Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 28 de Febrero de 2011

La presente investigación penal tuvo su inicio en fecha 31 de Agosto de 2009, según se desprende del Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejan constancia de haber recibido ese mismo día, una llamada de la Sala de Transmisiones de ese cuerpo policial, informándoles que en el Barrio Alta Vista, sector Plan de Toro, primer callejón, se encontraba el cuerpo sin vida de una persona, presuntamente por heridas producidas por arma de fuego, por tal motivo se trasladó una comisión policial al lugar del hecho, logrando constatar que efectivamente se encontraba en la calle una persona sin signos vitales de sexo masculino, en posición decúbito dorsal de aproximadamente 17 años de edad, quien presentaba heridas de forma irregular en varias partes del cuerpo, presuntamente por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego. Seguidamente, los funcionarios actuantes sostuvieron entrevista con las ciudadanas GINA MILATSI GUTIÉRREZ y KEILY BELIOSKA R.G., quienes manifestaron ser hermanas de la víctima, señalando que momentos en que se encontraban dentro de sus residencias escucharon varios disparos y luego al pasar unos minutos salieron a la calle, percatándose que su hermano estaba tirado en el medio de la calle sin signos vitales; asimismo, manifestaron las entrevistadas que su hermano días antes fue amenazado de muerte por los ciudadanos Jonas y Daniel, apodado “El Chino”, refiriendo que el día sábado 29-08-09, dichos ciudadanos le efectuaron varios disparos a su hermano de nombre DANYER NEOMAR R.G., no logrando herirlo. (Folio 5 de la Pieza I del expediente original).

En fecha 9 de Diciembre de 2009, el Ministerio Público en la celebración de la la Audiencia para Oír al Imputado, de conformidad con la facultad conferida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó se siguiera la causa por la vía del procedimiento ordinario, precalificando los hechos como el delito de Homicidio Calificado con Alevosía en Grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406, en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal; asimismo, solicitó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano J.D.B.R., al considerar que se encontraban plenamente satisfechos los requisitos exigidos en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos, del Código Orgánico Procesal Penal; todo lo cual le fue acordado por la Juez Novena (9º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tal y como lo exige la norma jurídica. (Folios 37 al 44 de la Pieza I del expediente original).

El día de 22 de Enero de 2010, la Representación del Ministerio Público presentó formal acusación en contra del ciudadano J.D.B.R., por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, en perjuicio del ciudadano Danyer Neomar R.G.. (Folios 59 al 90 de la Pieza I del expediente original).

En fecha 18 de Marzo de 2010, se realizó el acto de la Audiencia Preliminar, en la cual la Juez de Control, admitió en su totalidad el libelo acusatorio presentado por el Ministerio Público, ordenando el consecuente pase a juicio, por lo que acordó la remisión del expediente, a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que fuese distribuido a un Juzgado de Juicio del mismo Circuito Judicial. (Folios 150 al 164 de la Pieza I del expediente original).

El 17 de Agosto de 2010, se dio la apertura al debate del juicio oral y público de conformidad con lo dispuesto en el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, habiendo culminado el 01 de Octubre de 2008, cuya publicación de su texto íntegro se llevó a efecto el 06 de Octubre de 2010, para lo cual la Juez Vigésima Quinta (25º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictó el respectivo pronunciamiento, condenando al ciudadano J.D.B.R., a cumplir la pena de Diez (10) años, dos (02) meses y quince (15) días de prisión, por haberlo encontrado culpable en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal , en relación con el artículo 424 Ejusdem, con la aplicación de la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

Contra dicho fallo la Abogada EVEHELISSE J. HARTING COLLINS, Defensora Pública Penal Vigésima Octava (28°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano J.R.B., interpuso recurso de apelación.

CAPÍTULO III

DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Cursa a los folios ciento cincuenta y ocho (158) al ciento setenta y tres (173) de la pieza N° 2, Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho EVEHELISSE J. HARTING COLLINS, Defensora Pública Penal Vigésima Octava (28°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano J.R.B., para la fecha de la interposición del presente escrito recursivo y en el cual señaló entre otros argumentos lo siguiente:

...DE LOS HECHOS Y DE LA DECISIÓN QUE SE IMPUGNA

Omissis…

Los elementos de convicción expuestos se consideran suficientes para quien aquí decide a los fines de demostrar la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, en grado de COMPLICIDAD CORRESPECTIVA...

DE LA PROCEDENCIA DEL PRESENTE RECURSO

Omissis…

Por tanto, siendo que asumí la defensa del Ciudadano: J.R.B., que acudo a la vía expresamente establecido y por el medio permitido por la propia ley, y considerando, como es lo obvio, que al producirse una SENTENCIA CONDENATORIA en contra de mi defendido se le está causando un agravio, es por lo que solicito la admisión del presente recurso, además que el mismo se intenta en tiempo hábil y se ejerce sobre una decisión que permite su recurribilidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 452, ordinales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal:

Omissis…

DE LO QUE SE DENUNCIA

FALTA E ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA

Estimó la Juzgadora de primera instancia que el hecho presuntamente cometido por el procesado de autos se adecúa al tipo penal establecido en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, es decir al HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS O INNOBLES, más no especificó en la sentencia cuál de las dos (calificantes) resultó probada en el curso del juicio oral y público. Así, refirió la juzgadora una serie de sentencias emanadas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia relacionadas con dichas calificantes, que confirman que efectivamente las mismas no están unidas ni se refieren a lo mismo. Por tanto una cuestión es calificar como fútil y otra como innoble. Debiendo especificar el juez de instancia a cuál de ellas se refiere, ya que el artículo señala Fútil o innoble, no utiliza la letra y como para considerar que estamos ante la presencia de una sola calificante. Es decir, se actúa por motivo fútil, o se actúa por motivo innoble. Dicha interrogante no fue despejada por la sentencia condenatoria dictada en contra de mi defendido, dejando en situación de indefensión al mismo, ya que finalmente desconocemos si la juez consideró probado que la muerte del Ciudadano Neomar Danyer Gutierrez resultó de un motivo futil o de uno innoble. Con lo cual la resolución de la juez adolece de inmotivación, resultando contradictoria de igual forma la misma, ya que en motiva esgrime argumentos y soporta dicha calificación jurídica con jurisprudencia que es contraria al dictamen hoy impugnado.

Con fundamento en el numeral 2" del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, a continuación denunciamos la falta e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia.

Se produce la nulidad del fallo, cuando los jueces basándose en la soberanía que tienen para la apreciación de las pruebas y el establecimiento de los hechos lo hacen de forma discrecional y no jurisdiccional, realizando un razonamiento ilógico para arribar a su pronunciamiento.

Lo anterior se observa, toda vez que el ciudadano Juez actuó en forma discrecional cuando fundamenta su sentencia en el dicho de testigos familiares del occiso, y sin embargo luego de desechar la declaración de la Ciudadana: K.B.V., alegando que la misma tenía interés en la resulta del proceso por el vinculo de consanguinidad que posee con el acusado, así mismo desecho el testimonio de la ciudadana Dheynne C.S.O., por encontrarse dentro del grado de afinidad establecido en el artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, " ... 10 cual denota que pudiera tener interés manifiesto a favor del acusado de autos, con respecto a su participación en el presente procedimiento, careciendo de todo valor probatorio" procede a considerar que estamos en presencia del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, Y que nuestro representado es autor culpable y responsable en el mismo, es así como el Juez de instancia en el capítulo que denominó HECHOS PROBADOS, con relación a los hechos, señaló lo siguiente:

Omissis…

En este sentido, observan las defensas, que el juez no cumplió en el presente caso con el requisito que exige el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 4°, como lo es fundamentar y motivar los hechos, toda vez que se limitó a descartar la tesis argumentada por la defensa en cuanto a que de los hechos pudiéramos estar ante un homicidio intencional, sin motivar en base a qué efectúa tal descarte.

En el referido capítulo, el juez de juicio debe hacer un análisis de los argumentos realizados por las partes intervinientes para luego de ello establecer en base a que pruebas se desvirtúa el alegato, evidenciándose del extracto antes trascrito que el juez de juicio no se pronunció con relación a la tesis manejada por la defensa como lo es la ausencia de fundamentación del Representante del Ministerio Púbilco (sic) para encuadrar el hecho cometido en el tipo penal del artículo 406, numeral 1 y no el tipificado en el artículo 405 del Código Penal, circunstancia ésta que fue alegada por la defensa tanto al inicio del debate como en las conclusiones refiriendo que el Ministerio Público " ... no pudo esgrimir ningún elemento, el motivo o por qué le causo la muerte al ciudadano Danyer, si no existe, que diga en esta sala de audiencia del por qué se le causó la muerte a Danyer, no significa que se debe encuadrar la acción penal, como Homicidio Calificado por motivos fútiles o innobles en grado de complicidad correspectiva, por que no sé por qué mataron a Danyer y si no pude demostrar tiene que demostrar la fiscalía, no la Defensa, porque a él se presume inocente, no tengo que probar que Ionás, no se encontraba con Daniel y Julio cometiendo el hecho punible de la muerte de Danyer, ... " sin embargo la Juzgadora de Primera Instancia tipifica el delito como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, no cumpliendo con la obligación a la cual el juez de instancia debió dar cabal acatamiento.

Omissis…

En este orden consideran quienes recurrimos que el Juez de instancia incurrió en una falta manifiesta de motivación ya que el sentenciador consideró que el acusado J.R.B., era culpable en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, sin establecer el juez los hechos constitutivos de la subsunción debida de los hechos en la norma sustantiva y por ende la participación del acusado en el delito.

De la anterior trascripción se observa, que en el juicio llevado contra el acusado, le fue vulnerado su derecho a la defensa, pues el juez no estableció los hechos constitutivos de la culpabilidad del mismo, quien tiene derecho a saber por qué se le condena, con cuales pruebas considera o da por demostrada la materialización del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES Y en base a que pruebas consideró que la conducta de mi representado encuadra en la norma sustantiva prevista en el artículo 406, numeral 10 del Código Penal…

Omissis…

DE LA SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Con fundamento en el contenido del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, y dado que la presente denuncia está enmarcada en el contenido del numeral 2° del artículo 452 eiusdem, la defensa solicita como efecto de la declaratoria con lugar del presente recurso se anule la sentencia impugnada por inmotivacion en la fundamentación de los hechos y el derecho, al no pronunciarse la Juez A-qua de manera alguna a los alegatos realizados por la defensa del acusado en cuanto a que en el presente caso podríamos estar en presencia de un HOMICIDIO iINTENCIONAL, (artículo 405 Código Penal) así como tampoco motivar fundadamente en base a que consideró que la conducta desplegada por el ciudadano J.R.B. encuadra perfectamente en la norma sustantiva tipificada en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal que tipifica el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES O INNOBLES, lo que da lugar a vicios que acarrean la nulidad del fallo dictado por el Juzgado Tercero en función de juicio y, como consecuencia de la declaratoria con lugar se ordene la celebración de un nuevo juicio oral ante un juez distinto.

VIOLACION DE lA LEY POR INOBSERVANCIA DE lOS ARTíCULOS 74 Y 37

DEL CÓDIGO PENAL

Omissis…

En el capitulo referido a la PENALIDAD la Juzgadora de Primera instancia no motiva o explica el por qué no tomó en cuenta ninguna de las dos (02) atenuantes anteriormente transcritas al momento del cálculo de pena efectuado en la sentencia condenatoria impugnada, así se lee textual:

"El delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, ENGRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del código Penal, en relación con el artículo 424 Ejusdem, con la aplicación de la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, prevé una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión; por lo que aplicando la regla prevista en el artículo 37 Ejusdem, se entiende que la pena normalmente aplicable es el término medio, que en el presente caso sería DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION, sin embargo se evidencia que existe una forma en la participación del tipo penal como es la "COMPLICIDAD CORRESPECTIVA", establecida en el artículo 424 del Código Penal, el cual dispone que "Cuando en la perpetración de la muerte o las lesiones han tomado parte varias personas y no pudiere descubrirse quien las causó se castigará a todos con las penas respectivamente correspondientes al delito cometido, disminuidas de una tercera parte a la mitad", por lo que al realizar el cálculo respectivo tenemos que el tercio del término medio de la pena ya establecida, es de CINCO (OS) AÑOS Y DIES (10) MESES Y la mitad de la misma es OCHO (08) AÑOS Y NUEVE (09) MESES, Y al realizar la sumatoria de las mismas para la aplicación el término medio entre los dos límites, nos da un total de SIETE (07) AÑOS TRES (03) MESES Y QUINCE (15) días, Y al hacer la rebaja de la pena respectiva es decir de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, da una pena definitiva de DIEZ (10) AÑOS, DOS (02) MESES Y QUINCE (1 5) días, de prisión el cual deberá cumplir el acusado al haber sido culpable de la comisión del delito especificado en el presente capítulo ..."

Así mismo, el artículo 3 7 ejusdem establece que normalmente se debe aplicar el término medio de la pena reduciendo hasta el límite inferior según el merito de las respectivas circunstancias atenuantes que concurran en el caso concreto, lo cual no ocurrió en el caso de marras, de igual forma obvió aplicar la rebaja correctamente referida a la complicidad correspectiva, ya que sumó la disminución que debía efectuarse del tercio y de la mitad aplicando la dosimetría penal del mencionado artículo, resultando por supuesto una pena mayor a la que legalmente debe aplicarse. Por lo cual se solicita, si no se declara con lugar la primera denuncia planteada por ésta defensa, se sirva revisar el cálculo de la pena efectuado por la juzgadora de Primera Instancia y corregirlo a favor del Ciudadano: J.R.B..

CAPÍTULO IV

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.

Cursa a los folios ciento setenta y cinco (175) al doscientos treinta y tres (233) Contestación al Recurso de Apelación suscrita por la Profesional del Derecho M.B.M.C., en su carácter de Fiscal Centésima Séptima (107°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en el cual entre otros argumentos señaló lo siguiente:

…II

CAPITULO SEGUNDO

CONTESTACIÓN DE LA PRIMERA DENUNCIA

En relación a la primera denuncia el Ministerio Público observa que el recurrente señala como primer motivo de apelación, la violación del artículo…364 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que la sentencia proferida por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio…se encuentra ilógicamente motivada, al considerar que el Tribunal a –quo, no señalo en su decisión en la cual condena a su representado por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, cuál de las dos calificantes considero probada en el juicio oral y público, generando indefensión en el mismo…

Es de resaltar que de la lectura efectuada por el Ministerio Público del escrito recursivo interpuesto por la Defensa del ciudadano J.R.B., observa que en relación a su primera denuncia la cual radica en la ilogicidad manifiesta de la sentencia proferida por el Tribunal de Juicio en el presente caso, la misma arguye en su contenido alegatos contradictorios entre si, ya que no pueden concurrir el vicio de la ilogicidad en la motivación del fallo y la falta de motivación absoluta sobre un punto controvertido simultáneamente aunado a lo expuesto, la Defensa no es clara, precisa, concreta, al establecer como se constituye el vicio de la ilogicidad de la sentencia de la cual recurre, ni argumenta cual ley del pensamiento lógico y principio que dejo de aplicar o trasgredió el Tribunal de Juicio cuando profiere su decisión, lo cual hace evidente la falta de técnica jurídica por parte de la recurrente, generando argumentos que son excluyentes entre si, debiendo la Corte de Apelaciones que entre a conocer del presente medio de impugnación que proceda a declararlo inadmisible, por los argumentos antes señalados. Y PIDO QUE ASI SE DECLARE.

Omissis…

A tal efecto, esta Representación Fiscal luego de haber realizado una lectura al fallo impugnado, observa que sin lugar a dudas, el Tribunal al momento de emitir su fallo efectuó el correspondiente análisis y concatenó razonadamente todo el cúmulo de pruebas que le fueron presentadas y luego explica en la sentencia los motivos por los cuáles tales elementos probatorios y su comparación resultaron lógicos, verosímiles, concordantes y de allí estableció los hechos que consideró acreditados y el fundamento legal en la cual basaron su decisión condenatoria…

Omissis…

Asimismo el Tribunal Unipersonal al momento de emitir su fallo expuso de manera clara y concisa cuales fueron las pruebas que valoró y apreció de conformidad con el ordenamiento jurídico positivo venezolano, así mismo las pruebas que desecho tal como lo asentó en la fundamentación del fallo de la sentencia condenatoria:

Omissis…

En consecuencia, el recurso de Apelación presentado por la Defensa del ciudadano J.R.B. , respecto a la segunda denuncia tiene asidero jurídico, respecto de la no aplicación por parte del Juez A quo, de la atenuación prevista en el ordinal primero del artículo 74 del Código Penal , razón por la cual, los argumentos esgrimidos por la defensa en la apelación intentada deben ser DECLARADOS PARCIALMENTE CON LUGAR EN CUANTO AL QUANTUM DE LA PENA, y en consecuencia SE SOLICITA SE RECTIFIQUE LA CANTIDAD DE LA PENALIDAD APLICAR, todo de conformidad con el artículo 457 en su parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal , y CONFIRMANDOSE en consecuencia el resto del fallo impugnado por no afectar la acreditación de los hechos, la responsabilidad penal del ciudadano J.R.B., y la calificación jurídica dada a los hechos ya probados en la fase de juicio oral y público, pues de la simple lectura de la decisión recurrida, se observa la rigurosidad del A quo, al momento de analizar el merito probatorio, comparando las pruebas entre si, analizando todos y cada uno de los elementos incorporados al debate oral y público, en todas y cada una de sus partes la decisión recurrida por encontrarse ajustada a derecho ya que esta fue dictada en actamiento de la potestad jurisdiccional conferida al órgano que la dictó, habiéndose observado en la misma el respeto de las formas procesales, de los derechos y garantías constitucionales como el más absoluto apego al debido proceso. Y PIDO ASÍ SE DECIDA.

Omissis…

III

SOLICITUD FISCAL

En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, solicito muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones SEA DECLARADO PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN INTENTADA por la Defensa Técnica del ciudadano J.R.B., EN CUANTO AL QUANTUM DE LA PENA, y en consecuencia SE SOLICITA SE RECTIFIQUE LA CANTIDAD DE LA PENALIDAD APLICAR, todo de conformidad con el artículo 457 en su parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal , y en consecuencia SEA CONFIRMADA el resto de la Sentencia publicada en fecha 06/10/2010 por el Juzgado Unipersonal Vigésimo Quinto del Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio…

CAPÍTULO V

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Cursa a los folios ciento ocho (108) al ciento cincuenta y tres (153) de la pieza N° 2, Publicación del Texto íntegro de la Sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 06 de octubre de 2010; en el cual se señala:

Capitulo I

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL JUICIO

El ciudadano Fiscal Centésimo Séptimo (107°) del Ministerio Público del área Metropolitana de Caracas, Abg. L.A.C., en su escrito de acusación admitido totalmente por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, imputó al ciudadano J.D.R.B., la presunta comisión del delito de, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el artículo 424 Ejusdem, con la aplicación de la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente (sic), en perjuicio del ciudadano R.G.D.N., siendo los hechos objeto de imputación los siguientes…Omissis…

Capitulo II

LOS HECHOS ACREDITADOS EN LA AUDIENCIA

Durante el desarrollo del debate quedaron acreditados los siguientes hechos:

El acusado J.D.R.B., estando sin juramento alguno e impuesto del precepto constitucional…del hecho que se le imputa en la acusación presentada…de conformidad con lo preceptuado en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal , en forma libre y espontánea expuso: “No deseo declarar…”

Una vez recibida la declaración del acusado, se pasó a recibir las pruebas de la siguiente manera:

Omisiss…

Luego de incorporarse las declaraciones antes referidas y concluida, en consecuencia, la recepción de las pruebas testimoniales, se procedió de conformidad con lo dispueso en el Artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal a incorporar por su lectura la prueba documental promovida…

Omissis…

Capitulo II

HECHOS PROBADOS

Analizados y apreciados los elementos de convicción recibidos en la audiencia, de acuerdo a los parámetros dictados por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, este Juzgado de acuerdo a lo establecido en los Artículos 13, 22 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de emitir la sentencia correspondiente observa:

De los hechos y circunstancias acreditados en el debate oral y público, expuestos de forma sucinta en el capítulo anterior, se desprende que efectivamente el ciudadano J.D.R.B., en fecha 31 de agosto del año 2009, en horas de la mañana, en las inmediaciones del Barrio Altavista, sector Plan de Toro, primer callejón vía pública, en compañía de dos personas quienes portaban arma de fuego, no incautada, causaron la muerte del ciudadano adolescente DANYER R.G., no pudiéndose descubrir quien fue, en el hecho ejecutor o autor inmediato, y en consecuencia se configura una forma de participación en la ejecución de la acción, como es lo establecido por la doctrina denominado “COMPLICIDAD CORRESPECTIVA”, tal como lo señalo el Fiscal del Ministerio Público, en su escrito de acusación, motivo por el cual le imputó la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA…

Con el testimonio del ciudadano M.J. CENTENO ALVARADO, quien realizó la inspección técnica N° 3376, de fecha 31-08-09, inserta al folio 7 y vuelto, de la pieza 1…

Por otra parte se obtuvo, en el juicio oral y público. El testimonio del experto M.E.G.A., quien al realizar el reconocimiento técnico y comparación balística…

De igual manera, la muerte del adolescente quien en vida respondiera al nombre de ciudadano, DANYER R.G., ha sido acreditada con las deposiciones de los expertos F.M. Y M.B., Médico Anatomopatólogo Y Médico Legal respectivamente…Omissis…

Ahora bien, en cuanto al testimonio del ciudadano NELSON FRAIDAVID G.R., legalmente juramentado en juicio oral y público, afirma que no presenció el hecho en donde resultó el fallecimiento del ciudadano Danyer Neomar Ramírez, sin embargo afirma que su sobrina de nombre Keily Gutierrez, le manifestó que había escuchado la voz de Daniel y que habían dos personas que habían salido corriendo hacia la otra esquina…sostiene el testimonio de la ciudadana KEILY BELIOSKA R.G., quien estando debidamente juramentada manifestó que encontrándose en su casa, escucho unos disparos, de 3 a 4 y la voz de un ciudadano de nombre Daniel quien dijo “ya estaba listo y vámonos”, aproximadamente entre las 8:00 a 8:10 horas de la mañana, y al abrir la ventana de su casa vio correr a Jonás y a Julio…y al abrir la puerta de su casa ve a su hermano de nombre Danyer tirado en el piso, manifestando la testigo en su deposición, que cuando vio correr a Jonás el mismo llevaba un arma de fuego…Omissis…

Asimismo, el testimonio de la ciudadana M.L.M.V., ratifica lo expuesto por la ciudadana GINA MILATSI G.G., en cuanto a que la misma aproximadamente a las ocho de la mañana estaba afuera en el pasillo esperando que la llamara el ciudadano Danyer, quien era el padre de su hija….

Omissis…

De las actas del expediente y de los hechos debatidos en el juicio, se desprende con claridad que los hechos imputados por el Representante del Ministerio Público constituyen un delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA…Del cúmulo de elementos probatorios explanados en el presente capítulo no queda duda que en la conducta desplegada por el acusado concurren los elementos contenidos en el citado artículo, es decir, el acusado de una manera fútil, es decir sin importarle el valor de la vida de un ser humano, en compañía de otras personas y con arma de fuego, le acuso la muerte al ciudadano Danyer Neomar Ramírez, demostrándose el hecho con el testimonio de las ciudadanas K.R. y G.G.G., quienes afirmaron que en la inmediaciones de Plan de Toro Altavista al escuchar unos disparos y verificar la presencia de su hermano hoy occiso en las escaleras, pudieron constatar las heridas que les habían producidos (sic) varias personas con arma de fuego, entre ellos el ciudadano Jonás …situación que se verifica en el dicho de los expertos que acudieron al juicio oral y público…

Omissis…

Se concluye que en el presente caso, es bien patente la presencia de la poca importancia a la vida de una persona, en cuanto a la aptitud del acusado J.D.R.B., quien ejecutó la agresión en compañía de otras personas de modo súbdito e inesperado, sin razón o motivo aparente al no existir provocación alguna, aprovechando que su víctima se encontraba desprevenido…

Los elementos de convicción expuestos se consideran suficientes para quien aquí decide a los fines de demostrar la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA…por consiguiente lo procedente y ajustado a derecho es que el presente fallo sea condenatorio para el acusado J.D.R.B., Y ASI SE DECIDE.-

Omissis…

DISPOSITIVA

Por las consideraciones que anteceden, este Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en funciones de Juicio Mixto…emite el siguiente pronunciamiento: CONDENA al ciudadano J.D. RIVERO BENITEZ…a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS, DOS (02) MESES Y QUINCE (15) DIAS DE PRISIÓN, por haberlo encontrado CULPABLE de la comisión del delito de por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el artículo 424 Ejusdem, con la aplicación de la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente (sic)…

CAPÍTULO VI

RESOLUCIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Observa este Tribunal Superior, que la recurrente en su escrito de apelación, señaló que la Juez A quo, incurrió en el vicio de falta, contradicción o ilogicidad en la motivación de la sentencia al momento de dictar el fallo condenatorio hoy objeto de impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal; en primer lugar objetó la defensa, el tipo penal establecido en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, a saber, el HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS O INNOBLES, señalando que la Juez de Juicio sólo se pronunció en relación al motivo fútil, pero sin establecer cual fue el motivo innoble por el cual resultó condenado el ciudadano J.D.B.R.; en segundo lugar, arguyó el vicio de contradicción, señalando que la Juzgadora fundamenta y soporta la antes mencionada calificación jurídica con jurisprudencias que son contrarias al fallo objeto de apelación; y en tercer lugar, denuncia la recurrente el vicio de ilogicidad, al considerar que se produce la nulidad del fallo, al momento en que los Juzgadores basándose en la apreciación de las pruebas y el establecimiento de los hechos, lo hacen de forma discrecional y no jurisdiccional, traduciéndose como un razonamiento ilógico para arribar a su pronunciamiento, lo cual a su juicio sucedió en el presente caso, al momento en que la Juzgadora fundamentó su decisión con el dicho de los testigos familiares del occiso, pero desechando la declaración de la ciudadana K.B.V., por considerar que la misma tenía interés en las resultas del proceso por el vinculo de consanguinidad que posee con el acusado de autos, e igualmente, desechando el testimonio de la ciudadana DHEYNNE C.S.O., por encontrarse dentro del grado de afinidad establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Carta Magna.

Ahora bien, considera oportuno esta Alzada señalar, antes de pasar a analizar los argumentos señalados por la defensa del ciudadano J.D.B.R., relativos al vicio por falta de motivación en la sentencia impugnada, lo siguiente:

Los jueces a los fines de apreciar las pruebas que hayan sido aportadas por las partes para lograr cada una su pretensión en el contradictorio, en primer lugar, deben hacer un examen individual de cada medio en cuanto a su resultado, es decir, deben hacer una interpretación del contenido practicado de la prueba; no obstante, deben hacer una valoración de estas, que no es mas que establecer juicios acerca de la autenticidad y eficacia probatoria, y así determinar el valor concreto que debe atribuirse a las mismas.

En este sentido, en Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de abril de 2005, Exp. 04-0461, se ha establecido que:

La motivación o el establecimiento de las razones del juez, implica, no solo el resumen de las pruebas… es imprescindible que se analicen en su conjunto y se comparen entre sí para luego establecer los hechos que considera probados…

En el mismo orden de ideas, se debe señalar la sentencia Nº 121, de fecha 28 de marzo de 2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Ponente Dra. MIRIAM MORANDY MIJARES, en la cual señala:

…El juez cuando realiza la motivación fáctica de la sentencia, debe valorar el mérito probatorio del testimonio y determinar si en éste existen o no errores importantes tomando en consideración las condiciones objetivas y subjetivas de la percepción del testigo, confrontando la deposición del testigo con las demás pruebas aportadas al proceso, para así otorgarle credibilidad y eficacia probaroria...

Asimismo, ha establecido la referida Sala de Casación Penal, en sentencia N° 186 de fecha 04 de mayo de 2006 lo siguiente:

…Ha expresado de manera reiterada esta Sala, que motivar una sentencia, es aplicar la razón jurídica, en virtud de la cual se adopta una determinada resolución. Por lo tanto es necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos y por último, según la sana crítica, establecer los hechos derivados de estas. Para que los fallos expresen clara y determinadamente los hechos que el tribunal considere probados, es necesario el examen de todos y cada uno de los elementos probatorios de autos y, además, que cada prueba se analice por completo en todo cuanto pueda suministrar fundamentos de convicción...

Es por lo que debe advertirse que la sentencia condenatoria o absolutoria del acusado, debe resultar del examen metódico y exhaustivo de los diversos medios probatorios evacuados en el juicio oral y público con absoluta claridad y precisión, a los fines de que la colectividad y las partes entiendan las razones del dictamen emitido.

Al respecto, es importante agregar a este punto, la sentencia N° 103 de fecha 22-03-06, con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL LEÓN, la cual reza:

...en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no solo se garantiza el derecho a obtener de los tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva...

Asimismo, es de gran utilidad la sentencia N° 103 de fecha 22 de marzo de 2006, con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL LEÓN, la cual reza:

Para que los fallos expresen clara y terminantemente los hechos que le tribunal considere probados, es necesario el exámen de todos y cada uno de los elementos probatorios de autos, y además, que cada prueba se analice por completo en todo cuando pueda suministrar fundamentos de convicción

.

Del análisis de las precitadas jurisprudencias, se puede inferir que el Juez debe procurar con la mayor exactitud posible determinar, como afecta y que influencia ejercen los diversos instrumentos probatorios sobre la decisión que debe tomar. De esta forma, una apreciación exhaustiva implica una conexión de los diversos medios, y en esa deberá aplicar criterios de proporcionalidad, lo cual significa aplicar la sana crítica. Debe entenderse, que la aplicación de la sana crítica, que participa de la libre apreciación, no significa arbitrariedad ni irracionalidad, sino precisamente su mejor connotación es de razonamiento, por ello debe exteriorizarse ese proceso de la adquisición de convicción o certeza en la motivación de la sentencia.

Es por ello, que el sistema de libre valoración razonada de la prueba o sistema de la sana crítica que establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, implica una valoración fundada en razonamientos, que si bien son el producto de la convicción personal de los jueces, deben ser susceptibles de valoración por terceros conforme a criterios razonables emanados de las probabilidades, de la experiencia general, o de las relaciones estables y constantes entre diversos hechos, establecidas por la ciencia, por lo que la apreciación de la prueba conforme a la sana crítica está acotada por las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

Así las cosas, una vez realizadas las anteriores consideraciones, evidencia esta Sala Colegiada que los motivos por los cuales la recurrente denuncia el vicio de inmotivación, es porque a su juicio la Juez Vigésima Quinta (25º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio, al momento de fundamentar su decisión sólo se pronunció en relación al motivo fútil, pero no dejó plasmado cual fue el motivo innoble por el cual resultó condenado el ciudadano J.D.B.R., aduciendo además que la misma adolece del vicio de contradicción, señalando que la Juzgadora fundamenta y soporta la antes mencionada calificación jurídica con jurisprudencias que son contrarias al fallo objeto de apelación.

Es necesario destacar, que el vicio por contradicción a que se contrae el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, sugiere inexorablemente que el fallador al momento de dictar sentencia, haya tergiversado el hecho que la prueba recoge para dictar la misma, es decir, que el juzgador asuma las pruebas aportadas por las partes a objeto de dictar el respectivo fallo, alterando el contenido de las mismas, haciéndolas decir lo que en realidad no predican o también tomando una parte como si fuera un todo, de donde la omisión de una porción de su texto desfigura su contenido, lo cual no ocurre en el presente caso, toda vez que la Juez A-quo interpretó y analizó de manera detallada cada una de las pruebas que le fueron traídas a su conocimiento, para luego dictar el fallo que consideró era el más ajustado a derecho.

En este sentido, es necesario advertir que la Juez de Primera Instancia en Funciones De Juicio, a los fines de condenar al ut supra acusado de autos, dejó plasmado en su decisión que “...De las actas del expediente y de los hechos debatidos en el juicio, se desprende con claridad que los hechos imputados por el Representante del Ministerio Público constituyen un delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA…Del cúmulo de elementos probatorios explanados en el presente capítulo no queda duda que en la conducta desplegada por el acusado concurren los elementos contenidos en el citado artículo, es decir, el acusado de una manera fútil, es decir sin importarle el valor de la vida de un ser humano, en compañía de otras personas y con arma de fuego, le acuso la muerte al ciudadano Danyer Neomar Ramírez,…” (Negrillas y Sub-rayados de esta Sala).

Como es evidente de lo anteriormente indicado, se desprende que la Juez de Mérito dejó plasmado en su fallo, lo que a su juicio representaba la conducta desplegada por el acusado de autos, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, y si bien es cierto al momento de explicar los motivos que la condujeron a establecer tal conducta, manifiesta que lo hizo de una manera fútil, no es menos cierto que igualmente establece “...es bien patente la presencia de la poca importancia a la vida de una persona, en cuanto a la aptitud del acusado J.D.R.B., quien ejecutó la agresión en compañía de otras personas de modo súbdito e inesperado, sin razón o motivo aparente al no existir provocación alguna, aprovechando que su víctima se encontraba desprevenido...” (Negrillas y Sub-rayados de esta Sala).

Al respecto, es importante señalar que el delito de HOMICIDIO tiene varias modalidades, sin embargo a los efectos de comprobar en el presente asunto, el calificativo POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES descrito supra, debe advertirse que el mismo se configura en el momento en que se comprueba que el sujeto activo atenta contra la vida del sujeto pasivo de forma banal, es decir sin importarle en lo más mínimo el bien jurídico tutelado afectado; ahora, cuando actúa de manera innoble, significa que lo hace de forma vil, aprovechándose de medios que le dan ventaja sobre la otra persona a fin de ocasionarle la muerte.

Dicho lo anterior, es evidente que el ciudadano J.D.B.R., acertadamente como lo describió la Juez A-quo en su decisión, en compañía de otras persona y aprovechando que la víctima se encontraba en desventaja, le ocasionó la muerte por heridas producidas por disparos de arma de fuego, y al no haberse podido establecer quien fue el ejecutor o autor inmediato, es por lo que se configura su forma de participación en la ejecución de la acción, como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, lo cual a juicio de este Tribunal Colegiado quedó claramente establecido en la decisión recurrida, toda vez que del capítulo II denominado como HECHOS PROBADOS, se desprende que la Juez Vigésima Quinta (25º) de Juicio sustento su decisión con el testimonio del ciudadano M.J. CENTENO ALVARADO, quien fue el funcionario policial que realizó la inspección técnica N° 3376, de fecha 31-08-09, asimismo, con el testimonio del experto M.E.G.A., quien realizó el reconocimiento técnico y comparación balística y las deposiciones de las expertas F.M., Médico Anatomopatólogo y M.B., Médico Legal.

En sintonía con lo anterior, esta Sala Colegiada observa, que la Juez A-quo realizó una apreciación de las pruebas testimoniales ofrecidas por la Vindicta Pública, a saber la declaración rendida por el ciudadano NELSON FRAIDAVID G.R., quien afirma que su sobrina de nombre KEILY BELIOSKA R.G., le manifestó que había escuchado la voz de Daniel y que habían dos personas que habían salido corriendo hacia la otra esquina en la cual vive su otra sobrina, testimonio que adminículo con lo dicho por la ciudadana KEILY BELIOSKA R.G. quien manifestó “que encontrándose en su casa, escucho unos disparos, de 3 a 4 y la voz de un ciudadano de nombre Daniel quien dijo “ya estaba listo y vámonos”, aproximadamente entre las 8:00 a 8:10 horas de la mañana, y al abrir la ventana de su casa vio correr a Jonás y a Julio…y al abrir la puerta de su casa ve a su hermano de nombre Danyer tirado en el piso, manifestando la testigo en su deposición, que cuando vio correr a Jonás el mismo llevaba un arma de fuego”

Así mismo, el testimonio de la ciudadana M.L.M.V., quien confirma lo expuesto por la ciudadana GINA MILATSI G.G. en relación a que “Yo estaba en mi casa, en plan de toro, en el momento salio mi hermano Danyer a buscar a las 8:00 de la mañana, su esposa e hija, el vivía conmigo y al momento escuche los disparos y salgo abrir la puerta, es cuando veo que sale corriendo Jonás y Julio y no me ven…”

Es por demás evidente que la Juzgadora de autos, realizó su correspondiente análisis a los fines de exponer su apreciación de las pruebas antes referidas, por las cuales consideró suficientes para demostrar la participación del acusado de autos, en el hecho punible por el cual se le condenó muy contrario a lo alegado por el impugnante, ya que todos los elementos antes mencionados, fueron valorados por el Juez de Juicio, para establecer la participación del ciudadano J.D.B.R., en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal , en relación con el artículo 424 Ejusdem, con la aplicación de la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, siendo de las deposiciones de los testigos, funcionarios policiales aprehensores y expertos del presente caso, son contestes en relación a los hechos sucedidos el día 31 de agosto del año 2009, en horas de la mañana, en las inmediaciones del Barrio Altavista, sector Plan de Toro, primer callejón vía pública, en los cuales perdió la vida el ciudadano DANYER NEOMAR R.G..

Cabe destacar, que la sentencia impugnada se basta a si sola, es decir, comprende todas y cada una de las pruebas debatidas en el juicio oral y público, así como quedó acertadamente establecido el tipo penal por el cual fue condenado el acusado de autos, lo cual se ajusta perfectamente al criterio sostenido en forma reiterada por el Tribunal Supremo de Justicia, relativo a la motivación del fallo, pues es evidente que de la misma se desprende, que efectivamente el ciudadano J.D.B.R., quien en compañía de otros dos sujetos le dispararon al ciudadano DANYER NEOMAR R.G., ocasionándole la herida de bala que le produjo la muerte.

Considerando esta Corte de Apelaciones que el Tribunal de Juicio motivó suficientemente su sentencia condenatoria al señalar cada uno de los elementos probatorios evacuados, el valor que otorgaba a cada uno de ellos, además, motivó y razonó el por qué consideraba que el acusado de autos es imputable; señalando de igual manera los fundamentos por los cuales consideró que se encontraba perfectamente demostrada la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, cometido en perjuicio del ciudadano DANYER NEOMAR R.G.. Lo que conlleva a este Tribunal Pluripersonal indefectiblemente, a declarar, SIN LUGAR la presente denuncia, al no evidenciar el vicio de inmotivación ni contradicción denunciados por la defensa. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la denuncia relativa al vicio de ilogicidad manifiesta de la sentencia recurrida, tampoco le asiste la razón a la recurrente, toda vez que los argumentos presentados se encuentran dirigidos a la apreciación de las pruebas y el establecimiento de los hechos; al respecto, esta Alzada observa que la defensa alega lo siguiente:

...Lo anterior se observa, toda vez que el ciudadano Juez actuó en forma discrecional cuando fundamenta su sentencia en el dicho de testigos familiares del occiso, y sin embargo luego de desechar la declaración de la Ciudadana: K.B.V., alegando que la misma tenía interés en la resulta del proceso por el vinculo de consanguinidad que posee con el acusado, así mismo desecho el testimonio de la ciudadana Dheynne C.S.O., por encontrarse dentro del grado de afinidad establecido en el artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, " ... lo cual denota que pudiera tener interés manifiesto a favor del acusado de autos, con respecto a su participación en el presente procedimiento, careciendo de todo valor probatorio" procede a considerar que estamos en presencia del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, Y que nuestro representado es autor culpable y responsable en el mismo...

En tal sentido, se observa que la recurrente a los fines de exponer su planteamiento, realiza una serie de consideraciones relativas a cuales pruebas testimoniales fueron desechadas o cuales fueron apreciadas por la Juzgadora al momento de emitir su respectivo pronunciamiento, alegando falta de motivación, en virtud de que a su criterio la decisión recurrida no cumple con lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la Juez A quo, no fundamentó debidamente sus pronunciamientos, y sólo se limitó a transcribir parcialmente el contenido del acta del debate, sin analizar los resultados de los medios de prueba evacuados, y sin compararlos unos con otros.

Así las cosas, es necesario advertir a la defensa, que el vicio por manifiesta ilogicidad a que se contrae el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, sugiere inexorablemente que la sentencia dictada por el A-quo, no se circunscriba a una verdadera descripción de los hechos que se hayan dado por probados en el Juicio Oral y Público, tergiversando el hecho que la prueba recoge para dictar la misma, haciéndolas decir lo que en realidad no predican, o también tomando una parte como si fuera un todo, de donde la omisión de una porción de su texto desfigura su contenido, lo cual significa que el juzgador tiene la obligación de explicar de forma razonada la manera en que a su criterio sucedieron los hechos.

En este sentido, es importante señalar, que en todo caso la defensa debió indicar en su escrito recursivo de que manera esas pruebas testimóniales hubiesen influido en la apreciación de la Juzgadora al momento de dictar sentencia, ya que no basta solo mencionar la presunta insuficiencia de los elementos probatorios, sino que el impugnante debe expresar en su solicitud de forma lógica, concreta y sustentada el valor demostrativo de las evidencias que a su juicio omitió el Juez de Juicio, y que a su criterio podrían determinar la inculpabilidad de su defendido. Al respecto, se observa que tales testimoniales fueron desechadas por la juzgadora, en virtud del grado de consaguinidad que guarda con la ciudadana K.B.V. y el grado de afinidad con la ciudadana DHEYNNE C.S.O., haciendo el uso de la discrecionalidad que le confiere el poder autónomo jurisdiccional, lo cual hace presumir a esta Sala, que la Juez de Primera Instancia atendiendo al sistema de la sana crítica, la apreciación de las pruebas y las máximas de experiencia, consideró que tales elementos no eran necesarios a los fines de establecer la participación del mencionado acusados de autos en la comisión del delito por el cual se le condenó, en virtud de que con los testimonios de los ciudadanos NELSON FRAIDAVID G.R., KEILY BELIOSKA R.G., M.L.M.V. y GINA MILATSI G.G., se puede constatar que el ut supra mencionado acusado participó de manera conjunta en la comisión del hecho punible, tal y como se verifica a los folios 119 al 121 de la Pieza II en la declaración de KEILY BELIOSKA R.G., y de los folios 121 al 123 en la declaración de GINA MILATSI G.G., quienes son contestes al indicar que ellas vieron al ciudadano J.D.B.R. cuando escapaba del lugar de los hechos con un arma de fuego en la mano; dichos testimonios concatenados con las demás pruebas presentadas por la Representación Fiscal, como lo son: la declaración del ciudadano NELSON FRAIDAVID G.R. y la declaración de la ciudadana M.L.M.V. testigos referenciales de los hechos, aunadas a los testimonios de los ciudadanos M.J. CENTENO ALVARADO, quien fue el funcionario policial que realizó la inspección técnica N° 3376, de fecha 31-08-09, el experto M.E.G.A., quien realizó el reconocimiento técnico y comparación balística y las expertas F.M., Médico Anatomopatólogo y M.B., Médico Legal; evidencian la comisión de un hecho punible, en el cual quedó demostrada la participación del ciudadano J.D.B.R..

Es evidente que la sentenciadora adminículo los anteriores elementos de pruebas, a los fines de dejar plasmado en su decisión lo que a su juicio acreditaba que el ciudadano J.D.B.R., fue uno de los autores de las heridas por arma de fuego que causaron la muerte al ciudadano DANYER NEOMAR R.G., toda vez, que tal deposiciones adminiculadas entre sí, permiten establecer los motivos que condujeron a la Juez de Juicio, atendiendo a la lógica y las máximas de experiencia, dictar una sentencia condenatoria en contra del referido acusado de autos.

Es por todo ello, que esta Instancia Colegiada, al revisar el fallo impugnado, constata que no se existen vicios graves que atañen al debido proceso, a la defensa, ni mucho menos la ilogicidad manifiesta alegada por el recurrente, pues en efecto, la Sentenciadora de Primera Instancia al establecer el hecho punible objeto del juicio, así como la culpabilidad del acusado J.D.B.R., expresó las razones de hecho y de derecho, haciendo una determinación precisa y circunstanciada de los hechos que estimó acreditados en base a las pruebas incorporadas en el debate oral y público, según la sana crítica, observando las reglas de lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, tal como lo disciplina el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo un juicio libre pero razonado, estimando lógicamente cada una de las pruebas debatidas de las cuales obtuvo su convencimiento, lo que le permitió valorar con acierto el resultado de la actividad probatoria y arribar como se asentó anteriormente a la conclusión de la culpabilidad de los mencionados acusados en el hecho ilícito narrado en el cuerpo de la sentencia impugnada.

En atención a lo anteriormente expuesto y de la revisión del cuerpo de la sentencia, esta Sala constata el cumplimiento de los extremos formales contenidos en el artículo 364 del Texto Penal Adjetivo y muy especialmente en su numeral 4, por lo que esta Sala estima que lo procedente y ajustado a derecho es declarar dicha denuncia SIN LUGAR, al estimar que del fallo impugnado no se evidencian actos que impliquen inobservancia o violación de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Código Orgánico Procesal Penal, Leyes, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales, que hagan procedente la nulidad del juicio oral y público solicitada por el recurrente y ASÍ SE DECLARA.-

Ahora bien, por último la recurrente con fundamento en el artículo 452 ordinal 4ª del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la violación de los artículos 74 y 37 ejusdem, alegando que en el capitulo referido a la Penalidad, la Juez de Juicio no motivó o explicó la razón por la cual no tomó en consideración las dos (02) atenuantes antes mencionadas, al respecto, señaló que la Juez A-quo al momento de efectuar el cálculo correspondiente de la pena impuesta al ciudadano J.D.B.R., estableció lo siguiente:

"El delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, ENGRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del código Penal, en relación con el artículo 424 Ejusdem, con la aplicación de la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, prevé una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión; por lo que aplicando la regla prevista en el artículo 37 Ejusdem, se entiende que la pena normalmente aplicable es el término medio, que en el presente caso sería DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION, sin embargo se evidencia que existe una forma en la participación del tipo penal como es la "COMPLICIDAD CORRESPECTIVA", establecida en el artículo 424 del Código Penal, el cual dispone que "Cuando en la perpetración de la muerte o las lesiones han tomado parte varias personas y no pudiere descubrirse quien las causó se castigará a todos con las penas respectivamente correspondientes al delito cometido, disminuidas de una tercera parte a la mitad", por lo que al realizar el cálculo respectivo tenemos que el tercio del término medio de la pena ya establecida, es de CINCO (O5) AÑOS Y DIES (10) MESES y la mitad de la misma e OCHO (08) AÑOS Y NUEVE (09) MESES, Y al realizar la sumatoria de las mismas para la aplicación el término medio entre los dos límites, nos da un total de SIETE (07) AÑOS TRES (03) MESES Y QUINCE (15) días, Y al hacer la rebaja de la pena respectiva es decir de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, da una pena definitiva de DIEZ (10) AÑOS, DOS (02) MESES Y QUINCE (15) DIAS, de prisión el cual deberá cumplir el acusado al haber sido culpable de la comisión del delito especificado en el presente capítulo ..."

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, que la defensa de autos señala que el artículo 37 ejusdem establece que normalmente se debe aplicar el término medio de la pena reduciendo hasta el límite inferior según el merito de las respectivas circunstancias atenuantes que concurran en el caso concreto, lo cual a su criterio no ocurrió en el presente asunto; asimismo, aduce que la Juez de Juicio obvió aplicar la rebaja correctamente referida a la complicidad correspectiva, ya que sumó la disminución que debía efectuarse del tercio y de la mitad, aplicando la dosimetría penal del mencionado artículo, resultando a juicio de la recurrente, una pena mayor a la que debió aplicarse, motivo por el cual solicitó que esta Sala Colegiada revise el cálculo de la pena, para corregirlo a favor del Ciudadano J.D.B.R..

Así las cosas, luego de un pormenorizado análisis y de la revisión exhaustiva de la penalidad impuesta en el presente caso, esta Alzada estima que no le asiste la razón a la recurrente, pues en efecto aún cuando la Juez de Juicio pudo haber omitido el aplicar la norma legal contenida en el artículo 74 del Código Penal, es necesario dejar sentado, que la aplicabilidad de la misma, es en uso y ejercicio facultativo y discrecional del sentenciador, y nunca es de carácter vinculante ni obligatorio al momento de calcularse la pena a imponer, una vez determinada la culpabilidad del reo. En tal sentido, se hace necesario advertir que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 091 de fecha 08-03-2010, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, ha dejado sentado lo siguiente:

...la norma contenida en el artículo 74 del Código Penal efectivamente es de libre apreciación por parte del Juez y su aplicación o no, es facultativa de éste, lo cual abarca la atenuante contenida en el cardinal 4 de la mencionada disposición legal que, por tanto, es de orden discrecional para los jueces de instancia, quienes siempre deben ponderar, por supuesto, la búsqueda de una decisión equitativa e imparcial, en resguardo de los valores superiores de la justicia y la igualdad...

Como puede observarse, la norma contenida en el artículo 74 del Código Penal, permite al Juzgador realizar una libre apreciación o discrecionalidad para determinar aquellas circunstancias que sugieren la atenuación de la sanción, siendo que su aplicación o no, es facultativa del Juez, debiendo esa discrecionalidad conferida, responder a una perspectiva ético social, atendiendo a la proporcionalidad del delito y teniendo como norte la búsqueda de una decisión justa y transparente, en garantía de los valores superiores de la justicia y la igualdad.

Dicho lo anterior, es de suma importancia señalar que el motivo por el cual resultó condenado el ciudadano J.D.B.R., fue por un delito grave, como lo es el HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, aunado a la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, siendo a juicio de esta Alzada, las circunstancia que debe haber sido tomado en consideración por la Juzgadora de autos, para no aplicar cualquiera de las atenuantes previstas en el artículo 74 del Código Penal, sin que ello signifique que la Juez A-quo al no pronunciarse en relación a su aplicabilidad, haya incurrido en vicio alguno que implique inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, tal y como lo quiere hacer ver la recurrente.

Así mismo, tampoco le asiste la razón a la recurrente, en cuanto a que la Juez de Juicio, al momento de establecer la penalidad correspondiente a la sentencia recurrida, no aplicó el contenido del artículo 37 del Código Penal, al respecto, este Tribunal Colegiado debe dejar claro que la referida disposición legal no se trata de una atenuante, sino de un mecanismo que debe aplicar el Juzgador, a los fines de establecer la pena correspondiente de los delitos que se encuentran comprendidos entre dos límites, estableciendo su término medio, pena ésta que se obtiene con la suma del límite inferior y el superior, tomando en cuenta la mitad.

En sintonía con lo anterior, debe advertir la Sala que de la revisión de la penalidad impuesta al ciudadano J.D.B.R., se constató que de la decisión recurrida que la Juez de Juicio aplicó erróneamente el término medio a que se refiere el artículo 37 del Código Penal, así como, la rebaja correspondiente a la Complicidad Correspectiva, prevista en el artículo 424 ejusdem, pero no en la forma alegada por la recurrente; en este sentido, se observa que la Sentenciadora, una vez aplicada la dosimetría de la pena a imponer, correspondiente al delito previsto en el artículo 406 numeral 1 ibidem, procedió a realizar una nueva dosimetría, es decir estableció el término medio del término medio, siendo que lo correcto era que una vez obtenida la pena, es decir Diecisiete (17) Años y Seis (6) Meses, debió de conformidad con el artículo 424 de la norma sustantiva penal, rebajar una tercera parte o la mitad, según su apreciación, entidad o gravedad del delito atendiendo a las circunstancias atenuantes o agravantes a los fines de determinar el cómputo de la pena definitiva.

En virtud de lo antes expuesto, es por lo que esta Sala estima que lo correcto era calcular el cómputo de la pena impuesta al ciudadano J.D.B.R., de la siguiente manera:

El delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal , en relación con el artículo 424 Ejusdem, con la aplicación de la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, establece una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, siendo su término medio conforme lo dispone el artículo 37 ibídem, de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN. Ahora bien, sin embargo, es evidente que la comisión del delito se relaciona el grado de participación de tipo penal denominado Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 424 de la misma norma sustantiva penal, que establece que “Cuando en la perpetración de la muerte o las lesiones han tomado varias personas y o pudiere descubrirse quien las causó se castigará a todos con las penas respectivamente correspondientes al delito cometido, disminuidas de una tercera parte a la mitad” entonces en virtud de la gravedad del delito cometido, estima esta Alzada que lo ajustado a derecho, era rebajar la pena en una tercera parte del término medio ya establecido, es decir a DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (6) MESES, restar CINCO (5) AÑOS y DIEZ (10) MESES, en consecuencia, la pena que debía imponerse al ciudadano J.D.B.R., es de ONCE (11) AÑOS y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN, no atendiéndose a la aplicabilidad de las atenuantes previstas en el artículo 74 del Código Penal, en virtud de la aplicación de la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

Sin embargo, esta Sala debe advertir que si bies es cierto que la pena antes señalada, es el que debió establecer la Juez de Juicio en su decisión, no es menos cierto, que por haber sido la defensa del acusado quien interpuso el recurso de apelación, la misma no es susceptible de modificación.

Al respecto, es necesario traer a colación el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:

Artículo 442. Reforma en perjuicio. Cuando la decisión sólo haya sido impugnada por el imputado o su defensor, no podrá ser modificada en su perjuicio.

(Negrillas y Sub rayados de la Sala)

Por otra parte, la Sala de Casación Penal de nuestro M.T., en decisión de fecha 17 de Diciembre de 2003, Exp. 2002-0300, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, ha dejado establecido:

No obstante lo expuesto, la pena en definitiva a cumplir por el acusado es la impuesta por la Corte de Aplicaciones: un año de prisión, pues, por mandato del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el fallo no podrá ser modificado en perjuicio del acusado, cuando la decisión sólo haya sido impugnada por el imputado o su defensor. En el presente caso, la decisión de la Corte de Apelaciones sólo fue impugnada por la defensa

Ahora, como quiera que la aplicabilidad del cómputo de la pena efectuado por esta Sala, le produciría un perjuicio al acusado de autos, toda vez que en vez de rebajarle la pena, tal y como lo pretende la defensa, lo que sucedería es que se le aumentaría la pena ya impuesta, es por lo que se estima que en atención a la normativa y al criterio señalado en los párrafos anteriores, que el cómputo efectuado por la Juez de Primera Instancia, no puede ser modificado por esta Sala en perjuicio del ciudadano J.D.B.R., por ser la única parte que recurre en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, publicado su texto íntegro en fecha 06 de octubre de 2010, mediante la cual condenó al precitado ciudadano a cumplir la pena de Diez (10) años, dos (02) meses y quince (15) días de prisión, por haberlo encontrado culpable en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal , en relación con el artículo 424 Ejusdem, con la aplicación de la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

Como corolario de lo expuesto, esta Sala Colegiada considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es Declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Profesional del Derecho EVEHELISSE J. HARTING COLLINS, Defensora Pública Penal Vigésima Octava (28°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano J.D.B.R., para el momento de la interposición del referido escrito recursivo; y en consecuencia se CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, publicado su texto íntegro en fecha 06 de octubre de 2010, mediante la cual condenó al precitado ciudadano a cumplir la pena de Diez (10) años, dos (02) meses y quince (15) días de prisión, por haberlo encontrado culpable en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal , en relación con el artículo 424 Ejusdem, con la aplicación de la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en virtud de no haberse detectado los vicios denunciados por la defensa.

DISPOSITIVA.

En virtud de las anteriores consideraciones, tanto de hecho como de derecho es por que lo que esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: