Decisión nº 1181 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 6 de Noviembre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 6 de Noviembre de 2006

196º y 147º

ASUNTO: AF45-U-2003-000074 Sentencia No.1181

ANTIGUO: 2003-2243

Vistos

los informes de las partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por la ciudadana A.C.M., titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 3.804.221, actuando en este acto como Representante Legal de EVENTOS Y PROMOCIONES DE VENEZUELA E/P/V, C.A., Sociedad Mercantil debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de junio de 1999, bajo el Nro. 74, Tomo 35-A-Cto, Aportante INCE Nro. 025737, y asistida en este acto por el ciudadano A.J.P.L., titular de la Cédula de Identidad Nro. 12.182.866, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 76.573, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. 2648, de fecha 16 de septiembre de 2003, emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y notificada en fecha 15 de octubre del mismo año, a través del cual se ratificó en todas y cada una de sus partes el Acta de Reparo Nro. 048770, emitida por dicho Instituto, en fecha 30 de septiembre de 2002, en el cual se le ordenó a la recurrente cancelar la cantidad total de OCHENTA MILLONES TRESCIENTOS DOCE MIL TRESCIENTOS CUATRO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 80.312.304,00), por presuntas diferencias por concepto de aportes, intereses moratorios, y multa, en el periodo comprendido desde el 3er. Trimestre de 1999 hasta el 2do. Trimestre de 2002.

En representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actúa la ciudadana J.H., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 12.531.543, abogado en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 75.995, en su carácter acreditado en auto mediante el correspondiente Poder debidamente otorgado.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

En fecha 19 de noviembre de 2003, el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario recibió el presente Recurso Contencioso Tributario, el cual fue enviado a este Tribunal en fecha 24 de noviembre del mismo año, y recibido el mismo día.

En fecha 27 de noviembre de 2003, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, le dio entrada correspondiéndole el número 2243 correlativo de la nomenclatura de este Despacho Judicial. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 22 de septiembre de 2004, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante del Ente Parafiscal, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En fecha 20 de septiembre de 2004, el Tribunal dictó auto donde ordenó abrir Cuaderno Separado a los fines de la sustanciación y decisión de la Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo solicitado por la Recurrente de marras.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, no compareció ninguna de las partes del presente juicio.

Siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, compareció únicamente la Representante Judicial del Ente Parafiscal quien consignó escrito constante de diecinueve (19) folios útiles, para tales fines.

En fecha 20 de diciembre de 2004, este Juzgado dictó auto dejando constancia que realizado como fue el acto de informes al que únicamente compareció el representante judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), no se abrió el lapso concedido por el artículo 275 del Código Orgánico Tributario referente a la presentación de las observaciones a los informes, en consecuencia, el Tribunal dijo vistos entrando la causa en estado de dictar Sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

El representante judicial de la Recurrente en su escrito recursivo, explanó en resumen los siguientes alegatos:

En el Capitulo I, relacionado con los Antecedentes, esgrime la recurrente que la fiscal actuante del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), procedió a efectuar la fiscalización por los períodos comprendidos desde 3er. Trimestre del año 1999 hasta el 2do. Trimestre de 2002, del cual se levantó Acta de Reparo Nro. 048770, de fecha 30 de septiembre de 2002, donde se dejó constancia de los siguientes particulares:

 Por aportes de 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE). Bs. 36.643.000,00

 Por aportes del ½% (ordinal 2° del artículo 10 ejusdem). Bs. 90.791,00

 Intereses Moratorios por el pago extemporáneo de aportes Bs. 4.540.427,00

En el Capitulo II, referente a las Utilidades, arguye que la base imponible de la contribución parafiscal establecida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), es el salario normal tal y como lo estipula el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que dicha ley considera salario, la participación en los beneficios o utilidades que correspondan al trabajador, pero es a los fines, únicamente, de las prestaciones sociales canceladas al trabajador con ocasión de la terminación de la relación laboral.

Que otro aspecto importante de resaltar es la jerarquía de las leyes, vale decir, el carácter orgánico de la Ley del Trabajo que priva sobre la Ley especial o Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), de manera que si el Reglamento de la mencionada Ley no se remitiera a la Ley laboral, igualmente tendría que aplicarse las disposiciones en esta relación jurídico tributaria porque ella así lo exige.

Que el representante judicial del recurrente transcribió parcialmente a los fines de ilustrar a este Tribunal de acuerdo al criterio antes expuesto la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 05 de abril de 1994, la Sentencia de fecha 30 de enero de 1998, emanada del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario y la Sentencia de fecha 05 de junio de 2002, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Makro Comercializadora Vs. Instituto Nacional de Cooperación Educativa, así como también la Sentencia dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de fecha 20 de enero de 2003, caso: Corp Banca C.A., Banco Universal Vs. Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Que en virtud de lo anterior, concluyó el recurrente que de las sentencias antes señaladas quedó claro que las utilidades sólo forman parte del salario para el cálculo de las prestaciones sociales, que corresponden al trabajador con ocasión de la terminación de contrato de trabajo y no para otros fines.

En el Capitulo III, referente a la Improcedencia de los Intereses, alega que la recurrente de autos que rechaza de manera categórica la procedencia del cobro de los intereses moratorios contenidos en la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. 2648, en virtud que de acuerdo al criterio jurisprudencial más reciente, los intereses moratorios se deben calcular, para el caso que el deudor entre en mora, desde el momento en que se produzca una decisión definitivamente firme, bien en vía administrativa o en vía jurisdiccional.

Que en el caso de la recurrente de marras, está claro que no puede allanarse a las pretensiones del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) contenidas en el Acta de Reparo impugnada, ya que antes de dicha Acta no existía un crédito cierto, líquido y exigible a favor de dicho Instituto, que pudiera generar intereses.

Que por otra parte los artículos 173 y 189 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable a razón del tiempo al caso de autos, disponían que la Interposición del recurso suspenden la ejecución del acto recurrido, por lo que de tal manera, mientras las pretensiones de la Administración Tributaria se encuentran suspendidas, bien en sede administrativa o sede judicial, no existe una deuda liquida y exigible en los términos previstos en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario.

Asimismo, reprodujo la Sentencia de fecha 14 de diciembre de 1999, emanada de la Corte Suprema de Justicia, en pleno, mediante el cual decidió la acción popular de inconstitucionalidad intentada en contra del artículo 59 del Código Orgánico Tributario, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 5.441 Extraordinaria de fecha 2 de febrero de 2000.

Que no obstante a lo anterior, la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en decisión de la Sala Especial Tributaria II, de fecha 7 de abril de 1999, modificó su pacífica y reiterada jurisprudencia en materia de intereses moratorios, al concluir que conforme al derecho positivo y, específicamente en base a las disposiciones del Código Orgánico Tributario de 1982 la “…liquidez de la deuda principal no es presupuesto necesario para la obligación de pagar intereses moratorios…”, posición esta que ha venido sosteniendo la Sala Político Administrativa hasta la actualidad, incluso en casos de obligaciones surgidas con posterioridad a la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, a pesar de que en este instrumento legal se alude a la exigibilidad de la obligación tributaria a los fines del nacimiento de los intereses moratorios.

En el Capitulo IV, concerniente a la Sanción impuesta, señaló el representante judicial del recurrente, que no acepta la procedencia de la multa pretendida por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en virtud, de su carácter accesorio y el método empleado para su cálculo, ya que la Resolución impugnada sólo señala que impone la multa sobre la base del artículo 85 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994, simplemente citando la norma general, pero no la circunstancia del hecho particular, lo que constituiría inmotivación y por lo tanto vicia el acto de nulidad, y ocasiona indefensión.

En el Capitulo V, referente de la Suspensión de los Efectos, el representante judicial del recurrente arguye que en razón de las violaciones constitucionales expresadas en el escrito recursivo, solicitan a este Tribunal se desaplique el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario en uso del control difuso que establece el segundo párrafo del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concatenado con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, con fundamento en la técnica legislativa prevista en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Por último, solicita se declare Con Lugar el presente Recurso Contencioso Tributario.

Antecedentes y Actos Administrativos

• Resolución Culminatoria del Sumario Nº 2648, de fecha 16 de septiembre de 2003, emanado de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), la cual fue notificada a la recurrente en fecha 15 de octubre del mismo año.

• Acta de Reparo Nro. 048770, de fecha 30 de septiembre de 2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencias de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), del período comprendido desde el 3er. Trimestre de 1999 hasta el 2do. Trimestre de 2002.

Promoción de Pruebas de las Partes

Este Tribunal deja constancia, que no compareció ningún Representante Judicial de las partes del presente juicio, para consignar escrito de pruebas para tales fines.

Informes de la parte Recurrente

Este Tribunal deja constancia, que en la oportunidad procesal correspondiente al Acto de Informes los representantes judiciales de EVENTOS Y PROMOCIONES DE VENEZUELA E/P/V, C.A., no consignaron escrito para tales fines.

Informes del Ente Parafiscal

La ciudadana J.H., titular de la Cédula de Identidad Número V- 12.531.543, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 75.995, actuando en Representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en la oportunidad legal a los fines de presentar los informes en el presente proceso, consignó escrito constante de diecinueve (19) folios útiles para tales fines.

Capitulo II

Parte Motiva

Analizados los alegatos y razones de las partes y analizado el acto administrativo objeto de impugnación, este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Uno de los alegatos a que hace referencia la recurrente de marras sobre la improcedencia de la inclusión de las utilidades en la base imponible de la contribución parafiscal establecida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), constituye el vicio de falso supuesto, que de verificarse acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo.

El falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

Para aclarar si las utilidades forman parte del salario y por lo tanto si deben considerarse como parte del hecho imponible, debemos utilizar tanto las disposiciones del Código Orgánico Tributario, las cuales nos señalan que la norma de naturaleza tributaria debe interpretarse de acuerdo a todos los métodos admitidos en derecho, como las normas del Código Civil, el cual señala que a la ley debe dársele el sentido propio de las palabras y su conexión entre sí, tomando en cuenta la intención del legislador (sistema de interpretación literal, gramatical y lógico) y para ello pasamos a reflejar las definiciones que sobre las expresiones sueldos, salarios y jornales posee el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en aras de darle el verdadero alcance al Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE):

Sueldo: Es la remuneración asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o servicio profesional.

Salario: Estipendio, paga o remuneración. En especial, cantidad de dinero con que se retribuye a los trabajadores manuales. Retribución mínima, generalmente estipulada por la ley, que debe pagarse a todo trabajador.

Jornal: Es el estipendio que gana el trabajador por cada día de trabajo.

De las definiciones anteriores no encontramos otra característica especial en lo que se refiere a la descripción, pero es importante señalar que las definiciones se refieren a la cantidad de dinero que se obtiene por una jornada o tiempo, lo cual no encaja con el concepto de utilidades, lo cual da una orientación preliminar al efecto jurídico de cada uno de ellos, siendo adicionalmente necesario considerar aspectos doctrinales, puesto que los supuestos de ley van orientados a la contraprestación que recibe el trabajador desde una óptica legal, por lo que nos remitiremos a dos tratadistas importantes para completar el concepto de salario.

R.C. en su obra Derecho del Trabajo señala que una de las características del contrato de trabajo es la de ser de tracto sucesivo, o de goce sucesivo “Sus efectos se van cumpliendo con el transcurso del tiempo…” y que además es conmutativo “…porque las obligaciones más importantes se determinan en el momento de concluirse el contrato…” también señala que las “…obligaciones del patrono, además de pagar el salario, envuelven la de dar el trabajo prometido…”.

Como se denota de todas las oraciones que tomamos, se deduce el principio de igual trabajo e igual salario, se denota el cumplimiento sucesivo, la definición de salario que comprende la remuneración por la jornada y lo que es más importante el aspecto conmutativo, de donde se desprenden otras obligaciones no relacionadas con el salario, sino con las remuneraciones que se deben al trabajador por la culminación contractual por alguna de sus partes y de otros beneficios que por mandato legal se pagan, pero no con ocasión al esfuerzo diario como es el caso de las utilidades.

Para completar esta idea abordamos a R.A.G. profesor de Derecho Laboral, quien señala lo siguiente:

…salario normal es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo, despojada: de los incrementos accidentales o eventuales (pago de horas extras, recargo del 50% de la remuneración por el trabajo en feriados y días de descanso obligatorio; percepciones por trabajo en días adicionales de vacaciones, etc.); de los graciosos (regalos con ocasión del cumpleaños del trabajador; o por el día de la secretaria; día de la madre, etc.) de los que no guardan vinculación con el trabajo pactado(…) En consecuencia de lo antes expuesto, el salario normal a que hace referencia la Ley Orgánica del Trabajo, es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo…

(Comillas, negrillas y puntos suspensivos de este Tribunal)

En el presente caso para explicar con mayor certeza el fallo hemos tomado una decisión de nuestro más alto Tribunal en Sala de Casación Social en el cual se alegó y se determinó en la dispositiva que “…la parte correspondiente a las utilidades legales sólo se tomará en cuenta par el cálculo de las prestaciones sociales…” (Subrayado de este Tribunal)

Quiere entonces señalarse que el salario es aquel que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador en un período determinado y que debe ser en forma habitual, por ello lo transcrito viene a aclarar que las utilidades no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo y entender lo contrario a nuestro saber configura un evidente falso supuesto, por cuanto la Resolución recurrida no debe incluir en el ordinal 1° del Artículo 10 las utilidades, ya que, no forman parte del salario. (Sentencia 52. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo. Caso O.E.Z.V.. Lagoven, S.A. Resaltado nuestro)

En otro fallo de fecha 05 de abril del 2001, se otorga razón al juez de segunda instancia en Casación cuando, señala que “…interpretó acertadamente el citado artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto ordenó que las utilidades canceladas por la demandada fueran consideradas salario a los fines del cálculo de las indemnizaciones que corresponden al trabajador con motivo de la terminación de la relación laboral…” (Resaltado propio, Sentencia 60. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 05 de abril del 2001, con ponencia del Magistrado Alfonzo Valbuena Cordero. Alberto Loza.V.. Maraven, S.A.)

De lo anterior, se puede concluir que las utilidades no encuadran dentro del supuesto normativo del ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), por lo que existe en la Resolución impugnada, un evidente error de apreciación el cual se encuentra totalmente separado de la interpretación que le ha dado tanto la doctrina como la jurisprudencia al concepto de salario, incluso se ha tergiversado de tal manera que el sujeto acreedor del tributo no ha considerado suficiente la contribución especial y separada a que hace referencia el ordinal 2° del Artículo 10 de la referida Ley, sobre las utilidades.

Para que se entienda mejor esta deducción se debe además recalcar que la norma a que se hace referencia no sólo debe tomarse en cuenta bajo los principios fiscales, sino también bajo los postulados laborales, toda vez que el hecho imponible se refiere a situaciones jurídicas previamente establecidas y con una interpretación uniforme doctrinal y jurisprudencial, por lo que desconocer este aspecto es incurrir tanto en el falso supuesto, como en la denominada voracidad fiscal, la cual se agrava con elemento de doble tributación.

Así es concluyente establecer, que en estos casos de falso supuesto no existe obligación tributaria por cuanto no se subsumen los hechos con el supuesto de hecho y cobrar lo que no le corresponde al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) además de un abuso de derecho y autoridad, es la exigencia de pagar lo indebido, lo cual a tenor de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es nulo de nulidad absoluta de conformidad con el Artículo 19, Numeral 3 por ser de ilegal ejecución.

El artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), que establece:

El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1)Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2) El medio por ciento (½%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por lo respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia;…

De la norma supra transcrita, se puede observar que existen dos supuestos normativos previstos en la misma, que establecen supuestos de hecho distintos: uno sobre salarios y otro sobre las utilidades, debemos de señalar que lo que corresponde a la definición de salario y de utilidades, son conceptos totalmente distintos, ya que, en el primer caso existe un elemento de habitualidad y de nexo directo con la actividad objeto del trabajo y el segundo una carga establecida por ley que formará parte del salario sólo para el cálculo de prestaciones sociales.

Se desprende entonces de lo anterior, la existencia de dos contribuciones distintas, con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, siendo la primera de ella de carácter periódico a cargo de los patronos y ejercidos por los establecimientos industriales o comerciales y que no pertenezcan ningunos a los diferentes entes políticos territoriales, cuya base imponible es determinada o establecida por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagadas a los trabajadores, calculada con una aplicación de la alícuota impositiva del dos por ciento (2%); en relación a la segunda los sujetos pasivos son los obreros y los empleados de tales establecimientos, de la cual se calcula la base imponible sobre las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores, de las cuales se le aplicará la alícuota del medio por ciento (½%), debiendo ser los patronos quienes retengan dicha alícuota por mandato expreso de la Ley.

La Jurisprudencia ha sido conteste sobre este particular, situación que llama la atención de este Órgano Jurisdiccional, en el sentido de que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), continúe contrariando al Tribunal Supremo de Justicia; así, en sentencia de fecha 5 de abril de 1994, caso Fábrica Nacional de Cementos se estableció:

Con relación al reparo fundamentado en los aportes debidos sobre utilidades, pagados por la recurrente, comparte esta Sala las argumentaciones traídas por la empresa recurrente, referidas al hecho de que aquellas no participan de las características de salario, a los fines de la Ley del Ince, por lo que resulta ilegal gravarlas conforme al 2% contemplado en el numeral 1° del artículo 10 de la referida Ley, por la sencilla razón de que la Ley contempla un gravamen de ½% de las utilidades anuales, pagadas por los obreros y empleados… de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 10 ejusdem.

Como se puede apreciar, la propia Ley del Ince distingue dos contribuciones a pagar, según se trate de salarios o demás remuneraciones, 2% con cargo a los patronos, y si se trata de utilidades, el ½% de las mismas, pagadas a los obreros y empleados, con cargo a ellos, debiendo el patrono retener y depositar estos aportes a la Caja de Instituto…

En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos los funcionarios actuantes han debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando la propia Ley de la materia establece, con toda claridad, dos alícuotas diferentes a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldo y salario, gravadas con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal y así se declara.

En el caso Vicson S.A. de fecha 18 de noviembre de la Sala Político Administrativa del más alto Tribunal se señala:

En tal virtud tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCE determinar los tributos previstos en la referida ley, he debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando su propio texto legal establece, con toda claridad al base imponible y las diferentes alícuotas para cada contribuyente, a saber 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal.

Al respecto se ratifica el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del 2% que corresponde al patrono

(Subrayado añadido por ese Tribunal).

En otro caso, Citibank Vs. Ince de fecha 1° de diciembre de 1999, con ponencia del Dr. Humberto D´ascoli Centeno, se determinó:

Al respecto, se acoge el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria y ratificado por esta Sala, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del aporte del 2% que corresponde al patrono…

Recientemente en el caso Makro Comercializadora, S.A. Vs. Ince de fecha 05 de junio de 2002, con ponencia del Dr. L.I.Z. se estableció:

“Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.”

Este último fallo fue ratificado en fecha 23 de enero de 2003, en el caso C.A. TABACALERA NACIONAL (CATANA) Vs. INCE con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero y en fecha 13 de marzo de 2003, en el caso ALIMENTOS KELLOGG, S.A. Vs. INCE con ponencia del Magistrado L.I.Z..

Por ello, con base a la pacífica doctrina de la Sala Político Administrativa y de los Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario, debemos tomar en cuenta que la obligación tributaria sólo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume en su supuesto de hecho, se particulariza, y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, a las utilidades, lo cual trae como consecuencia la inexistencia de obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el legislador y previsto en la Ley Tributaria, razones suficientes para que esta sentenciadora decrete la nulidad de la Resolución impugnada en lo que respecta a la exigencia del pago por concepto del 2% sobre las utilidades. Así se declara.

En razón de lo expuesto anteriormente, este Tribunal en relación a las demás obligaciones tributarias accesorias correspondiente al Acto Administrativo emanado de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de fecha 16 de septiembre de 2003, concernientes a las multas impuestas y los intereses moratorios, son declaradas nulos, por cuanto el acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto, todo ello en virtud de que las obligaciones accesorias siguen la suerte de la obligación principal. Así se declara.

Asimismo, este Tribunal ratifica la Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo recurrido, decretada mediante Sentencia Interlocutoria s/n de fecha 24 de septiembre de 2004, en virtud de que en el presente procedimiento se evidenció que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) incurrió en un error de apreciación puesto que concluyó que las utilidades encuadran dentro del supuesto normativo del ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), por lo que en la Resolución Nro. 2648 de fecha 16 de septiembre de 2003, esta viciada de falso supuesto, tal y como se analizaron a lo largo del presente fallo. Y así se declara.

Por todo lo antes expuesto, se declara la nulidad absoluta de los Actos Administrativos impugnados y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario. Así se declara.

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la ciudadana A.C.M., titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 3.804.221, actuando en este acto como Representante Legal de EVENTOS Y PROMOCIONES DE VENEZUELA E/P/V, C.A., Sociedad Mercantil debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de junio de 1999, bajo el Nro. 74, Tomo 35-A-Cto, Aportante INCE Nro. 025737, y asistida en este acto por el ciudadano A.J.P.L., titular de la Cédula de Identidad Nro. 12.182.866, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 76.573, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. 2648, de fecha 16 de septiembre de 2003, emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y notificada en fecha 15 de octubre del mismo año, cuyo contenido se explica por sí sola, debiendo en consecuencia dicho Instituto proceder a la emisión de un nuevo proveimiento administrativo, tomando en consideración para la determinación tributaria los términos señalados en la presente Sentencia.

Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

COSTAS PROCESALES

Se exime de Costas Procesales a la parte perdidosa por haber tenido motivos racionales para el litigio, todo según lo establecido en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los seis (06) días del mes de noviembre del año dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

LA JUEZ SUPLENTE

ABG. B.E.O.H.

LA SECRETARIA

VILMA MENDOZA JIMENEZ

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a la una de la tarde (01) p.m.

LA SECRETARIA

VILMA MENDOZA JIMENEZ

Asunto Principal: AF45-U-2003-000074

Asunto Antiguo: 2003-2243

BEOH/VMJ/mjvr.-