Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 28 de Marzo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS.

CORTE DE APELACIONES

SALA 2

Caracas, 28 de Marzo de 2.008

197º y 149º

PONENTE: O.R.C.

EXPEDIENTE Nº 02521

Corresponde a esta Sala decidir el Recurso de Apelación intentado por el abogado: C.E.C., en su condición de Defensor Privado del ciudadano: J.A.P.S. contra decisiones dictadas en fechas 1º de Junio de 2.007 y 13 de Febrero de 2.008, ambas emanadas del JUZGADO CUADRAGÉSIMO SEGUNDO (42º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante las cuales el Órgano Jurisdiccional mencionado dictó orden de aprehensión y medida privativa judicial preventiva de libertad contra el prenombrado defendido. Dicha impugnación fue contestada por el Abogado: J.G.A.V., en su carácter de Apoderado Judicial de la víctima.

DE LA ADMISIBILIDAD

En fecha 26 de Marzo de 2.008, este Tribunal Colegiado se pronunció así:

El Recurso de Apelación fue sustentado con fundamento jurídico en el Artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del término que establece el artículo 448 ejusdem y no incurso en causal de inadmisibilidad alguna de las taxativamente previstas en el artículo 437 ibídem.

En consecuencia y por cuanto el Recurso de Apelación fue interpuesto fundamentado en causa legalmente preestablecida, dentro del término legal y no ser evidentemente inadmisible, se ADMITE y ASÍ SE DECLARA.

La contestación al Recurso de Apelación presentado, fue consignada dentro del plazo inserto en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que también SE ADMITE y ASÍ SE DECIDE.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 20 de Febrero de 2.008, el abogado: C.E.C., en su condición de Defensor Privado del ciudadano: J.A.P.S. apeló decisiones dictadas en fechas 1º de Junio de 2.007 y 13 de Febrero de 2.008, ambas emanadas del JUZGADO CUADRAGÉSIMO SEGUNDO (42º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante las cuales el Órgano Jurisdiccional mencionado dictó orden de aprehensión y medida privativa judicial preventiva de libertad contra el prenombrado defendido, en los siguientes términos:

Quien suscribe, C.E.C., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 88.735, en mi carácter de DEFENSOR PRIVADO del ciudadano P.S.J.A., a quien se le sigue causa por ante este tribunal, signada bajo el N° 42-4902-05, por el delito de homicidio calificado y homicidio intencional frustrado, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1º, para el primero de los delitos y 407, en amplia concordancia con el artículo 80, todos del Código Penal para el segundo de los delitos, acudo ante su competente autoridad a los fines de interponer escrito de apelación en contra de la decisión emanada por este honorable juzgado en fecha 13 de febrero de 2008, así como del auto de fecha 01 de Junio del año 2007, (ORDEN DE APREHENSIÓN), todo de acuerdo a lo estipulado en el artículo 447, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos a saber:

CAPITULO I

DE LOS HECHOS

En fecha 10 de abril de 2005, mi defendido es aprehendido por funcionarios de la Guardia Nacional y entregado a los funcionarios de la Sub Delegacion del Oeste del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas (CICPC) y posterior fue puesto a la Orden de la Fiscalia de Guardia en la oficina de Flagrancias del Ministerio Público, por encontrarse REQUERIDO por el sistema Computarizado de Información Policial (SIPOL) del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas (CICPC), luego es presentado ante el Tribunal Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, por uno de los delitos contra de las personas, como lo es el homicidio, no indicando el tipo de homicidio, no especificando relación de los hechos, ni el lugar de los mismos, fecha o la identificación de la víctima, más aun, sin especificar elementos de convicción alguno en contra de mi defendido. En aquella primigenia audiencia se acordó proseguir con el procedimiento ordinario y la libertad sin restricciones del hoy encausado, tal y como consta en el folio once (11) del referido expediente.

En fecha 10 de abril de 2006, la otrora defensa de mi defendido, el abogado H.C.G., UN AÑO después, solicitó al tribunal de la Causa la realización de una audiencia oral, prevista en el Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de instar al Ministerio Público a que presentara su acto conclusivo.

En fecha 18 de diciembre de 2006, la Fiscalía Cuadragésima Cuarta (44°) presentó acto conclusivo (sin realizarse la Audiencia indicada ut-supra), el cual no fue otro que acusación Fiscal, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO Y HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1 0, para el primero de los delitos y 407, en concordancia con el artículo 80, para el segundo delito, todos del Código Penal.

En fecha 10 de abril de 2007 (folio 202), el Tribunal de la causa, emite un auto en el cual se deja constancia de la solicitud del apoderado de la víctima de expedirle copia simple del expediente e igualmente deja sin efecto la audiencia dispuesta en el Articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, fijando en consecuencia la correspondiente Audiencia Preliminar para el 23 de Enero del 2007.

En fecha Cuatro (4) de Mayo del año 2007, El Ministerio Público en la persona de 1a Abogada A.S.V., solicitó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad a !ni defendido, la cual se acuerda el 1º de Junio de 2007, la cual fue resuelta en los siguientes términos:

... La solicitud en referencia tiene razón de ser por cuanto en contra del referido ciudadano se encuentra involucrado en la investigación de fecha 4 de octubre de 2003, signada bajo el N° G-524-677, instruida por la subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas asimismo la representación fiscal considera que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 numerales 1 0, 2° Y 3° del Código Orgánico Procesal Penal ya que evidentemente se trata de uno de los delitos contra las personas, cuyo bien tutela do es el derecho a la vida específicamente nos encontramos en la normativa prevista y sancionada en el artículo 407 en concordancia con el numeral 1° del artículo 408 ambos del Código Penal Vigente para el momento de los hechos aunado a que el mismo no ha comparecido para la realización de la audiencia preliminar, razón que motivó la solicitud del Ministerio Público...".

Y por último en fecha 13 de febrero de 2008, es presentado ante el Tribunal de la causa, mi defendido al haber sido previamente detenido por funcionarios policiales, dada la solicitud existente en su contra, en el cual se especificó lo siguiente:

"...PRIMERO: Este tribunal impone al ciudadano J.P.S. de la orden de Aprehensión dictada por este Tribunal en fecha 10/06/2007. SEGUNDO: En cuanto a la solicitud Fiscal de mantener LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, este juzgador observa que constan en actas boletas enviadas por alguacilazgo, si bien no constan las resultas de alas mismas. Por otra parte se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal...

. (SUBRAYADO DE LA DEFENSA).

CAPITULO II

PUNTO PREVIO

Antes de entrar a exponer los fundamentos de esta APELACION, estimo menester desarrollar como PUNTO PREVIO, las siguientes consideraciones tanto del pedimento Fiscal, presentado por ante el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) En Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, el día Cuatro (4) de Mayo del año 2007, referido a la SOLICITUD DE UNA MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, (Entendida como requerimiento de una Orden de Aprehensión), en contra de mi Defendido, como del Auto donde se acuerda la mentada solicitud, emanado en fecha primero (1°) de Junio del año 2007, por el mencionado Juzgado A-qua, por inferir que las mismas son trascendentes para DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA de ambos Actos, y consecuencialmente la de las subsiguientes actuaciones, de conformidad con lo pautado en los Artículos 190, 191 Y 1 95, del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que con ambos se violentaron Garantías Constitucionales Fundamentales previstos a favor de mi Defendido, tales como: EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA; y EL DERECHO A UN DEBIDO PROCESO, MUY PARTICULARMENTE EN MANIFESTACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA; previstos todos en nuestra Carta Magna, en los Artículos 26, Y 49, respectivamente, así como Legales consagrados en los artículos 125, 130, 131 Y 132 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta representación impugna ambas actuaciones, por cuanto que considero que son actos nulos de nulidad absoluta, pues, tienen su origen en una inadecuada actuación Fiscal viciada de nulidad, toda vez, que jamás se Imputó al ciudadano P.S.J.A.d. delito alguno, antes de su Inconstitucional e Ilegal pedimento, lo cual le era un requisito de procedibilidad insoslayable, antes de solicitar la medida en comento ya que la Representación Fiscal debió citar al antes mencionado ciudadano a los [mes de realizar el Acto Formal de Imputación, pues, recordemos que no estaba a Derecho, ya que se le había acodado su L.P., cuando fue presentado por uno sólo e los homicidios aquí cuestionados.

En cuanto al deber de imputación la Sala Penal reitera con Ponencia Del Magistrado Del Doctor E.R.A.A., (Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006).

El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del p.p. acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.

En el presente caso, se observa que si bien es cierto que los ciudadanos P.J.M.B. e I.B.C. fueron aprehendidos y, puestos a la orden del Juez de Control para la celebración de la audiencia que dispone el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización del referido acto, no constituye un acto de imputación formal, pues ella tiene como finalidad examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican o no, la aprehensión preventiva y 110 la imposición de las actuaciones y elementos que conforman la investigación.

La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la (defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso.

La Sala Constitucional al referirse a la importancia del acto de imputación, ha decidido lo siguiente:

"...No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar del Ministerio Público, que declare si son o no son imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa 'toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga'.

A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que estén investigando, la persona tiene el derecho a solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones ... ".

(Sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002, Ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R.).

Aunado a lo expuesto, es oportuno referirse a la doctrina del Ministerio Público N° DRD-14-196-2004, que convalida las consideraciones anteriores cuando sostiene: "...La falta de investigación previa a la presentación del escrito de acusación, y la ausencia tanto de la citación en condición de imputada, como de la imputación, constituyen francas violaciones del debido proceso, que dan lugar a la nulidad absoluta...".

Y por otra parte, en este sentido, el derecho positivo que rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe -grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha erigido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del p.p.v..

En el caso concreto de las-nulidades, cuando éstas son de los tipos denominadas absolutas han de llevarse a la instancia superior quien decretará la nulidad mediante cualquiera de los trámites procesales de impugnación que establece la ley.

En nuestro sistema procesal penal, cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el A.C.. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la in admisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del COPP en concordancia con el artículo 191 Ejusdem cuando se trate de nulidades absolutas. Esto consagra la condición de deducibilidad de las nulidades referidas por el maestro G.L. y referido a que las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

"El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

Igualmente establece la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso: "Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión".

Dentro de estas nulidades, existe aquellas a causa de omisiones de un acto, el cual debe realizarse previamente a otro, ello lo que en la doctrina civil se ha denominado cuestión previa y se puede perfectamente encuadrar en las excepciones establecidas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal; como lo es la imputación previa a la acusación. En este caso en concreto, mi defendido, en una oportunidad anterior a esta, fue presentado en fecha 10 de abril de 2005, ante el Tribunal de la causa, en dicha audiencia el Ministerio Público, no trajo a colación elemento de convicción alguno dado que la investigación estada siendo seguida . por la Fiscalía 73° del Área Metropolitana de Caracas, es más, en aquella ocasión se apreció el desconocimiento por parte del Ministerio Público, del imputado como de su defensa de la causa por la cual había sido detenido.

El Ministerio Público, antes de llegar a un acto conclusivo, como lo es la acusación, debe investigar e indicar y señalar imputado (a quien precisamente debe imputar en esta fase), las resultas de esa investigación a los fines de que éste pueda ejercer el Derecho a la Defensa, ya que la falta de realización de este acto lleva consigo la nulidad de la acusación, por cuanto solo una de las partes tuvo conocimiento y derecho a solicitar las diligencias conducentes, pero en este caso, EL MINISTERIO PUBLICO, no sólo sesgándole esta posibilidad a mi Defendido, pues, lo acusa sin haber sido este conocedor de que era investigado, también lo sorprende peticionando una Medida Cautelar Privativa de Libertad, arguyendo que no comparecía a la Audiencia Preliminar, todo lo cual resulta irritó e inconstitucional, por las razones que a continuación explanaré.

Esta defensa alega la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se evidencia de las actas procesales la inexistencia del acto de formal de imputación en contra de mi defendido, es decir, nunca se le dio el carácter formal de imputado, no se le especificó de los hechos por los cuales estaba investigado, ni se le notificó (POR LO TANTO JAMÁS FUE COMTUMÁS, TAL COMO SE EVIDENCIA DE LAS ACTAS), del delito por el cual estaba investigado y posteriormente resultara requerido.

Ahora bien, uno de los supuestos para solicitar una ORDEN DE APREHENSIÓN, es que si ocurrió la imputación fiscal (lo cual en este caso no sucedió) y el imputado no comparece al llamado de la autoridad, por ser contumaz, procede el pedimento, o si la persona no ha sido imputada, pero existen elementos de convicción en su contra, y EFECTIVAMENTE, con resultas que lo corroboren no comparece ante la autoridad que lo requiera, igualmente procederían tanto el pedimento como la emisión de la Orden en cuestión, no siendo este supuesto aplicable al caso de marras, pues, la supuesta notificación jamás fue EFECTIVA (amén de que tampoco se agotaron todas la vías), tal como lo especificaré más adelante.

En el mismo sentido no puede ser calificada como contumaz la actitud de una persona, dentro de un proceso, por el solo hecho de no asistir a comparecer ante determinada autoridad. La contumacia implica la negación constante del requerido a acudir al llamado efectuado por la autoridad. Ello no se evidencia en el presente caso, puesto que no existen citaciones efectuadas por el Ministerio Público y al no existir mi defendido no tenía conocimiento de alguna investigación y que fuera a ser imputado y las tres oportunidades fijadas por el Tribunal para la audiencia Preliminar, se puede apreciar de las actas que salieron las notificaciones pero en ningún momento fueron recibidas por el supuesto encausado ni por familiar alguno para que estas se hicieran efectivas, y no constan las resultas de estos oficios tal cual como lo expresó el Tribunal en Fecha 13 de Febrero de 2008 en sus pronunciamientos en acta levantada, menos aun que el Tribunal haya echo todo lo necesario para que se hicieran efectivas, es evidente que no procede la Orden de aprehensión.

Al respecto, el artículo 125 numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal, ejusdem, dispone como uno de los derechos del imputado:

"...1. Que se le informe de manera especifica y clara acerca de los hechos que se le imputan...".

De igual manera, regulando las oportunidades en que el imputado puede o debe rendir declaración durante la Fase Preparatoria, el artículo 130 del texto adjetivo penal, establece que:

"El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público.

Si el imputado ha sido aprehendido, se notificará inmediatamente al Juez de Control para Que declare ante él…". (Subrayado de quien suscribe).

Ahora bien, la Sala Penal de nuestro M.T. en reiteradas decisiones ha expresado que el Acto de Imputación por parte del representante del Ministerio Público:

"...no es otra cosa, que el acto procesal por el cual informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuye"', con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, así como las disposiciones legales aplicables al caso…". (Sentencia N° 335 del 21 de julio de 2007).

En cuanto al acto formal de imputación, como acto propio del Ministerio Publico, la Sala de Casación Penal ha reiterado que:

"...El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del p.p. acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.

La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso...". (Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006).

Igualmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1858 del 15 de octubre de 2007, especificó:

"...Ahora bien, de conformidad con las normas que se transcribieron, observa la Sala que, en el asunto de autos, efectivamente se produjo la violación a los derechos constitucionales del quejoso que fueron alegados por su Defensora Pública, en virtud de que de los recaudos que forman el expediente se evidenció, tal como lo hizo el a quo constitucional, que al ciudadano cuyo nombre se omite por disposición de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Ado1escente no se le efectuó acto de imputación y no se le notificó de los hechos por los cuales se le investigaba. Así, se verifica una flagrante violación a sus derechos a la defensa y al debido proceso, en el sentido de que hubo una ausencia de notificación del demandante en amparo, sobre la existencia de una investigación penal en su contra, así como la inexistencia del acto de imputación de los hechos penales, que permitieran el curso del proceso…”

De igual forma, la Sala de Casación Penal, ha señalado lo siguiente:

"…la naturaleza del p.p. acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes…". (Sentencia 568, del 18 de diciembre de 2006)

De igual manera, la Sala Penal en Sentencia 722, del 18 de diciembre de 2007 ha sostenido:

Al respecto, concluye la Sala que la pronta y efectiva comunicación a un ciudadano investigado de un hecho que se le imputa, constituye una garantía de la tutela judicial efectiva y del debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deben garantizarse a través de los órganos de la administración de justicia.

En este sentido y abundando más a lo dicho, el artículo 25 de la Constitución Nacional establece que: "Todo acto dictado en ejercicio del Poder Publico que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta constitución y la ley en nulo...omissis”

El Artículo 49 de la Constitución Nacional prevé lo siguiente: "El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y en consecuencia:

1º. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso..."

El artículo 137 de la Constitución Nacional pauta que:"Esta Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse la actividad que realicen...omisis"

El Articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal establece que: "No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este código ... omisis"

El artículo 191 de la n.a.p. estipula que: "Serán consideradas nulidades absolutas aquellas",que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República."

El Articu1o 197 del Código Orgánico Procesal Penal, preceptúa que: "Los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante ... omisis ... engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio ... omisis ... tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos".

Analizadas y estudiadas como han sido por esta defensa las normas anteriormente citadas, como todo lo anteriormente expuesto y tomando en consideración que toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de expectativas que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, principalmente y conociendo que todo orden normativo procesal postula reglas generales de actuación, esas exigencias tienen o poseen un doble carácter:

A).- Las estrictamente formales, referidas a la indicación 'de cómo, cuando y donde se han de ejecutar los actos y B).- Las que se refieren a la sustancia de estos.

Ahora bien, cuales sean los tipos de requisitos, lo cierto es, que ellos dan la posibilidad de conocer cuando se esta cumpliendo con lo preceptuado o cuando no, cuestión esta que nos permite visualizar hasta donde se puede hablar de nulidad o Validez.

Si partimos de la estructura de nuestra actual procesal penal, en el entendido que hay distintas etapas que deben ser cumplidas inexorablemente, desde la acción hasta la sentencia, han de transcurrir una serie de actos procésales. Estos actos procésales al unirse no forman un conjunto y ello de por si ya se configura en presupuesto para que exista válidamente una resolución de conflicto. Pero, cada acto que se desenvuelve ha de darse con el cumplimiento de premisas sin las cuales no es válido darle sustento y legitimidad, es decir, que sin la verificación de los requisitos y condiciones esenciales de los actos, los subsiguientes quedan comprometidos, pues el presupuesto de un acto del proceso es el cumplimiento válido del anterior, con todo esto quien aquí esgrime quiere significar en primer lugar, que la Vindicta Pública ante de realizar acto conclusivo alguno debe imputar formalmente al imputado a los fines de llenar un requisito de supremacía absoluta a los fines de resguardar el derecho a la defensa, lo cual es una garantía procesal.

Precisamente una de esas garantías, es que en el acto donde se le impute la comisión de un hecho punible, debe indicar claramente cuál es el delito por el cual se le investiga, además de contener su identificación plena y la subsunción de los hechos en la norma penal; lo cual no ocurrió en este caso, ya que durante toda la etapa investigativa, que empezó desde el 4 de octubre de 2003, momento en el cual se conoce del homicidio de una persona identificado como J.L.L., hasta el 18 de diciembre de 2006, fecha en la cual se presentó acusación formal, nunca se notificó a mi defendido de los hechos por el cual estaba siendo investigado y mucho menos los preceptos jurídicos de tipo penal, que supuestamente quebrantó, lo cual era un Derecho Constitucional incuestionable previsto en el Artículo 49 de nuestra Carta Magna, ya que del expediente, no se especifica la voluntad del Ministerio Público de realizar imputación alguna, no pudiéndose confundir tal acto con la audiencia para oír al imputado de fecha 10 de abril de 2001, por cuanto, en primer lugar no se tenían las actas investigativas para ese momento y en segundo lugar no es lo que debe resolverse ni realizarse en una audiencia de presentación.

En este sentido, la Sala Penal de nuestro más Alto Tribunal, con Ponencia de Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A., según la Sentencia 478, de fecha 18-12-2007, señaló:

"...No obstante, en el presente caso, se observa que si bien es cierto, que la ciudadana Á.H.I.M. fue aprehendida y, puesta a la orden del Juez de Control para la celebración de la audiencia que dispone- el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización de la misma, no constituye un acto de imputación formal (por ser una actividad exclusiva y no delegable por parte del Ministerio Público), pues ella tiene como finalidad examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican o no, la detención judicial preventiva de libertad de una persona y no la instructiva de cargos o acto imputatorio, mediante la cual se informa al investigado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, las disposiciones legales aplicables al caso, tener acceso a la investigación y tener la posibilidad real de solicitar al representante del Ministerio Público la práctica de diligencias investigativas destinadas a desvirtuar la imputación formulada previa al acto conclusivo de la Acusación Fiscal..."(SIC)

Por lo que a todas luces, en criterio de esta Defensa, la solicitud Fiscal, referida a la emisión de una ORDEN DE APREHENSIÓN en contra de nuestro Defendido, ciudadano: P.S.J.A., violenta tanto el orden Constitucional, como el Legal, ya que como hemos dicho, nunca se le informó de manera clara y especificada de los hechos objeto del presente proceso, por lo que consecuencialmente nunca tuvo acceso a la investigación, por ende le fue imposible requerir la práctica de diligencias en la mencionada investigación, destinadas a rebatir cualquier elemento que pudiera existir en su contra. De allí, que al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación en el caso de marras, nuestro Defendido no disponía de los medios adecuados para Defenderse, por lo que consideramos con todo respeto, que con la petición realizada por el Ministerio Público, ut-supra aludida, se vulneraron flagrantemente EL DEBIDO PROCESO y EL DERECHO A LA DEFENSA, así como también, los derechos que como imputado tenía nuestro Representado, previstos en el Articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin embargo, a pesar de las referidas violaciones, las mismas también fueron inobservadas por el Tribunal Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas cuando en su decisión de fecha Primero (1°) de Junio de 2008 considero procedente el mentado pedimento, al resolverlo de la siguiente manera:

"...La solicitud en referencia tiene su razón de ser por cuanto en contra del referido ciudadano se encuentra involucrado en la investigación de fecha 4 de octubre de 2003, signada bajo el N° G-524-677, instruida por la subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas asimismo la representación fiscal considera. que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal ya que evidentemente se trata de uno de los delitos contra las personas, cuyo bien tutelado es el derecho a la vida específicamente nos encontramos en la normativa prevista y sancionada en el artículo 407 en concordancia con el numeral 1° del artículo 408 ambos del Código Penal Vigente para el momento de los hechos aunado a que el mismo no ha comparecido para la realización de la audiencia preliminar, razón que motivó la solicitud del Ministerio Público…”.

Más cuando analizamos, la invocada Decisión de fecha 1 junio 2007, denotamos, que en la misma, nada indica sobre su verificación de que el Ministerio Público haya cumplido con el requisito previo de haber por lo menos tratado de citar a mi Defendido, antes de peticionar la mentada ORDEN DE APREHENSIÓN, por ello también considero, que dicha Decisión igualmente se encuentra afectada de NULIDAD ABSOLUTA, no solo porque en sí, violentó Derechos de nuestro patrocinado, sino porque además, tuvo como origen un ACTO cumplido con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, como en el Código Orgánico Procesal Penal, tal como dimana de todos los razonamientos y fundamentos que ha venido sosteniendo esta Representación.

Por ello, con base a todo lo expuesto, es que esta Defensa, con todo respeto solicita, se DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA SOLICITUD DE LA ORDEN DE APREHENSIÓN, interpuesta por el Fiscal 44 del Ministerio Público, en fecha Cuatro (4) de Mayo del año 2007, en contra de mi Defendido, así como de la Decisión emanada en fecha Primero (1º) de Junio del ~ año 2007 por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual esta Orden de Aprehensión fue acordada, y en consecuencia de todos los actos subsiguientes a la misma, ello de (conformidad con lo establecido en los Artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que dichas actuaciones, se realizaron violentando Derechos y Garantías Constitucionales, ya individualizados por esta Defensa al comienzo del presente capitulo, y en consecuencia ordene la L.P. del ciudadano: P.S.J.A.. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO EXPRESAMENTE.

CAPITULO III

Agotado el desarrollo del Punto Previo que antecede, A TODO EVENTO, Y en el supuesto negado que los planteamientos en él esgrimidos, no sean compartidos por la honorable Alzada, paso a FUDAMENTAR LOS MOTIVOS DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN.

1. Primer Motivo de Impugnación, su fundamentación y Solución que se pretende: Con fundamento a 1o establecido en el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa apela de la decisión proferida que acordó la orden de captura de fecha 10 de junio de 2007, en los siguientes términos:

El Principio de la Tutela Judicial Efectiva, está contemplada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bo1ivariana de Venezue1a:

"Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente..."(negrillas son mías)."

La referida disposición constitucional, esta íntimamente ligada con los artículos 173, 246 Y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, e impone al administrador de justicia a efectuar resoluciones judiciales debidamente fundadas.

La motivación de las sentencias judiciales y en general de toda providencia judicial, está relacionada al derecho a la impugnación y a la doble instancia. Quien concurre a un proceso y está sujeto a sus determinaciones tiene derecho a conocer los argumentos que tiene el Juez a tomar una decisión. Solo el conocimiento de esos motivos permite que el afectado con la determinación, pueda rebatir los argumentos, tanto ante el mismo funcionario como ante su superior en el caso de doble instancia.

Expresa el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 173. Las decisiones de los Tribunales serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente..." (negrillas son mías).

Subsumido dentro de todo lo anterior es requisito sine quanon que las decisiones judiciales deben ser manifiestamente razonables y adecuadas al ordenamiento jurídico, pues si las mismas contienen contradicciones o ilogicidades, que hagan evidente la apreciación de errores en su realización, no pueden ser consideradas fundadas en pleno derecho lo que lesionaría el mandato expreso del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por ende carente s de motivación alguna.

En este caso La Recurrida, incumplió con mandatos legales y Constitucionales previamente establecidos en nuestro ordenamiento jurídico al no establecer la debida fundamentación jurídica en la orden de captura emitida en contra de mi defendido, apoyándose en falsos supuestos de hechos como lo es, la incomparecencia del justiciable a la Audiencia Preliminar, cuando no existe prueba fehaciente de su citación a tal fin, más aun cuando éste gozaba de l.p. por decisión de fecha 10 de abril de 2005, fecha en la cual fue presentado ante este tribunal, previa detención realizada por funcionarios policiales, por estar presuntamente por encontrarse REQUERIDO por el sistema Computarizado de Información Policial (SIPOL) del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas (CICPC solicitado, la cual a todas luces sabemos los conocedores del Derecho que no es una Orden Judicial esta solicitud.

El Juez recurrido, tenía la obligación impuesta constitucionalmente de motivar el Auto in comento, dentro del cual decreta una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, es decir, debe resumir, analizar y comparar todos y cada uno de los elementos de convicción ofrecidos por la representante del Ministerio Público, estableciendo modo tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos investigados, dejando por probado según su criterio claro está, la participación criminal del imputado en la acusación fiscal, para así luego, demostrar de manera fehaciente los extremos legales establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de los cuales establece la constatación de los elementos de convicción.

Tales requisitos deben ser demostrados por la Vindicta Pública y el Juez debe dejarlos expresamente establecidos dentro del Auto que acuerde la Privativa de Libertad, en caso contrario sería erróneamente motivado 10 que indefectiblemente acarrearía la Nulidad del mencionado Auto, en claro apego a lo establecido en los artículos 173, 190, 191 Y 196 del Código Orgánico Procesal penal.

En este sentido el profesor WINFRED HASSEMER expresa:

" ... la averiguación de la verdad no es la meta de la .fase de producción en el p.p. La meta es más bien la obtención formalizada de la verdad. El Derecho Procesal Penal plantea al Juez una tarea que no pueda realizar: averiguar la verdad pero no a cualquier costo (Ciencias Penales. temas Actuales, pág. 538. 2003} (negrillas son mías)

El anterior tratadista explica que todas las actuaciones procesales tienen sus límites y la única forma de salvaguardar y delimitar ciertas actuaciones excesivas es formalizando la obtención de dichos medios, tal y como lo establece nuestra N.A.P. y nuestra Carta Magna, ya que en caso contrario entraríamos en amplia contradicción de lo establecido en el sistema acusatorio actual.

Igualmente la fundamentación debida por parte de los Jueces de la República, debe estar sustentada en hechos o actos no violatorios a las normas legales y constitucionales, y así establecer una amplia armonía entre lo decidido y los motivos que llevaron al Juez para determinar como ciertos unos u otros eventos, y así establecer que es verdad procesal y que es probabilidad.

Siendo la fundamentación de las decisiones judiciales, una r: operación formada en la certeza, el Juez debe observar los principios lógicos que gobiernan la elaboración de los procesos, determinando que hechos son verdaderos y cuales no, demostrando que la misma es coherente o que está constituida por consideraciones armónicas sin violar los principios de identidad o de coherencia.

En este sentido el maestro P.C., quien en su obra: Instituciones de Derecho Civil (1943)

expresa:

" ... Hay dos actividades Que realiza el Juez: La. primera es una observancia de las normas Que a él se dirigen, la segunda una aplicación de las partes, de las disposiciones Que regulan su conflicto .... (p 270) (negrillas son mías)

Igualmente, la presunción establecida por el Tribunal recurrido en cuanto al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se basa en elementos abstractos e intangible s que en modo alguno pueden soslayar la pretensión de libertad del justiciab1e, ya que el estado y en este especial caso el Poder Judicial, cuenta con otros medios a los fines de salvaguardar la mco1umidad del proceso y de las resultas del mismo, los cuales no están debidamente fundamentados, ya que solo se observa un señalamiento a la norma y no la subsunción de hecho alguno en e11as. Es por todo 10 anterior que esta defensa solicita a esta honorable alzada la nulidad del auto que acordó la captura de mi defendido, por estar insuficientemente motivada y apoyarse en un falso supuesto de hecho, como lo es la falta de presentación de mi defendido a la Audiencia Preliminar, cuando nunca fue notificado de tal acto. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO EXPRESAMENTE.

B) Segundo Motivo de Impugnación, su fundamentación y solución que se pretende: Fundamentándose esta defensa en lo estipulado en el artículo 447, numeral 40 del Código Orgánico Procesal Penal, esta representación impugna el auto de fecha 13 de febrero de 2008, que ratificó la privación de libertad en los siguientes términos a saber:

" ... PRIMERO: Este Tribunal impone al ciudadano J.P.S. de la orden de Aprehensión dictada por este Tribunal en fecha 10/06/2007. SEGUNDO: En cuanto a la solicitud Fiscal de mantener LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, este juzgador observa que constan en actas boletas enviadas por alguacilazgo, si bien no constan las resultas de alas mismas. Por otra parte se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal...". (SUBRAYADO DE LA DEFENSA)

Visto lo anterior, debo referirme al contenido del Artículo 254 de la Ley Adjetiva Penal: Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. los datos personales del imputado o los que sirvan para identificado;

2. Una suscinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;

4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, en el expediente de marras no existe auto alguno que reúna las características establecidas por el legislador, en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. No encontramos llenos éstos extremos ni en la orden de captura del 1 o de Junio de 2007, ni en la ratificación de la privación de libertad de fecha 13 de febrero de 2007.

En este sentido conviene señalar que toda privación judicial de libertad, debe obligatoriamente estar sustentada en auto separado que cumpla las previsiones establecidas en el precitado artículo, so pena de nulidad de la misma, hecho este ocurrido en este caso de marras.

Igualmente se observa de los autos la inexistencia de elementos de convicción que indiquen incumplimiento del imputado para atentar contra la celeridad del proceso u obstaculizarlo, al no asistir a la audiencia preliminar, ya que éste nunca fue citado, por lo que establecer su falta de comparecencia como parte fundamental de la privación de libertad judicial, es establecer un hecho basado en supuestos falsos.

Por otro lado, el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala de Casación Penal, en fecha 13 febrero de 2001, sobre el punto concerniente a la motivación en un fallo, indicó que:

"La motivación del fallo se logra a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador."

Esta Defensa sostiene, de lo antes transcrito, que se hace necesario para las partes en un p.p. el tener claro por parte del Juez, conforme a la actividad procesal desplegada por estas, como llegó a la convicción en el caso sometido a su consideración y que razones privaron luego de la decantación de los elementos de convicción, y decidir sobre la procedencia o no de una privación de libertad, y en la misma se especifica que tales decisiones no deben ser producto de la arbitrariedad, lo que en este caso parecería, ya que no se encuentran ni están sustentados los elementos esgrimidos por el A-qua, como la incomparecencia del encausado a la audiencia preliminar o mucho menos peligro de fuga. En adición a lo anterior, esta Defensa cita la opinión del autor C.M.B., en su libro "El P.P.V.", Hermanos Vadell Editores, pago 572, Caracas, Venezuela, quien refiere en su libro en cuanto a este punto, el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, que:

"La falta de motivación del fallo, es un "(...) vicio que se traduce en la violación del derecho que tiene todo imputado de saber por qué se le condena o absuelve mediante una explicación que debe constar en la sentencia (...) (…) ha dicho en múltiples oportunidades esta Sala que la insuficiencia de motivos y razones en la sentencia, equivale a falta de motivación y que adolece de este vicio la sentencia que se reduce a una simple enumeración de los elementos probatorios (…) "Es inmotivada la sentencia que no se pronuncia de manera alguna en relación con los alegatos del imputado, vulnerando el derecho a la defensa y el principio de presunción de inocencia.".

En este caso, el Tribunal A-quo, no se pronunció con respecto a los alegatos de la defensa como del imputado de manera fundada, ni el respectivo análisis a los supuestos y ello es perfectamente comprensible dada la inexistencia del auto establecido en el artículo 254 de la ley adjetiva penal; que al comparar dicha norma con los autos tanto del 13 de febrero de 2008 y el auto del 10 de junio de 2007, solo se deja constancia de la inexistencia total de los presupuestos establecidos en dicha norma que regula los autos de privación judicial de libertad en todos sus numerales, pues, específicamente en la decisión de fecha 13-2-2008, el A-qua sólo se limitó a pronunciarse de la siguiente manera:

"...PRIMERO: Este Tribunal impone al ciudadano J.P.S. de la orden de Aprehensión dictada por este Tribunal en fecha 10/06/2007. SEGUNDO: En cuanto a la solicitud Fiscal de mantener LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, este juzgador observa que constan en actas boletas enviadas por alguacilazgo, si bien no constan las resultas de alas mismas. Por otra parte se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal ... ". (SUBRAYADO DE LA DEFENSA)

Ante lo anterior esta defensa solicita la nulidad de la prisión preventiva en contra de mi defendido dada la inexistencia del auto establecido en el artículo 254 de la Ley Adjetiva Penal. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO EXPRESAMENTE.

CAPITULO IV

PETITORIO

Por todas las consideraciones de hecho y de derecho esgrimidos por esta defensa, es por lo que solicito DECLARE CON LUGAR la apelación interpuesta por quien aquí esgrime y revoque los fallos de fechas, O 1 de Junio del año 2007, Y 13 de Febrero de 2008, emitido por el Tribunal Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones del Control del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano P.S.J.A. Y se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de la investigación de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 Y 195 del CÓDIGO Orgánico Procesal Penal por haberse llevado a cabo en menoscabo de los Derechos y Garantías Constucionales y Legales de mi defendido, acordando la L.P. de mi patrocinado. Y ASI SEA SOLICITO SEA DECLARADO EXPRESAMENTE. Queda así formalizada la presente apelación.

DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 6 de Marzo de 2.008, el Profesional del Derecho: J.G.A.V., en su carácter de Apoderado Judicial de la víctima, dio contestación al Recurso de Apelación así:

Yo, J.G.A.V., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad N° V -6.891. 798, Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 79.573, actuando en la presente causa como ACUSADOR PRIVADO del imputado de autos, en virtud de mi condición de Apoderado Judicial del ciudadano J.L.L., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad N° V -5.863.888, quien actúa en la presente causa en su condición de victima indirecta conforme a los derechos establecidos en el articulo 120 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por ser el padre del occiso J.L.L.O., quien falleciera en fecha 04/10/03, carácter el mío que se evidencia de instrumento poder otorgado en fecha tres (03) de febrero del 2.004, por ante la Notaría Pública Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, quedando anotado bajo el N° 22, Tomo 06, de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, acudo ante su competente autoridad en base a lo establecido en el artículo 449 ejusdem, a los fines de contestar la Apelación ejercida en fecha 20/02/08 por el Defensor del ciudadano J.A.P.S., de la decisión dictada por este tribunal en fecha trece (13) de Febrero del 2008, referida a la Medida Judicial Preventiva de Libertad, así como del auto dictado en fecha primero (01) de Junio del 2.007 referida a la Orden de Aprehensión dictada en contra de su defendido.

Se observa que en el auto de emplazamiento y la Boleta de Notificación librada a tal efecto, se emplaza a contestar la apelación de la decisión dictada por este tribunal en fecha trece (13) de Febrero del 2008, referida a la Medida Judicial Preventiva de Libertad del imputado, mientras que en el escrito de Apelación interpuesto por el Abogado C.E.C., en su carácter de DEFENSOR PRIVADO del imputado ciudadano J.A.P.S., es confuso y contradictorio en relación a la pretensión del proponente, toda vez que por una parte expone que interpone escrito de apelación en contra de la decisión emanada por este juzgado en fecha trece (13) DE Febrero de 2008, referida a la Medida Judicial Preventiva de Libertad, así como del auto dictado en fecha primero (01) de Junio del 2.007 referida a la Orden de Aprehensión dictada en contra de su defendido, supuestamente todo de acuerdo a lo estipulado en el artículo 447, numeral 4del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los siguientes términos:

En el Capitulo 1, señala una relación de los hechos que dan lugar a la aprehensión e imputación de su defendido y posterior decreto de la Medida Judicial Preventiva de Libertad, y por otra parte expone en el Capitulo 11, señala como PUNTO PREVIO, que antes de entrar a exponer los fundamentos de la APELACIÓN, estima menester desarrollar las siguientes consideraciones; que tanto el pedimento Fiscal presentado en fecha cuatro (04) de mayo del 2007, referido a la SOLICITUD DE UNA MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, (entendida como requerimiento de una Orden de Aprehensión), en contra de su defendido, como del Auto donde se acuerda la citada solicitud dictado en fecha primero (01) de Junio del 2.007, por este Juzgado, son trascendentes para DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA de ambos Actos, y consecuencialmente la de las subsiguientes actuaciones de conformidad con lo pautado en los artículos 190, 191 Y 195, del Código Orgánico Procesal Penal, por supuesta violación de Garantías Constitucionales Fundamentales previstas a favor de su defendido, tales como EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA; y EL DERECHO A UN DEBIDO PROCESO, MUY PARTICULARMENTE EN SU MANIFESTACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA; previstos todos en nuestra carta magna en los artículos 26 y 49 respectivamente, así como Legales consagrados en los artículos 125,130, 131 Y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, y posteriormente en el Capitulo 111, expone que agotado el Punto Previo que antecede, A TODO EVENTO, Y en el supuesto negado que los planteamientos en el esgrimidos, no sean compartidos por la alzada, pasa en cuestión a FUNDAMENTAR LOS MOTIVOS DEL SUPUESTO RECURSO DE APELACIÓN, Y por último en el Capitulo IV, como PETITORIO, solicita que se revoque los fallos de fecha 01 de Junio del 2.007 y 13 de Febrero de 2.008, y que se decrete la NULIDAD ABSOLUT A DE LA INVESTIGACIÓN, de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 Y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

En los planteamientos expuestos por el Defensor del imputado, no se sabe a ciencia cierta si estamos en presencia de la interposición de una APELACIÓN conforme a lo estipulado en el artículo 447, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, o dentro de las facultades y cargas de las partes prevista en el artículo 328 ejusdem, o la reclamación de la NULIDAD ABSOLUTA de la investigación, solicitada, o la solicitud de saneamiento de actos considerados viciados u omitidos, en base a lo previsto en el artículo 191 ibidem, lo cual considero que la misma debe ser declarada SIN LUGAR, por ser inadmisible por contradictoria y confusa la pretensión del Defensor del imputado, toda vez que cada una de las acciones antes citadas tiene un procedimiento distinto para su interposición y admisión lo cual no puede darse en el presente caso en forma acumulativa, y pido que así se declare sin necesidad de entrar a conocer el fondo del asunto planteado en virtud de lo antes expuesto.

Sin embargo analizando lo establecido en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, encontramos que establece lo siguiente: "Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: ( ... omisis) 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; omisis ... "

Podemos deducir que en el caso bajo análisis, el proponente expone inicialmente que Apela de la decisión dictada por este tribunal en fecha trece (13) de Febrero del 2008, referida a la Medida Judicial Preventiva de Libertad, así como del auto dictado en fecha primero (01) de Junio del 2.007 referida a la Orden de Aprehensión dictada en contra de su defendido. Es decir de no ser confuso y contradictorio el escrito de supuesta apelación, podría inferirse que inicialmente apeló de de la decisión dictada por este tribunal en fecha trece (13) de Febrero del 2008, referida a la Medida Judicial Preventiva de Libertad, lo cual habría podido considerase procedente dicha interposición de apelación conforme a lo establecido en la norma procesal adjetiva antes transcrita, pero en relación al auto dictado en fecha primero (O 1) de Junio del 2.007 referida a la Orden de Aprehensión dictada en contra de su defendido, contra la misma considero que no procede recurso de apelación alguno en base a lo que se puede apreciar en la norma antes transcrita que solo prevé que son recurrible las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, y dicho auto dictado en fecha primero (01) de Junio del 2.007 esta referido es a la Orden de Aprehensión dictada en contra su defendido, lo cual no es una decisión recurrible toda vez en el momento de celebrarse la audiencia en fecha 13 de Febrero del 2.008, la misma se celebró para verificar si procedían o no los elementos para resolver acerca de la privación de libertad del detenido para ese momento, tal como acertadamente lo expuso el mismo defensor en su exposición, ante la solicitud de la ciudadana Fiscal 44° del Ministerio Público de RATIFICAR la solicitud de Medida Privativa de Libertad contra el imputado ciudadano J.A.P.S., por considerar que se encontraban llenos todos los extremos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y como constaba en las actas del expediente 4902-05, que el imputado J.A.P.S., se encontraba solicitado por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO Y HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, Y la solicitud de esta representación quien solicitó que se mantuviera la privativa de libertad contra el imputado, tomando en cuenta la magnitud del delito y daño causa y la pena a imponer, tomando en cuenta la conducta del imputado de sustraerse al proceso y existiendo peligro de fuga, lo cual en base a todo lo expuesto, el tribunal decidió en ese momento acerca de la detención del imputado al momento de imponerlo de la Orden de Aprehensión dictada en esa oportunidad como fue en fecha 01 de Junio del 2.007, y contra la medida privativa de libertad solicitada, se pronunció al respecto acordando que encontrándose lleno los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y dado el daño causado y la pena a imponer, en consecuencia RATIFICÓ la Medida Privativa de Libertad, fijando en el acto la Audiencia Preliminar para el Lunes 03-03-2008 a las 11:00 de la mañana, quedando notificada las partes al momento. lo cual es un acto legalmente valido que no viola ninguna garantía constitucional, por cuanto el mismo fue dictado por una autoridad judicial legalmente investido de autoridad para dictar el mismo, en base a los argumentos de hecho y derecho expuestos en dicha audiencia.

Ahora bien, si estamos supuestamente en presencia de una apelación en base a el numeral 40 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión dictada por este tribunal en fecha trece (13) de Febrero del 2008, referida a la Medida Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado, encontramos que la referida norma procesal establece lo siguiente: "Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: ( ... omisis) 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; omisis ... ",

Sin embargo no entendemos porque el proponente en lugar de fundamentar la supuesta Apela de la decisión dictada por este tribunal en fecha trece (13) de Febrero del 2008, referida a la Medida Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de su defendido, inicia con el Capitulo 1, referido a los hechos, es una serie de exposición en relación a los hechos, situaciones retrotraídas al inicio de la aprehensión e imputación del imputado y las relativas a la detención inicial del imputado y las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se practicaron los distintos actos del proceso que dieron lugar a la Orden de Aprehensión y posterior decisión de Medida Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado, pero sin ahondar en el propósito y razón de la supuesta apelación, tal como se evidencia de la siguiente exposición:

"En fecha 10 de abril de 2.005, mi defendido es aprehendido por funcionarios de la Guardia Nacional y entregado a los funcionarios de la Sub-Delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (CICPC) y posterior fue puesto a la Orden de La Fiscalía de Guardia en la Oficina de Flagrancia del Ministerio Público, por encontrarse REQUERIDO por el Sistema Computarizado de Información Policial (SIPOL), del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (CICPC), luego es presentado ante el Tribunal Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, por uno de los delitos contra de las personas, como lo es el homicidio, no indicando el tipo de homicidio, no especificando relación de los hechos, ni el lugar de los mismos, fecha o la identificación de la victima, más aun sin especificar elementos de convicción alguno contra mi defendido. En aquella primigenia audiencia se acordó proseguir con el procedimiento ordinario y la libertad sin restricciones del hoy encausado, tal como consta en el folio once (11) del referido expediente.

En fecha 10 de abril de 2.006, la otrora defensa de mi defendido, el abogado HENR Y C.G., UN AÑO después, solicitó al tribunal de la causa la realización de una audiencia oral, prevista en el artículo 3 l 3 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de instar al Ministerio Público a que presentara su acto conclusivo.

En fecha 18 de diciembre de 2.006, la Fiscalía Cuadragésima Cuarta (44°) presentó acto conclusivo (sin realizarse la Audiencia indicada ut-supra), el cual no fue otro que acusación Fiscal, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO Y HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1°, para el primero de los delitos y 407, en concordancia con el artículo 80, para el segundo delito, todos del Código Penal.

En fecha 10 de abril de 2.007 (folio 202), el Tribunal de la causa, emite un auto en el cual deja constancia de la solicitud del apoderado de la victima de expedirle copia simple del expediente e igualmente deja sin efecto la audiencia dispuesta en el Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, fijando en consecuencia la correspondiente Audiencia Preliminar para el 23 de Enero del 2.007.

En fecha cuatro (4) de Mayo del año 2.007, el Ministerio Público en la persona de la Abogada A.S.V., solicitó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad a mi defendido, la cual se acuerda ellO de Junio de 2.007, la cual fue resuelta en los siguientes términos: " ... La solicitud en referencia tiene su razón de ser por cuanto en contra del referido ciudadano se encuentra involucrado en la investigación de fecha 4 de octubre de 2003, signada bajo el N° G-524-677, instruida por la subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas asimismo la representación fiscal considera que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 numerales 1°, y 3° del Código Orgánico Procesal Penal ya que evidentemente se trata de uno de los delitos contra las personas, cuyo bien tutelado es el derecho a la vida específicamente nos encontramos en la normativa prevista y sancionada en el artículo 407 en concordancia con el numeral ¡o del artículo 408 ambos del Código Penal Vigente para el momento de los hechos aunado a que el mismo no ha comparecido para la realización de la audiencia preliminar, razón que motivó la solicitud del Ministerio Público ... ".

Y por último en fecha 13 de febrero de 2008, es presentado ante el Tribunal de la causa, mi defendido al haber sido previamente detenido por funcionarios policiales, dada la solicitud existente en su contra, en el cual se especificó lo siguiente:

" ... PRIMERO: Este Tribunal impone al ciudadano J.A.P.S. de la orden de Aprehensión dictada por este Tribunal en fecha 10/0612007. SEGUNDO: En cuanto a la solicitud Fiscal de mantener LA MEDIDA PRIV ATIV A DE LIBERTAD, este juzgador observa que constan en actas boletas enviadas por alguacilazgo. si bien no constan las resultas de las mismas. Por otra parte se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal ... "). (SUBRAYADO DE LA DEFENSA)".

En razón de lo antes trascrito conforme a lo expuesto por el apelante, el mismo señala claramente todas y cada una de las etapas realizadas que garantizan el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho a un debido proceso y muy particularmente en su derecho a la defensa del imputado J.A.P.S., hasta la fecha en que se decretó la MEDIDA JUDICIAL DE PRIVATIVA DE LIBERTAD, sin violación de ninguna índole de garantía constitucional alguna a los derechos del imputado.

El defensor privado del imputado señala que su defendido J.A.P.S., nunca fue imputado, lo cual queda plenamente demostrado la falsedad de tal afirmación, por cuanto en las actas procesales claramente se observa tal corno el mismo defensor señaló, que el imputado en fecha 10 de abril de 2.005, fue aprehendido por funcionarios de la Guardia Nacional y entregado a los funcionarios de la Sub-Delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (CICPC) y posterior fue puesto a la Orden de La Fiscalía de Guardia en la Oficina de Flagrancia del Ministerio Público, por encontrarse REQUERIDO por el Sistema Computarizado de Información Policial (SIPOL), del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (CICPC), luego es presentado ante el Tribunal Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, por uno de los delitos contra de las personas, corno lo es el homicidio, y que en aquella primigenia audiencia se acordó proseguir con el procedimiento ordinario y la libertad sin restricciones del hoy encausado, tal corno consta en el folio once (11) del referido expediente.

Asimismo, en el Acta Policial de fecha diez (10) de abril del año 2.005, emanada de la Sub-Delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalisticas, que riela en el (folio 4) se observa claramente que el ciudadano J.A.P.S., titular de la Cédula de Identidad N° V-15.208.327, aparece remitido a esa dependencia policial, por ser parte imputada en el expediente G524.677, de fecha 05-12-2003, por uno de los delitos contra las personas (Homicidio), y una vez que fue presentado en esa misma fecha 10/04/2005 por ante el Tribunal Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, por la Fiscal de Guardia Dra. MARISOL M0NTIEL SÁNCHEZ (Fiscal 4° Comisionada en la Fiscalía 36° del Ministerio Público), debidan1ente asistido por el DI. R.S., Defensor Público 18° encargado penal, se da cuenta en dicha audiencia que por parte de la vindicta pública, verificado que el imputado aparece incriminado en el referido expediente solicita que se siga la causa por la vía del procedimiento ordinario conforme a lo previsto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir el ciudadano J.A.P.S., fue legalmente imputado en ese momento por ser parte imputada en el expediente G-524.677, por uno de los delitos contra las personas (Homicidio), acto al cual estuvo debidamente asistido por un defensor público de presos, con lo cual se le garantizó su legitimo derecho a la defensa decretando su libertad sin restricciones para ese momento por cuanto no contaban con las actuaciones originales en ese acto, pero quedando el mismo en conocimiento del hecho que se le imputaba no habiendo ninguna violación al debido proceso ni violación al derecho a la defensa.

Así mismo, es importante destacar que a partir del 10 de abril de 2.006, fecha esta en que el defensor del imputado para ese momento abogado H.C.G., solicitó al tribunal de la causa la realización de una audiencia oral, prevista en base al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de instar al Ministerio Público a que presentara su acto conclusivo, lo hace porque esta en cuenta que su defendido fue imputado en relación a la presente causa como parte imputada en el expediente G-S24.677, de fecha 05-12-2003, por uno de los delitos contra las personas (Homicidio), de no haber sido imputado el mismo no hubiese solicitado la fijación de la audiencia instando al ministerio público para la presentación del acto conclusivo, el cual fue presentado en fecha 18 de diciembre de 2.006, por la Fiscalía Cuadragésima Cuarta (44°) sin haberse realizado la Audiencia indicada ut-supra), pero no por causas imputadas al tribunal ni a la fiscalía, sino por la incomparencia del imputado y su defensor quienes nunca acudieron a ninguna de las distintas audiencias fijadas que siempre fueron diferidas por ausencia de los solicitantes, y en consecuencia el Tribunal en virtud del acto conclusivo presentado por la Fiscalía 44° del Ministerio Público como fue la formal acusación Fiscal, contra el imputado J.A.P.S., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO Y HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1°, para el primero de los delitos y 407, en concordancia con el artículo 80, para el segundo delito, todos del Código Penal.

En consecuencia en fecha 10 de abril de 2.007 (folio 202), el Tribunal de la causa, emite un auto en el cual deja sin efecto la audiencia dispuesta en base a el Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, fijando en consecuencia la correspondiente Audiencia Preliminar para el día 23 de Enero del 2.007, con lo cual queda igualmente demostrado que no hubo ninguna violación al debido proceso ni violación al derecho a la defensa, por cuanto las partes estaban perfectamente a derecho en la presente causa, y más el imputado que estaba a derecho y legítimamente representado por su defensor.

Considerando que desde el 23 de Enero del 2.007, fecha de fijación de la primera audiencia preliminar que no se celebró por ausencia del imputado y su defensor, aún cuando fueron legalmente libradas las respectivas boletas de notificación, el imputado señala que nunca recibió ninguna boleta lo cual puede ser un hecho imputado a su propia persona, toda vez que desde el momento de su primera detención como fue en fecha 10/04/2005, el mismo mintió descaradamente burlándose de la administración de justicia al suministrar en la celebración de la audiencia dos direcciones distintas, tal es el caso cuando lo identifican manifestó que estaba residenciado en Vía Principal de Gramoven, Barrio la Cortada de Catia, Casa N° 89, una vecindad, y quien posteriormente sobre el hecho que se le imputa expuso: "Me agarraron, me pidieron la cédula y me dicen que estoy solicitado por homicidio, es todo" a las preguntas formuladas por la Juez, ¿Sabe usted si hubo una investigación donde lo hayan mencionado? Contesto: Si. me dijeron que me andaba buscando un funcionario. Otra ¿Dónde vive? Contesto: En un Galpón 42, en Gramoven, en una vecindad. ¿Exactamente la dirección donde vive? Contesto: Calle Principal de Gramoven, frente a la panadería la Cohelo, galpón N° 42. Como se puede evidenciar en el mismo acto el imputado suministró dos (2) direcciones diferentes con la única intención de evitar su ubicación, así como tampoco coinciden estas direcciones con la dirección de residencia del imputado recabadas en el curso de la investigación, tal como se evidencia en el (vto del folio 65), que en el momento que los funcionarios J.J., y O.J., se trasladaron al sitio del suceso para dar con la identificación de quien figuraba como imputado en la presente causa, conocido con el remoquete de PEPE, fueron abordados por vecinos que informaron que el citado sujeto era un sujeto de alta peligrosidad identificado como J.A.P.S., señalándoles una casa sin numero de puerta de color negra de domicilio del imputado, quienes al tocar la puerta fueron atendidos por un ciudadano identificado como LANDERSON P.S., quien una vez entrevistado tal como se evidencia en el Acta de Entrevista que riela en el (folio 66) dijo ser hermano de PEPE, señalando que su hermano J.A.P.S., tenía para ese omento un mes y medio que no venia para la casa, señalando como dirección de residencia la siguiente: Vía Principal entrada Gramoven, más delante de la Cortada de Catia, Casa Nº 87, es decir ninguna de las cuatro (4) direcciones aportadas coinciden una con otra, con lo cual se evidencia la intención del imputado de obstruir la investigación y evitar ser ubicado para cualquiera de las actuaciones relacionadas con la presente causa.

En base a que el imputado J.A.P.S., ni su defensor se presentaron a las distintas audiencias preliminares fijadas, entre ella las del 23/01/2007, 21/02/2007, 22/03/2007 Y 25/04/2007 respectivamente, y posteriormente 23/05/07, es que en fecha cuatro (4) de Mayo del año 2.007, el Ministerio Público en la persona de la Abogada A.S.V., solicitó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad del imputado, la cual el tribunal acordó en fecha O 1 de Junio de 2.007, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, Numerales 1°, 2° Y 3°, decretando la medida de PRIV ACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado, a los fines de que sea ubicado, aprehendido y puesto a la orden del tribunal a los fines de que se realice la Audiencia preliminar y se tome la decisión que se considere pertinente en tomo a la libertad o no de dicho imputado.

Con lo antes expuesto queda demostrado que el imputado J.A.P.S., le fue decretada una medida privativa judicial de libertad, conforme a derecho sin violación de ninguna garantía constitucional, por lo tanto no puede ser contraria a derecho una decisión que fue tomada previa solicitud del Ministerio Público que cumple con los presupuesto legales exigidos por el legislador; así como no puede decirse que la orden de aprehensión es ilegal, toda vez que la misma surge de un órgano competente actuando dentro del marco legal y constitucional legalmente facultado para ello.

Cuando se presenta una solicitud de orden de aprehensión por parte del Ministerio Público, el Juez debe realizar un estudio de los presupuestos exigidos para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que esta es una consecuencia de la orden de aprehensión que fuera previamente acordada; no obstante, éste análisis que realiza el Juez no es absoluto, puesto que posteriormente en el acto de audiencia oral, pueden surgir situaciones que conlleven al otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad, incluso a la l.p., pero una vez que se materialice la orden de aprehensión, el Ministerio Público tiene la ineludible misión de presentar al aprehendido ante el órgano jurisdiccional dentro de las cuarenta y ocho horas a su aprehensión, mandato éste por demás contemplado en el artículo 44, ordinal 1 ° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como ocurrió en la presente causa pero con el decreto de privación de libertad del imputado J.A.P.S., hecho este que es el motivo de la supuesta apelación interpuesta por el defensor del imputado.

Es importante destacar lo siguiente:

La presente causa se inició en fecha cuatro (04) de Octubre del 2.003, en virtud de la averiguación penal N° G-524.677, iniciada por la Sub-Delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, por la comisión de uno de los delitos contra las personas (Homicidio), en virtud de la Trascripción de Novedad, de la recepción de una llamada radiofónica recibida de parte del funcionario E.R.A., adscrito a la Sala de Transmisiones de ese cuerpo policial, informando que en el Hospital de Los Magallanes de Catia, se encuentra una persona sin signos vitales, presentando herida producidas presumiblemente por el paso de proyectiles disparados con arma de fuego, procedente de la Cortada de Catia, desconociéndose más datos al respecto.

En razón de ello, el Detective R.B., adscrito a esa SubDelegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, mediante Acta Policial suscrita por el mismo, da cuenta que en virtud de la llamada radiofónica recibida, se traslado en compañía del funcionario Detective E.C.V., a bordo de la unidad P-705, portando el móvil 250, hacia la dirección antes citada como es el Hospital de los Magallanes de Catia, con la finalidad de corroborar la información recibida, una vez en el referido sitio y en compañía de Funcionarios Adscritos a la División de Inspecciones Oculares, División Nacional de Homicidio y la Unidad Furgoneta, procedieron a inspeccionar sobre una camilla metálica del tipo rodante, en posición decúbito dorsal, el cuerpo inerte de lo que fuera en vida, una persona del sexo masculino, presentando las siguientes características físicas: piel morena, de contextura FURTE, de 1.80 metros de estatura. cabellos color negro, del tipo crespo, corto, bigote y barba escasa, de unos 25 años de edad aproximadamente, que del examen externo se le pudo apreciar una herida producida presuntamente por el paso de un proyectil disparado por arma de fuego, la cual comprometió la región pectoral izquierda, quedando identificado el occiso como LUGO, J.L., indocumentado para ese momento, iniciando al respecto las actas procesales con el N° G-524.677, por la comisión de uno de los delitos contra las personas (Homicidio).

Hecho este ocurrido en fecha 04 de Octubre del 2.003, aproximadamente a las 06:30 PM, frente a la Panadería Cohelo, ubicada en la Avenida Principal de Gramoven, en la Cortada de Catia, Caracas, cuando al lugar antes señalado se presentó un sujetó apodado PEPE, quien en el curso de las investigaciones quedo plenamente identificado como J.A.P.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad N° V-15.208.327, hijo de M.D.J.P. y M.R.S.P., residenciado supuestamente en la vía principal de Gramoven, Barrio la Cortada de Catia, Casa N° 89, quien horas antes del suceso discutiera con el ciudadano J.A.M., titular de la Cédula de Identidad N° E-81.867.507, presentándose nuevamente en el sitio del suceso como una hora después de la discusión, con la intención de consumar la amenaza realizada al antes citado ciudadano de que iría a buscar la pistola para venir a caerle a tiro, hecho este que materializó cuando se presentó disparando desenfrenadamente una arma de fuego, logrando alcanzar a varias personas entre ellas al hoy occiso J.L.L.O., quien venia a bordo de una moto en la cual se desplazaba en compañía del ciudadano J.C.G.P., titular de la Cedula de Identidad N° V18.445.214, recibiendo el hoy occiso uno de los disparos realizado por el imputado aquí acusado J.A.P.S., produciéndole una herida que por el paso de uno de los proyectiles disparado comprometió la región pectoral izquierda, siendo la CAUSA DE LA MUERTE: HEMORRAGIA INTERNA DEBIDO A HERIDA POR ARMA DE FUEGO AL TÓRAX, y con las investigaciones realizadas, El Ministerio Público, y esta representación consideran Que existen suficientes elementos de convicción que determinaron el cuerpo del delito para fundamentar su acusación contra el Imputado J.A.P.S..

El Doctor E.S. al referirse a las Funciones de la Fase Preparatoria en el P.P., en su libro "Manual de Derecho Procesal Penal", hace las siguientes consideraciones:

" ... al porque de la existencia de la fase preparatoria como rasgo distintivo del p.p.... la razón de aquélla es la fijación del hecho que sería luego objeto del debate penal...la función de la fase preparatoria es la determinación de los elementos de la relación jurídico penal sustantiva que trasciende el proceso.

En este sentido, la ciencia procesal ha establecido como verdad incontrovertible que semejante determinación se circunscribe necesariamente a dos aspectos:

a.) La determinación de la existencia o no de delito, y b.) El establecimiento de elementos de convicción sobre la participación o no de las personas que se suponen autoras o partícipes de ese delito.

El asunto es claro: para que haya p.p. es menester que exista un hecho punible que perseguir y que existan personas sindicadas de haberlo cometido, es decir, los imputados .... Por estas razones, un buen investigador, un buen conductor de la fase preparatoria no debe olvidar este orden lógico de proceder, esta especie de ABC o llave de la investigación penal que debe resolver las tres interrogantes básicas, respecto a la determinación del hecho denunciado y que son: 1) ¿existió realmente el hecho denunciado?, 2) de existir éste ¿es realmente constitutivo de delito?, 3) ¿es un hecho típico, antijurídico y culpable? .. "

El Artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente: "Imputado. Se denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código. Con el auto de apertura a juicio, el imputado adquiere la calidad de acusado".

Lo primero que debemos dejar claro es que no hay necesidad de un acto formal concreto o directo emanado del Ministerio Público de imputación que atribuya a determinado sujeto la comisión de un hecho punible, pues la imputación viene dada por un acto de procedimiento que señale a una persona como autora o participe de un delito.

El profesor BORREGO nos aclara que: "La palabra imputado como tal sólo encierra el hecho de acusación que se materializa con el hecho de atribuirle un determinado crimen a alguien, pues surge de la investigación alguna relación para estimar que el investigado ha actuado como autor o como partícipe en un injusto; empero, ello no prejuzga en torno a la culpabilidad material".

Por todo lo antes expuesto, considera esta representación, que el escrito de supuesta apelación ejercida por el defensor del imputado no cumple con los requisitos para su admisibilidad, y el mismo debe ser declarado inadmisible, toda vez que como antes señale estamos en presencia de varias pretensiones, como son la apelación conforme a lo previsto en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión dictada en fecha 13 de febrero del 2.008, mediante la cual se decretó la privativa judicial de libertad del imputado, apelación del auto que ordeno la aprehensión del imputado lo cual no tiene relación a la apelación prevista en el numeral 4° del artículo 447 ejusdem, por cuanto la misma fue decidida en el momento de celebrarse la audiencia en fecha 13 de febrero del 2.008, con las debidas garantías constitucionales como es el derecho a la defensa y estar asistido por un abogado como efectivamente sucedió, y la solicitud de nulidad absoluta demanda de la investigación señalada como punto previo de conformidad, con 10 pautado en los artículos 190, 191 Y 195 ibidem, siendo ello el Petitorio del proponente de la supuesta apelación conforme a 10 previsto en el numeral 40 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo el señalamiento de violación al debido proceso y derecho a la defensa porque supuestamente el imputado no había sido imputado 10 cual es totalmente falso tal como se especificó que si' hubo imputación con la audiencia celebrada en fecha 10 de abril del 2.005.

Asimismo de acuerdo a lo expuesto por la fiscal 440 en su escrito de solicitud de orden de aprehensión del imputado J.A.P.S., se evidencia que la misma obedece a su relación directa como imputado en las actas procesales que guardan relación con el Expediente N° G-524.677, por la comisión de uno de los delitos contra las personas (Homicidio), donde aparece claramente señalado como imputado y responsables de los hechos allí investigado al imputado J.A.P.S., y existe constancia en las actuaciones enviadas que los órganos auxiliares han tratado de ubicar al imputado, en sus respectivas residencias, resultando infructuosas tales gestiones.

Ante esta situación el legislador ha previsto, que en casos excepcionales y de extrema necesidad y urgencia, siempre que concurran los supuestos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de control a solicitud del Fiscal, puede autorizar por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización no constituye un pronunciamiento al fondo sobre la responsabilidad del imputado, sino que permite privar de la libertad a una persona para ser conducido ante el juez de control, quien fijará una audiencia oral para debatir los fundamentos de la solicitud, dentro dé las 48 horas siguientes a su aprehensión. Si la medida es ratificada por el tribunal de control, ese decreto debe reunir todos los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y además el imputado debe estar provisto de defensor como ocurrió en el caso de marras, no existiendo violación de ningún derecho o garantía constitucional.

No puede considerarse por lo tanto como violación del Derecho a la Defensa, librar y ejecutar una Orden de aprehensión en contra de determinado ciudadano, si la misma ha sido emitida por el juez competente y luego debatida dentro del lapso legal establecido. En este caso la vía de la citación no ha podido ser agotada por cuanto consta que el investigado no había sido posible localizarlo en sus respectivas residencias, lo cual entorpece la investigación y configura además la presunción legal del peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse, pues se trata de un delito grave para la sociedad. Por lo tanto considera esta representación, que no se trate de una solicitud desproporcionada sino por el contrario, está ajustada al Ordenamiento legal y al Principio de Legalidad, que permite autorizar este tipo de procedimiento con la finalidad de lograr el total esclarecimiento del hecho y la identificación plena de los autores o partícipes en su ejecución. Expuesto lo anterior el presente recurso debe ser declarado sin lugar y pido que así se declare.

La sentencia N° 3744 del 22 de Diciembre del 2.003 con carácter vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del MAGISTRADO-PONENTE: JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

Estableció lo siguiente en relación con la interpretación del artículo 327, 73 Y 74 del Código Orgánico Procesal Penal. La posibilidad de que una audiencia preliminar, como acto especial, pueda prorrogarse en el tiempo, no está negada en el Código Orgánico Procesal Penal, siempre que la unidad y continuidad del acto se mantenga; e igualmente la posibilidad de diferir por una causa justificada por una o dos veces (máximo) el acto, y ordenar la conducción por la fuerza pública de quienes por cualquier motivo no hayan acudido, es viable por aplicación del artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal y del artículo la de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El uso de la fuerza pública para conducir ante el juez a quienes desacaten sus órdenes, está extensamente reconocido en el Código Orgánico Procesal Penal (véanse, entre otros, los artículos 184,203,226,332,357 del mismo) y no es más que el desarrollo del referido artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Luego, a juicio de esta Sala, la garantía de la justicia idónea, expedita y sin dilaciones indebidas que establece el artículo 26 constitucional así como el derecho de las partes a ser oídos dentro de un plazo razonable, sin quedar sujetos a lo que otros, con el deber de concurrir, se presenten o no, lleva a la Sala a interpretar el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, o cualquier otra norma que produjera una situación como la comentada, por aplicación de los artículos 26 y 49.3 constitucionales, a que el juez que preside el acto, si no existe causa justificada, que amerite un máximo de dos suspensiones, haga comparecer a los citados o notificados mediante el uso de la fuerza pública, y debido al abuso de derecho que hacen los incomparecientes al derecho a ser juzgados en libertad y que surge de su actitud, se les decrete medida privativa de libertad, ya que de facto, en relación al que obra de mala fe en el proceso, existe peligro de fuga. (Subrayado nuestro.)

De esta manera concluyo la contestación de la presunta apelación interpuesta por el defensor del imputado J.A.P.S., la cual pido que sea declarada SIN LUGAR, en fundamento de todo lo expuesto, quedando la oportunidad al imputado de ejercer los recursos que considere pertinentes en la audiencia preliminar fijada.

A los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el articulo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, Señalo corno DOMICILIO PROCESAL la siguiente dirección:

URBANIZACIÓN AGUA MIEL COUNTRY I, CASA E-8, SECTOR EL INGENIO, MUNICIPIO AUTÓNOMO Z.D.E.M., GUATIRE, TELÉFONOS (0212) 347.72.45 (0414) 336.67.89 Y (0416) 402.14.22

DEL AUTO RECURRIDO DE FECHA 1º DE JUNIO DE 2007

El 1º de junio de 2.007, el JUZGADO CUADRAGÉSIMO SEGUNDO (42º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, emitió la decisión que se transcribe:

Corresponde a este Tribunal de Control emitir pronunciamiento con motivo de la solicitud de Orden de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la Fiscal Cuadragésima Cuarta (44º) del Ministerio Público de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano, J.A.P.S., de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; Numerales 1 2 y 3 a tales efectos este Tribunal observa:

La solicitud en referencia, tiene su razón de ser por cuanto en contra del referido ciudadano se encuentra involucrado en la investigación de fecha 04 de octubre de 2003, signada bajo el Nº G-524-677, instruida por la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas asimismo la representación fiscal consideran que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numerales 1º 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal , ya que evidentemente se trata de la presencia de uno de los delitos contra las personas, cuyo bien tutelado es el derecho a la vida específicamente no encontramos en la normativa prevista y sancionada en el artículo 407 en concordancia con el numeral 1 del artículo 408 ambos del Código Penal Vigente para el momento de los hechos aunado a que el mismo no ha comparecido para la realización de la audiencia preliminar, razón que motivo la solicitud del Ministerio Público.

En tal sentido la mencionada representación solicita se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano, J.A.P.S., a los fines de que el mismo sea ubicado, aprehendido y puesto a la orden de este Tribunal a los fines de se realice la Audiencia preliminar y se tome la decisión que se considere pertinente en torno a la libertad o no de dicho imputado.

DISPOSITIVA

Con fundamento a lo que antecede, este Juzgado Cuadragésimo Segundo De Control Del Circuito Judicial Penal Del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia En Nombre de la República Bolivariana de Venezuela De Venezuela y Por Autoridad de la Ley, DECRETA LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano J.A.P.S., titular de la cédula de identidad Nº V-15.208.327, natural de Caracas, Dtto Capital de estado civil Soltero, de 30 años de edad de profesión oficio Técnico en Refrigeración, residenciado en la vía principal de Gramoven Barrio la Cortada de C.C. Nº 89, hijo de M.R.S.P. y M.d.J.P. todo de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal en consecuencia librese oficio a la Unidad de Aprehensión Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a fin de funcionarios adscritos a ese Despacho se sirva ubicar y aprehender al ciudadano antes mencionado.

DE LA DECISIÓN DE FECHA 13 DE FEBRERO DE 2.008

El 13 de Febrero de 2.008, se llevó a cabo por ante el a quo audiencia oral del siguiente tenor:

En el día de hoy, miércoles (13) de febrero del año Dos Mil Ocho (2.008) Siendo la Tres y Treinta y Dos (3:32) de la tarde , compareció por antes la sede de este tribunal , previo traslado de la división de aprehensión del CICPC, el ciudadano P.S.J. en su carácter de imputado en la causa seguida en su contra, signada con el nº 4902-05, toda vez que sobre el mismo pesada orden de captura emitida por este tribunal en fecha 10-06-2007, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO Asimismo ,en este acto se juramenta el abogado en ejercicio C.E.C. ,como defensor del imputado , quien juro cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al caso ,suministrando su domicilio procesal : C.V. a Zamuro ,edf. Gran vía piso 1 oficina 12, s.R.C. .(0212) 5432091. Seguidamente toma la palabra la Ciudadana Fiscal 44º del Ministerio Publico quien expone: “en este estado como consta en actas del expediente 4902-05 que el ciudadano J.P.S., se encuentra solicitado por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL y HOMICIDIO INTECIONAL FUSTRADO y dado que se encuentra llenos los extremos del articulo 250 y existen suficientes elementos para estimar que el precitado ciudadano cometió el hecho punible, es por lo que se ratifique medida privativa de libertad en contra del ciudadano en mención y se fije la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 327 del código orgánico procesal penal. Toma la palabra la palabra el representante de la víctima “Quiero solicitarle al tribunal la privación de libertad en contra del imputado, tomado en cuenta la magnitud del delito y la pena a imponer se trata de la perdida de una vida y el imputado no tiene intensión de sustraerse al proceso y su deber era acudir al ministerio publico y no lo hizo .Ya su conducta es de no sustraerse al proceso y considero que existe un peligro de fuga . Es todo “Seguidamente se le impuso al ciudadano J.P.S., del precepto constitucional establecido en el articulo 49 en la constitución y se le pregunta si deseaba declarar. Al respecto, el mismo manifestó “Yo en ningún momento fui notificado cuando a mí me agarra es que me entero que estoy solicitado, en ninguna parte me ha llegado citación alguna, pero nunca me llego cuando iba a repara una nevera, me encañonaron los policías y me dijeron que estaba solicitado. No tengo nada que ver en este homicidio. Es todo”. Acto seguido se le concede la palabra al Defensor Privado, quien expuso: “La presente audiencia es para verificar si proceden los elementos para resolver acerca de la Privación de Libertad. Mi defendido jamás fue notificado no hay ninguna resulta al respecto. Estimo que la Orden de Aprehensión es a los fines de que se le notifique acerca de la realización de la Audiencia Preliminar y considerado que lo más ajustado a derecho es otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad ya que con estas se puede garantizar las resultas del proceso. El solo hecho de que no haya comparecido no es razón para privarlo de su libertad, inclusive había fijada una Audiencia de 313 del Código Orgánico Procesal Penal y considera esta Defensa que no se llenan los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, además de que el Ministerio Público esta imputando otro delito adicional, NO existe el peligro de fuga, ya que se puede ver que mi representado esta trabajando supuestamente hay un funcionario que es familiar del occiso por ello solicito se acuerde de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y se refije la Audiencia Preliminar. De ningún modo solicito copia simple del expediente. Es todo.”. Seguidamente toma la palabra el ciudadano Juez emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Este Tribunal impone al ciudadano J.P.S. de la orden de aprehensión dictada por este Juzgado en fecha 10-06-2007, SEGUNDO: En cuanto a la solicitud Fiscal de MANTENER LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, este Juzgado observar que consta en actas Boletas enviadas por el Alguacilazo, si bien no consta las resultas de las mismas. Por otra parte se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y dado el daño causado y la pena a imponer y en consecuencia se rectifica la Medida Privativa de Libertad, fijándose el acto de Audiencia Preliminar para el día LUNES 03-03-2008 a las (11:00) de la mañana, quedando notificadas las partes al momento que finalice la audiencia siendo las Tres y Cincuenta y Cinco (3:55) horas de la tarde. Se leyó y conformes firman.”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El abogado recurrente impugnó dos autos emanados del JUZGADO CUADRAGÉSIMO SEGUNDO (42º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, fechados 1-6-07 y 13-2-08, por cuanto su defendido nunca fue imputado formalmente por el Ministerio Público, por lo cual solicitó la nulidad de todo lo actuado por infracción a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en cuanto al derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49.1 constitucionales.

De la revisión de las actas originales recibidas en esta Alzada, se observa que el 10 de Abril del año 2.005, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, practicaron la aprehensión del ciudadano: J.A.P.S., por estar presuntamente implicado en un homicidio perpetrado el 5 de Diciembre de 2.003.

El mismo día, vale decir, el 10 de Abril de 2.005, en horas de la tarde es presentado por ante el JUZGADO CUADRAGÉSIMO SEGUNDO (42º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS; en esa oportunidad la Jueza en funciones de aquella época, en virtud que no cursaba orden judicial alguna y por cuanto el aprehendido manifestó sus datos y dirección correspondiente, acordó remitir las actuaciones a la Fiscalía 73ª del Ministerio Público a los fines que se continuara la investigación conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgando la libertad sin restricciones.

El 18 de Diciembre de 2.006, la FISCALÍA CUADRAGÉSIMA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, presentó en el JUZGADO CUADRAGÉSIMO SEGUNDO (42º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, formal acusación contra el ciudadano: J.A.P.S., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 407 en concordancia con el numeral 1º del artículo 408 ambos del Código Penal y HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, tipificado en el artículo 407 en relación con el último aparte del artículo 80 ambos del Código Penal en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.L.L.O. y J.A.M. respectivamente.

Es de hacer notar, que en todo ese tiempo, desde el 10 de Abril de 2.005, cuando el JUZGADO CUADRAGÉSIMO SEGUNDO (42º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, decidió remitir las actuaciones a la FISCALÍA CUADRAGÉSIMA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS para que continuara la investigación y ya individualizado el ciudadano: J.A.P.S. como investigado en el caso de marras, hasta el 18 de Diciembre de 2.006, cuando el Ministerio Público presentó su acusación, no se produjo acto de imputación alguna por parte del titular de la acción penal.

Aunado a ello, el 4 de Mayo de 2.007, la FISCALÍA CUADRAGÉSIMA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, solicitó al JUZGADO CUADRAGÉSIMO SEGUNDO (42º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dictara privación judicial de libertad al ciudadano: J.A.P.S. por su incomparecencia en varias oportunidades fijadas para la celebración de la Audiencia Preliminar, lo cual fue efectivamente acordado el 1º de Junio de ese año.

Tal auto fechado 1º de Junio de 2.007, que a pesar de referirse al decreto de una medida privativa preventiva de libertad es esencialmente una orden de aprehensión, se dictó por una supuesta incomparecencia del ciudadano: J.A.P.S. al acto de Audiencia Preliminar, cuya medida privativa fue ratificada en Audiencia del 13 de Febrero de 2.008, aún cuando el propio a quo reconoció que no constaban las resultas de las supuestas citaciones efectuadas al afectado directamente por la decisión.

Estas dos decisiones que fueron las recurridas, carentes por cierto de la más exigua motivación, son posteriores a esa violación evidente y flagrante producida contra el ciudadano: J.A.P.S., quien una vez individualizado como investigado en esta causa, jamás fue debidamente imputado por la vindicta pública para proseguir con la fase investigativa y previamente a la presentación del acto conclusivo, que fue una acusación en su contra.

Por lo que la investigación que produjo la acusación cursante en autos fue llevada a cabo totalmente sin el control y en desconocimiento del ciudadano: J.A.P.S., quien así no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa aportando también elementos a la averiguación que pudieran exculparlo.

Ello es totalmente contrario a la jurisprudencia imperante al respecto que reconoce que si bien el acto de imputación fiscal no está consagrado legalmente debe llevarse a cabo a tenor de lo previsto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece que: “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga.”

Al respecto es abundante la jurisprudencia, que además de la aportada por el recurrente en su libelo impugnativo, podemos citar la Sentencia N° 2921 del 20 de Noviembre de 2.002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado: JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, en la cual se precisa en cuanto al momento cuando se adquiere la condición de imputado:

La Sala Constitucional en su sentencia n° 1636/2002 del 17.07, recaída en el caso de los Almirantes W.C.G. y E.E.M., por lo que respecta a la adquisición de la condición de imputado en la fase de investigación penal, asumió la siguiente postura:

En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada.

Excepto en el caso de la querella, la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa, y por ello la imputación pública del artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser tenida como tal, hasta que en alguna forma el Ministerio Público lo señale como tal imputado mediante un acto de procedimiento, que mal puede ser el auto de inicio de la investigación que se decretó porque el imputado públicamente solicite se le investigue. Esta es su voluntad, mas no la del órgano encargado de la persecución penal que es la determinante.

No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” (subrayado de la Sala).

A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones.

Planteado así, la negativa del Ministerio Público de notificar los “cargos” o hechos presuntamente atribuibles a alguien, escudándose en que se está ante una investigación, es una forma tácita de reconocer la imputación, ya que el órgano inquisidor, muy bien pudiere decir, no hay cargos (hechos) por los cuales se les investiga, sino que existe una pesquisa general, no individualizada.

Luego, para esta Sala, imputado puede ser el que de alguna manera el órgano de investigación le reconoce tal situación, así sea tácitamente al no responder en concreto y definida sobre la condición de alguien con relación a la investigación.

Todas estas son razones conexas con la calidad de imputado, que a juicio de la Sala impiden que los efectos de un acto administrativo, aniquile el privilegio constitucional del antejuicio [omissis]

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3. - Imputar significa atribuir a otro una cosa o acto censurable, e imputado, obviamente, es aquel a quien se señala como autor de ese hecho. Desde la óptica procesal penal, y de acuerdo a la definición contenida en el texto orgánico que regula esa materia, imputado es toda persona que se señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal, esto es, por el Ministerio Fiscal. ” SIC

También la Sentencia N° 1296 del 9 de Julio de 2.004 de la misma Sala y Tribunal, con ponencia del Magistrado: JESÚS EDUARDO CABRERA, relativa a la fase preparatoria, a la constitución como imputado y su derecho a tener defensor:

El p.p. oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).

En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes.

En un principio, en esta fase investigativa pueden no existir imputados, sino simples sospechosos, a menos que la investigación sea producto de una querella.

Los o el imputado existen cuando a una persona se le señala por las autoridades encargadas de la persecución penal, como autor o partícipe de un hecho punible, señalamiento que puede ser expreso o que se desprende del tratamiento que le da el investigador.

Antes de que existan uno o varios imputados definidos, el Ministerio Público y los órganos de investigación bajo su dirección pueden realizar su labor criminalística, la obtención de informaciones, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, sin necesidad de informar u oír a quienes en el futuro, como resultado de las investigaciones, resulten imputados.

Una vez que el imputado haya sido determinado, conforme al artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, este tiene derecho a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designen él o sus parientes y, en su defecto por un defensor público.

Si dentro de la investigación se efectúa -por ejemplo- una reconstrucción de hechos, donde deba intervenir el imputado, a pesar de que dicho reconocimiento policial sirve para consolidar lo que arrojan las otras pruebas, lo que le da un carácter accesorio, el derecho de defensa del imputado, desarrollado por el artículo 125.3 del Código Orgánico Procesal Penal, debe respetársele, y él le faculta a nombrar un defensor o ser asistido por el defensor público, así el imputado se negare a nombrar defensor.

SIC

Por lo que es claro, que el ciudadano: J.A.P.S., fue acusado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 407 en concordancia con el numeral 1º del artículo 408 ambos del Código Penal y HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, tipificado en el artículo 407 en relación con el último aparte del artículo 80 ambos del Código Penal en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.L.L.O. y J.A.M. respectivamente, en violación del artículo 49 cardinal 1° de la Carta Magna, que dispone:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

El artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal puntualiza que no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

El derecho a la defensa infringido no solo está consagrado, como se acotó anteriormente en la Carta Magna venezolana, sino entre otros instrumentos internacionales en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas de 1.948 y el artículo 9 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos del Hombre de 1.966.

Sumado a ello, conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, son consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

En la situación de marras es imperioso que se produzca el acto de imputación fiscal con la finalidad que al ciudadano: J.A.P.S., se le garantice plenamente su derecho a la defensa y su tutela judicial efectiva evidentemente infringidos a la presente data.

Consecuencialmente, SE DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación incoado, SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de todas las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad a la individualización del ciudadano: J.A.P.S. como investigado, vale decir, desde el 25-11-2.003, como consta al folio 68 de la primera pieza del Cuaderno Principal, incluyendo la acusación fiscal, orden de aprehensión y medida privativa judicial preventiva de libertad contra el prenombrado, con sustento en los artículos 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, exceptuando la presente decisión; SE REPONE la causa al estado que se lleve a cabo con las debidas formalidades constitucionales y legales el acto de imputación fiscal y se ORDENA la libertad inmediata sin restricciones del ciudadano: J.A.P.S., quien deberá comparecer por ante la Representación del Ministerio Público, una vez así sea requerido. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por el abogado: C.E.C., en su condición de Defensor Privado del ciudadano: J.A.P.S. contra decisiones dictadas en fechas 1º de Junio de 2.007 y 13 de Febrero de 2.008, ambas emanadas del JUZGADO CUADRAGÉSIMO SEGUNDO (42º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante las cuales el Órgano Jurisdiccional mencionado dictó orden de aprehensión y medida privativa judicial preventiva de libertad contra el prenombrado defendido.

SEGUNDO

DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de todas las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad a la individualización del ciudadano: J.A.P.S. como investigado, vale decir, desde el 25-11-2.003, como consta al folio 68 de la primera pieza del Cuaderno Principal, incluyendo la acusación fiscal, orden de aprehensión y medida privativa judicial preventiva de libertad contra el prenombrado, con sustento en los artículos 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, exceptuando la presente decisión.

TERCERO

REPONE la causa al estado que se lleve a cabo con las debidas formalidades constitucionales y legales el acto de imputación fiscal.

CUARTO

ORDENA la libertad inmediata sin restricciones del ciudadano: J.A.P.S., quien deberá comparecer por ante la Representación del Ministerio Público, una vez así sea requerido.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada, líbrese Boleta de Excarcelación acompañada de oficio y remítanse las presentes actuaciones a la FISCALÍA CUADRAGÉSIMA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS a los fines que se de cumplimiento estricto a lo ordenado en la presente.

EL JUEZ TITULAR PRESIDENTE,

O.R.C.

PONENTE

LA JUEZ TITULAR, LA JUEZA PROVISORIA,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO BELKYS ALIDA GARCÍA

EL SECRETARIO,

L.A.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

L.A.

Exp. Nº 2521