Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 2 de Julio de 2009

El ciudadano E.A.B.O., alegó que contra el acto contenido en el oficio Nº GCO/515, emitida en fecha veintinueve (29) de mayo de 2007, por el Gerente Canal del Orinoco del Instituto Nacional de Canalizaciones, ejerció recurso de reconsideración el cual fue declarado sin lugar, y ratificado el referido acto a tal efecto, alegó que ingresó al Instituto el 14 de marzo de 1995, desempeñándose como Jefe de Máquinas de la M/N Lucero, M/N Vigilante, R/M Pto Ordaz y Oficial de Máquinas a bordo de la Draga ICOA, que es Licenciado en Ciencias Náuticas, con el cargo de Oficial de M.I., y Jefe de Máquinas Navales, que la cláusula 20 de la Convención Colectiva, solo debe aplicarse al personal que no es oficial, que en su condición de Oficial y Capitán de Altura, está disponible las 24 horas del día, que en consecuencia los beneficios le corresponden esté o no en la unidad flotante (buque boyero, buque hidrográfico, draga).

Que con anterioridad también se le pretendió desconocer el pago de tales beneficios, pero fue dejada sin efecto la decisión mediante oficio Nº SGCO/061, de fecha 11/12/05.

Que respecto al beneficio de rotación es un “hecho notorio”, a nivel nacional e internacional que se le otorga a los oficiales y personal que labora de manera permanente en los buques, que solicita que se le restituya tal beneficio dado que debe considerarse que están efectivamente a bordo los Oficiales y Marinos “desde el momento que están a la orden de la Institución independientemente que la unidad esté navegando, fondeado, en muelle, dique u otros”.

Que de acuerdo con el Manual Descriptivo de Cargos y las funciones que cumple a bordo de las unidades como Oficial de Navegación y de Máquinas le califica como personal de a bordo y está adscrito a la División de Operaciones para ejercer labores en las unidades flotantes.

Que le corresponde el beneficio de bono nocturno de conformidad con la cláusula 9 de la Convención Colectiva.

Que mediante el acto impugnado se le pretende quitarle condiciones disfrutadas por más de 12 años, que en virtud de ser un pago reiterado y constante que se ha convertido en un derecho patrimonial del trabajador, creándosele derechos subjetivos y legítimos.

La representación judicial del Instituto Nacional de Canalizaciones, opuso como defensa previa la caducidad de la acción, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón que el recurso fue interpuesto en fecha 23/10/2007, contra el acto contenido en el oficio Nº GCO/515 de fecha 29/05/2007, y notificado éste al recurrente en esa misma fecha, habiendo transcurrido cuatro (04) meses y veintitrés (23) días desde su notificación.

Negó la procedencia de la pretensión del recurrente alegando que el cargo ejercido por éste es de Oficial de M.I., para prestar servicios en la División de Operaciones de la Gerencia Canal del Orinoco, negó lo alegado por el recurrente que por ser Oficial de los buques Lucero y Vigilante deba aplicársele el beneficio de rotación establecido en la cláusula 20 de la Convención Colectiva, porque la misma solo esta dirigida al personal que labora en las dragas autopropulsadas y al personal adscrito a la División de Operaciones, que el recurrente no labora en las dragas autopropulsadas ni pertenece al personal de la División de Control de Producción.

Negó lo alegado por el recurrente, que le corresponde boletos aéreos, de conformidad con el parágrafo primero de la cláusula 20 de la Convención Colectiva, porque su residencia se encuentra en la ciudad de Puerto Ordaz, según lo indicó en su oferta de servicios.

Negó que se le deba cancelar media hora de complemento de jornada, porque éste no labora por guardias de 8 horas, sino en jornada ordinaria de 7:30 a 12:00 m y de 1:00 pm a 4:00 pm, de lunes a viernes, es decir, siete horas y media diaria.

Negó que deba cancelársele en forma fija tres (3) horas de bono de a bordo, por cuanto este beneficio sólo es aplicable cuando pernocta a bordo de las unidades flotantes, de conformidad con la cláusula 33 de la Convención Colectiva.

Negó la procedencia de la aplicación de la cláusula 24, porque se refiere a las sustituciones de cargos y el querellante desde su contratación ha realizado labores como Oficial de M.I..

Negó la aplicación de la cláusula 9 de la Convención Colectiva, que se refiere al bono nocturno porque se le cancela al personal que trabaja por guardias, y este beneficio sólo puede ser cancelado cuando el querellante efectivamente trabaje bajo ésta condición y no puede pagársele en forma fija y permanente.

Negó el pago del beneficio de alimentación previsto en la cláusula 30, porque solo se concede a los trabajadores que laboren en las dragas autopropulsadas Guayana y Río Orinoco, y para el resto del personal que va en otras embarcaciones cuando viajan en comisiones, el Instituto Nacional de Canalizaciones les cancela viáticos.

Que tampoco le corresponde el beneficio de transporte previsto en la cláusula 28, porque este beneficio le corresponde al personal de las dragas auto propulsadas, Guayana y Río Orinoco, que el querellante es calificado como personal de tierra y tiene el beneficio de la cláusula 25, transporte para empleados.

Concluyó que al querellante no le pueden ser restituidos los conceptos reclamados, porque solo se cancelan cuando efectivamente son generados; que las actividades que según el Manual Descriptivo de Clases de Cargos le corresponde al Oficial de M.I., son los derivados de la condición de empleado de tierra cuando efectivamente sean generados.

En síntesis, la pretensión del recurrente estriba en que el Instituto Nacional de Canalizaciones, le continúe cancelando de manera fija o permanente los beneficios de rotación, suministro de boletos aéreos, alojamiento en la ciudad de Puerto Ordaz, complemento de jornada, tiempo de viaje y bono nocturno, alegando que en su condición de Oficial debe considerarse como personal de a bordo, esté o no en las unidades flotantes, en razón que se encuentra a disposición del Instituto durante las 24 horas, aunado a que tales beneficios le han sido pagado durante 12 años, adquiriendo el carácter de derechos patrimoniales y creándole derechos subjetivos. La representación judicial del Instituto Nacional de Canalizaciones negó la pretensión de restitución de tales beneficios alegando que no pueden cancelársele en forma fija o permanente, sino cuando sucedan los supuestos de hecho previstos en las cláusulas de la Convención Colectiva que generen su pago.

Del análisis de las pruebas promovidas por las partes este Juzgado considera que han sido probados los siguientes hechos:

1) Que en fecha 29/05/2007, mediante oficio Nº GCO/515, suscrito por el Gerente Canal del Orinoco del Instituto Nacional de Canalizaciones, se le notificó al hoy recurrente, que a través del tiempo adicional a los beneficios socioeconómicos ordinarios derivados de su condición de empleado de tierra, se le han otorgado beneficios que no fueron efectivamente generados como lo son rotación 14 días laborados por 14 días libres, suministro de boletos aéreos en la ruta Puerto Ordaz- Residencia- Puerto Ordaz, alojamiento en la zona de Puerto Ordaz, cancelación de media hora como complemento de jornada, cancelación de 3 horas de tiempo de viaje, fundamentando la decisión en lo siguiente:

1. Que no le corresponde el suministro de alojamiento en la ciudad de Puerto Ordaz, ni boletos aéreos, porque al ingresar fijó como residencia la ciudad de Puerto Ordaz.

2. Que en razón que no labora a bordo de las dragas autopropulsadas, ni pertenece al personal adscrito a Control de Producción, no le corresponde el beneficio de rotación establecido en la cláusula 20 de la Convención Colectiva, “(s)ólo le correspondería días libres por sábados y domingos cuando efectivamente sean trabajados con motivo de estar en comisiones de campo, de hidrografía y/o balizamiento a bordo de las unidades M/N Lucero y M/N Vigilante”.

3. Que en relación al complemento de jornada (media hora extraordinaria diurna), no le corresponde porque no labora a bordo de las dragas autopropulsadas donde el sistema de guardia implica una jornada de ocho (08) horas, sino en tierra cumpliendo horario de 7:30 a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m.

4. Que tampoco le corresponde el bono de a bordo (03 horas de tiempo de viaje), porque no labora de manera continua ni efectivamente a bordo, sino que labora en tierra y que dicho concepto le será pagado cuando se cumpla lo establecido en la cláusula 33 de la Convención Colectiva.

2) Mediante oficio Nº GCO/688, emitido el 09/07/2007, por el Gerente Canal del Orinoco, declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el recurrente y ratificó la decisión dictada el 29/05/2007, que ordenó no seguir otorgando los referidos beneficios, porque están previstos para el personal de a bordo y no de empleado en tierra, que es la condición del recurrente.

Consideró necesario aclarar que se acordó quitarle al recurrente los beneficios de rotación, suministro de boletos aéreos, alojamiento en la ciudad de Puerto Ordaz, cancelación de media hora de complemento de jornada y cancelación de 3 horas de tiempo de viaje “los cuales venían cancelándosele sin corresponderle, y no como erróneamente lo afirma el prenombrado ciudadano en su escrito recursivo, donde manifiesta que éstos conceptos le corresponden, por cuanto son derechos subjetivos”.

Que el mencionado funcionario alegó que se le desmejoró por no cancelarle el bono nocturno, que este beneficio contemplado en la cláusula 9 de la Convención Colectiva, no le corresponde por no generarlo, ya que solo se otorga al personal que trabaja por guardia, que el recurrente es personal de tierra y como tal ejerce funciones en el horario ordinario.

Reiteró “que en los casos en que se diere oportunidad de embarque, le serían cancelados los beneficios generados, por lo que mal podría el recurrente reclamar que se le siguiera manteniendo en el disfrute de los beneficios contemplados en la Convención Colectiva de empleados del Instituto Nacional de Canalizaciones, si no lo genera como tal”.

3) Asimismo se deja constancia que las pruebas promovidas por el recurrente en el lapso probatorio a los fines de demostrar el pago de los beneficios en cuestión con anterioridad al acto recurrido, no son relevantes al proceso por cuanto no fue un hecho controvertido que éstos se le venían pagando por el Instituto Nacional de Canalizaciones.

4) Cursa en el expediente copia simple de las cláusulas contenidas en la Convención Colectiva objeto de análisis en el presente recurso desde el folio 119 al 126 de la pieza principal.

En cuanto a la defensa previa opuesta por la recurrida de caducidad del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado en contra del acto contenido en el oficio GCO/515, de fecha veintinueve (29) de mayo de 2007, invocando que el mismo le fue notificado al recurrente en la fecha de su emisión e interpuso el recurso el veintitrés (23) de octubre de 2007, habiendo transcurrido los tres (03) meses previstos en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para el ejercicio del recurso, observa este Juzgado que efectivamente fue incoado el recurso contra el acto dictado el veintinueve (29) de mayo de 2007, sin embargo, en su texto se le indicó al recurrente que podía interponer dentro de los quince (15) días siguientes, recurso de reconsideración, interpuesto el recurso administrativo fue resuelto en fecha nueve (09) de julio de 2007, por el Gerente Canal del Orinoco, quien ratificó el acto primigenio; en consecuencia, el lapso de caducidad debe computarse a partir de la notificación de esta última decisión administrativa y no habiendo señalado el Instituto recurrido en dicha decisión los plazos y recursos que contra el mismo podía interponer el funcionario, el alegato de caducidad resulta improcedente. Así de decide.

Destaca este Juzgado que es criterio jurisprudencial reiterado del m.Ó.J. de lo Contencioso Administrativo, que en los casos en que el acto que causa estado sea confirmatorio del acto originario y éste contenga los mismos razonamientos o supuestos contenidos en aquel podrá entrar a conocer el fondo del recurso, partiendo del principio garantista de que los vicios respecto del acto primigenio fueron denunciados contra la decisión confirmatoria (Sala Político Administrativa, Sentencia Nº 1662, de fecha diez (10) de octubre de 2007).

En el contexto explanado, observa este Juzgado que esencialmente la controversia se resuelve en determinar si los beneficios establecidos en la Convención Colectiva referidos a rotación, suministro de boletos aéreos, alojamiento en la ciudad de Puerto Ordaz, complemento de jornada, tiempo de viaje y bono nocturno, deben ser cancelados por el Instituto Nacional de Canalizaciones, de manera fija o permanente por ser derechos adquiridos por el recurrente en su condición de Oficial, o por el contrario, como lo alega la recurrida solamente pueden ser cancelados cuando se generen los supuestos de hecho previstos en las cláusulas contractuales que los contemplan.

En tal sentido, considera necesario este Juzgado precisar que para que un derecho tenga la condición de derecho adquirido (derechos subjetivos que forman parte integrante del patrimonio) son precisas las dos notas siguientes:

1. Que sea la consecuencia de un hecho idóneo para producirlo, en virtud de las leyes del tiempo en que ese hecho se ha consumado; y,

2. Que dentro de la Ley vigente durante el hecho originario, haya entrado a formar parte inmediatamente del patrimonio de quien lo ha adquirido (Sala Político Administrativa, Sentencia Nº 1613, de fecha veintidós (22) de octubre de 2008).

Por ende los hechos que no han reunido todos los elementos precisos para integrar un supuesto jurídico relevante, son expectativas, derechos in itenere, facultades, posibilidades, pero no pueden considerarse como derechos ingresados en el patrimonio.

En el caso de autos, las cláusulas de la Convención Colectiva de Empleados del Instituto Nacional de Canalizaciones que otorgan los beneficios que alega el recurrente constituyen derechos adquiridos fijos o permanentes, son las siguientes:

En cuanto al beneficio de rotación de personal previsto en la cláusula 20 de la Convención Colectiva, dispone lo siguiente:

El Instituto otorgará al personal que labora en las dragas autopropulsadas UN (1) día de descanso en tierra por cada día laborado a bordo. Asimismo, al personal de control de producción y al personal operativo adscrito a la Gerencia de Trabajos Comerciales que laboran en las dragas de cortador o en las unidades flotantes menores, MEDIO (1/2) día de descanso en tierra por cada día laborado a bordo de las mismas. El periodo de descanso en tierra se cancelará con base al sueldo promedio.

PARÁGRAFO PRIMERO: Los empleados que laboren en unidades flotantes que se encuentren ubicadas en jurisdicción distinta al domicilio habitual del empleado, le será cubierto el costo del pasaje aéreo de ida y vuelta para el disfrute el descanso en tierra. Para los empleados que se encuentren bajo el régimen previsto en esta cláusula se les cancelará la cantidad de CIEN BOLÍVARES (Bs. 100,00) diarios por concepto de alimentación durante el período de rotación.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Las partes convienen en efectuar revisiones periódicas de los lapsos de descanso concedidos en la presente cláusula, en particular, lo relativo al personal adscrito a la Gerencia de Trabajos Comerciales.

PARÁGRAFO TERCERO: El Instituto conviene en aplicar al personal de Control de Producción de la Gerencia Canal del Orinoco que ejecute actividades de Hidrografía y Balizamiento, a partir del 01 de enero de 1999, el mismo régimen de rotación convenido en esta cláusula para el personal que labora en dragas autopropulsadas, siempre y cuando, para la mencionada fecha se encuentre en pleno funcionamiento el Sistema Automatizado de Sondeo (Ecosonda Digital, Receptores D.G.P.S. y Computadores para el Procesamiento de la Información) y el personal técnico se encuentre debidamente adiestrado y apto para el cumplimiento de la misión. Las misiones hidrográficas y de balizamiento será cumplidas con el personal determinado por el Instituto para efectuar los trabajos inherentes a esta actividad.

De la citada cláusula se desprende que el otorgamiento de un día de descanso en tierra por cada día laborado a bordo se le otorga al personal que labora en las dragas autopropulsadas, al personal de control de producción y al personal operativo adscrito a la Gerencia de Trabajos Comerciales que laboren en las dragas de cortador o en las unidades flotantes menores, en consecuencia, observa este Juzgado que el otorgamiento del beneficio está condicionado a que se produzcan tales supuestos y no como lo alega el recurrente que es un beneficio fijo ya adquirido por su sola condición de Oficial, o porque con anterioridad se le hubiere cancelado en forma reiterada. Así se establece.

Asimismo el parágrafo primero señala que los empleados que laboren en unidades flotantes que se encuentren ubicadas en jurisdicción distinta al domicilio habitual del empleado, le será cubierto el pasaje aéreo; igualmente se observa que el otorgamiento de este beneficio se encuentra condicionado a la labor en unidades flotantes que se encuentren ubicadas fuera del domicilio habitual del empleado y no como lo alega el recurrente que es un derecho permanente y adquirido por la continuidad en su pago. Así se establece.

En cuanto al bono de a bordo (03 horas de tiempo de viaje), previsto en la cláusula 33 de la Convención Colectiva, reza:

El Instituto conviene en continuar cancelando un bono de abordo equivalente a tres (03) horas de tiempo de viaje, como compensación por día efectivo de permanencia a bordo, a los empleados que laboren en las unidades flotantes, dicho pago se hará con base al sueldo del empleado.

De la citada estipulación contractual se desprende que la cancelación del bono de a bordo, es una compensación por día efectivo de permanencia a bordo a los empleados que laboren en las unidades flotantes, por ende, no es un beneficio que se otorga al empleado por el único hecho de ser calificado como Oficial, porque está condicionado a la permanencia a bordo de la unidad flotante.

Asimismo el beneficio de complemento de jornada se encuentra condicionado a que el empleado labore durante el día una jornada de ocho horas, es decir, media hora en exceso de la jornada ordinaria de siete horas y media, por ende, también en este caso el derecho nace cuando se genere el supuesto contractualmente estipulado.

Finalmente el bono nocturno se encuentra previsto en la cláusula 9 de la Convención Colectiva que dispone:

El Instituto cancelará al personal que trabaja por guardia un recargo del cincuenta por ciento (50%) cada hora por concepto de Bono Nocturno en las Jornadas de Trabajo comprendidas entre las 18:00 y las 06:00 horas. Dicho recargo será calculado en base al sueldo del empleado

.

La estipulación contractual citada condiciona el pago de dicho beneficio al personal que trabaja por guardia, en consecuencia, el derecho surge en tal supuesto y no es un derecho que ingrese al patrimonio del empleado sin que se produzca la condición necesaria para su pago. Así se decide.

En virtud de los razonamientos expuestos considera este Juzgado que el acto que determinó que “…en los casos en que se diere oportunidad su embarque, le serían cancelados los beneficios generados…”, no menoscabó derechos patrimoniales subjetivos y legítimos del recurrente, porque la procedencia del pago de los beneficios está contractualmente prevista en los supuestos de hecho en que el empleado se encuentre a bordo de las unidades flotantes, en consecuencia, este Juzgado declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano E.A.B.O., contra el acto contenido en el oficio Nº GCO/515, emitida en fecha veintinueve (29) de mayo de 2007, por el Gerente Canal del Orinoco del Instituto Nacional de Canalizaciones. Así se decide.

3. DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano E.A.B.O., contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº GCO/515, de fecha 29 de mayo de 2007, suscrito por el Gerente Canal del Orinoco del Instituto Nacional de Canalizaciones, mediante el cual se determinó que no le correspondían al recurrente los beneficios de alojamiento en la ciudad de Puerto Ordaz, suministro de boletos aéreos, rotación, complemento de jornada, ni bono de a bordo.

Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los dos (02) días del mes de julio del año 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZA

B.O.L.

LA SECRETARIA

ANNA RENATA FLORES FABRIS

Asunto antiguo Nº 11.874