ni haber dejado constancia los funcionarios policiales, en el acta de visita domiciliaria, que actuaron conforme a la excepción prevista en la ley, para allanar la vivienda de sus defendidos. Al respecto cabe destacar:

Que la figura jurídica del allanamiento es un acto de investigación que tiene por finalidad la obtención de evidencias de interés criminalístico en la morada o domicilio de una persona, que funciona como una excepción al derecho de la inviolabilidad del hogar, por razones de necesidad y urgencia, para impedir la perpetración de un delito o su continuación, como lo prevé el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; como bien lo ha establecido la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, que se reproduce :

..casos como el presente, implica para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o continuación de una conducta típicamente antijurídica ; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución- o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, lo cual lleva a la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos a una situación de flagrancia..

(Sala Constitucional. Sentencia del 05 de mayo de 2005. Ponente: Magistrado Dr. P.R.H.. Tribunal Supremo de Justicia.)

Se desprende entonces, que lo importante es el decomiso o incautación de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y que no es necesaria, como lo apunta C.B.: “la orden judicial cuando el delito que se estuviere consumando pueda lesionar bienes jurídicos más importantes que el bien jurídico del residente. Aquí destaca ya la hipótesis que se dejó establecida en procura de la justificante que pueda respaldar a la actuación del funcionario”. (La Constitución y el P.P.. p. 289)

Conforme a la Jurisprudencia invocada y el criterio doctrinario señalado , el delito objeto del proceso esta referido al ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópica, considerado flagelo produce daños incalculables a la sociedad, por tanto queda justificada la actuación de los funcionarios policiales que actuaron en la visita domiciliaria practicada en la residencia de los imputados, sin orden judicial entendiéndose que procedieron conforme a las previsiones del numeral 2 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

El segundo punto denunciado por la parte recurrente, se refiere a la violación del debido proceso a sus defendidos, por ausencia de motivación, al no haber efectuado la juez a quo, el análisis de los requisitos de procedencia de la privación de libertad a sus patrocinados, siendo necesario tales presupuestos para el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad.

Ahora bien, según el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, toda decisión jurisdiccional debe ser debidamente fundamentada, bajo pena de nulidad, salvo lo autos de mera sustanciación o de mero trámite.

Bajo esta óptica la nulidad de una decisión judicial, debe referirse a cuestiones que no comporten actos de mero trámite, y obviamente, el pronunciamiento sobre la privación de libertad o en su defecto el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas, requiere que tal fallo interlocutorio cumpla con los requisitos de procedencia, previstos en el artículo 250 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 250 establece:

El Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de :

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad...

Esta norma se complementa en su numeral 3 con el contenido de los artículos 251 y 252 eiusdem.

Por su parte el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, dispone:

“ Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes: “

Entre las facultades de las partes, el artículo 328.2. del Código Orgánico Procesal penal, prevé, que se podrá “ pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.” Correspondiéndole al juez “decidir acerca de las medidas cautelares” (Art. 330.5)

De las normas trascritas, se desprende, que es obligatorio para los jueces para otorgar medidas cautelares sustitutivas, como ha ocurrido en el presente caso, en que el acusado acude a la audiencia preliminar en libertad plena, establecer previamente en el respectivo pronunciamiento, los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la privación judicial preventiva de libertad, observándose que la ciudadana Jueza de la recurrida, obvio, tal obligación al dictaminar

…Se evidencia que los ciudadanos SONIA SUESCUN, J.E.R.S., se encuentran en libertad plena desde el inicio del proceso penal, y vista la solicitud presentada por la fiscal del Ministerio Publico de decretar la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, quien decide observa que los antes mencionados se han sometido al proceso penal de forma voluntaria acudiendo al llamado de autoridad judicial, por lo que no resultaría ajustado a derecho imponerle la misma, sin vulnerar el principio de afirmación de libertad consagrado no solo en el Código Orgánico Procesal Penal sino en la Carta Fundamental, en consecuencia dicha solicitud fiscal se declara sin lugar, no obstante y a los fines de garantizar las resultas del proceso penal estima necesaria la imposición de una medida cautelar como es la contemplada en el ordinal 4° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la PROHIBICION DE SALIR DEL PAIS, y para tales efectos se ordena OFICIAR A LA ONIDEX a los fines de que tomen dichas medidas conducentes. Y ASI SE DECIDE.-

(F. Nro 129)

En efecto se constata en la decisión impugnada, que la sentenciadora, para el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas al acusado, no estableció, el hecho punible objeto del proceso; no indica los elementos de convicción que obran en contra del procesado; y en cuanto a la presunción de fuga del mismo, no hace alusión a lo establecido en el artículo 251 del texto adjetivo penal.

Por tanto estima esta Instancia Superior que la Juez a quo, no motivó suficientemente la decisión recurrida, como lo denunció la recurrente, infringiendo el contenido de los artículos 173, 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se reputa nula de nulidad absoluta conforme a las previsiones de los artículos 190 y 191 del texto adjetivo Penal.

En consecuencia, considera esta Corte de Apelaciones , que lo procedente y ajustado a derecho es declarar la nulidad de la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda-Extensión Valles del Tuy, en fecha 13 de Marzo de 2007, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose reponer la presente causa al estado que otro Tribunal de este mismo Circuito Judicial Penal, extensión Valles del Tuy, distinto al que dictó el fallo que se anula, de acuerdo a lo previsto en el artículo 434 del texto adjetivo penal, proceda a realizar nueva audiencia preliminar, subsanando los vicios detectados, para la sanidad del proceso, garantizándose el debido proceso a las partes.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente Con Lugar EL Recurso de Apelación ejercido por la profesional del derecho EVEHELISSE J. HARTING COLLINS, Defensora Segunda Pública Penal adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Defensora de los Ciudadanos: S.R.S. y J.E.R.S.. SEGUNDO: Declara la nulidad de la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda-Extensión Valles del Tuy, en fecha 13 de Marzo de 2007, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, reponiéndose la presente causa al estado que otro Tribunal de este mismo Circuito Judicial Penal, extensión Valles del Tuy, distinto al que dictó el fallo que se anula, de acuerdo a lo previsto en el artículo 434 del texto adjetivo penal, proceda a realizar nueva audiencia preliminar, subsanando los vicios detectados, para la sanidad del proceso, garantizándose el debido proceso a las partes.

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa.

Se ANULA la decisión apelada.

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase en su oportunidad legal, la presente causa a La Oficina del Alguacilazgo para su distribución a otro Juzgado distinto al que emitió la decisión que se anula

JUEZ PRESIDENTE

Dr. L.A. GUEVARA RISQUEZ

EL JUEZ

Dra. J.M.V.

(Ponente)

LA JUEZ

Dra. MARINA OJEDA BRICEÑO

LA SECRETARIA

Abg. IDANIA MELENDEZ FIGUEREDO

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.-

LA SECRETARIA

Abg. Abg. IDANIA MELENDEZ FIGUEREDO

LAGR/JMV/MOB/IMF/lems

Causa. 6385-07