Decisión nº 02-12 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 23 de Febrero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 23 de Febrero de 2012

201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-017345

ASUNTO : VP02-R-2011-000676

DECISIÓN N°002-12

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. N.G.R.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

ACUSADA: Y.J.B.A., de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 25-01-1957, de 55 años de edad, portadora de la cédula de identidad N° 5.812.332, de profesión u oficio costurera, residenciada en el Barrio Agua de Dios, calle 95, casa s/n, Sector Cañada Honda, Municipio Maracaibo, estado Zulia.

DEFENSOR PRIVADO: Abogado en ejercicio E.A.M.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 117.310.

REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada A.D.G.M., en su carácter de Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

VÍCTIMA: YARLEXIS A.R.A.. (Occisa).

DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO, EN LA MODALIDAD DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el artículo 84, ordinal 3° ejusdem.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio E.A.M.S., en su carácter de defensor de la ciudadana Y.J.B.A., contra la sentencia N° 054-11, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 28 de Julio de 2011, en la cual ese Juzgado declaró culpable a la acusada Y.J.B.A., como cómplice no necesaria, en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el numeral 3 del artículo 84 del mismo texto Penal, en perjuicio de la adolescente quien en vida respondiera el nombre de YARLEXIS A.R.Á., condenándola a cumplir la pena de SIETE (07) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Código Penal.

En fecha 31 de Octubre de 2011, se recibió la causa y se dio cuenta en Sala, de conformidad con el sistema de distribución, designándose ponente a la Dra. N.G.R., a los fines de su estudio y dictamen de la decisión correspondiente.

Admitido el recurso interpuesto en fecha 16 de Noviembre de 2011 por esta Sala de Alzada, se procedió a fijar la audiencia oral de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, acto que se llevó a efecto en fecha 16 de Enero de 2012, con la presencia del Profesional del Derecho E.A.M.S., la ciudadana Y.J.B.A., quien fue trasladada desde la Cárcel Nacional de Maracaibo y la ciudadana Y.D.C.Á.Q., en su carácter de progenitora de la víctima, asimismo se dejó constancia de la incomparecencia de la Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, no obstante que se encontraba debidamente notificada, tal como se evidencia en el folio 605 de la causa.

En fecha 08 de Febrero de 2012, se reasigna la ponencia del presente asunto a la Jueza EGLEE RAMÍREZ, en virtud del permiso por cuidados maternos, otorgado a la Jueza N.G.R., en tal sentido, y por auto de fecha 10 de Febrero del presente año, se ordenó la refijación de la audiencia oral y pública en la presente causa, para el día 23 de Febrero de 2012, no obstante, en virtud de la incorporación de la Jueza Profesional Dra. N.G., el día 22 de Febrero de 2012, se deja sin efecto, la realización de la audiencia, y se procede a dictar la decisión correspondiente.

Visto el recurso interpuesto, así como el escrito de contestación al mismo, y escuchados los argumentos de la defensa, en la audiencia oral celebrada el día 16 de Enero de 2012, la Sala procede a resolver dentro del lapso de ley, previo a las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE LA CIUDADANA Y.J.B.A.C.

El profesional del Derecho E.A.M.S., en su carácter de defensor de la ciudadana Y.J.B.A., interpuso su recurso de apelación en los siguientes términos:

Como primer punto, argumenta la defensa, la violación del numeral 1 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que existe violación de la tutela judicial efectiva y al debido proceso, por cuanto el Tribunal Séptimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 03 de febrero de 2011 pronunció la dispositiva condenatoria en contra de la ciudadana Y.J.B.A., y no es sino hasta la fecha 28 de Julio de 2011, que es publicada la sentencia por el Juez profesional J.D.V..

Como segundo punto, argumenta la defensa la violación del numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por adolecer la sentencia recurrida de ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, por incumplimiento de los numerales 3 y 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el fallo en los fundamentos de hecho y de derecho, y muy específicamente en el capítulo referente a la determinación precisa y circunstanciada que el Tribunal estimó acreditados, simplemente se limita a realizar una enumeración de los elementos probatorios que fueron incorporados al debate, sin señar expresamente los fundamentos y las razones jurídicas por las cuales se condena a su representada.

Como tercer punto, esgrime el apelante, que la recurrida aprecia y valora para condenar a su defendida, las actas de entrevistas efectuadas por la Fiscalía del Ministerio Público a los testigos que rindieron sus testimonios por ante ese organismo durante la fase investigativa, es decir, el Juzgador apreció y valoró elementos de convicción recabados durante la investigación, sin que la defensa interviniera en tales entrevistas, por lo tanto, estima que dichas pruebas son totalmente ilícitas, y violan el derecho a la defensa, ya que no se ejerció el debido control sobre las mismas.

En el cuarto particular alega el impugnante que existe violación del numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la defensa en la audiencia preliminar interpuso una excepción, referida a unas pruebas solicitadas por ante la sede de la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público, donde peticionó al Ministerio Público que oficiara a la compañía de telefonía celular Movistar, con el fin de verificar si entre los números de teléfonos aportados por la defensa y los números de la progenitora de quien en vida respondiera el nombre de YARLEXIS A.R.A., se había realizado un cruce de llamadas que corroboraran la versión de la víctima, en las que involucran a la acusada de autos, evidenciándose que la Vindicta Pública, no realizó las pruebas que requirió el representante de la acusada en tiempo hábil, situación que denuncia que no fue verificada por la recurrida y mucho menos por el Juez que publicó la sentencia.

Como quinto punto, manifiesta el recurrente que existe violación del numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por incurrir el Juez A quo en la violación a la Ley por errónea aplicación del artículo 406 ordinal 1° del Código Penal.

Esgrime la defensa privada, que la ciudadana Y.J.B.A., no le efectuó ningún disparo a quien en vida respondiera el nombre de YARLEXIS A.R.A., argumentando el recurrente, que en el supuesto que su defendida hubiese prestado su consentimiento para que el homicida encontrara a la víctima, ella no podía saber cuales eran las intenciones reales del ciudadano que la buscaba, y los progenitores de la víctima manifestaron que la ciudadana Y.B. los había engañado cuando les dio una información errónea de quienes eran las personas que sabían del paradero de los homicidas del ciudadano M.G., no existiendo pruebas que la involucren con los hechos narrados por los progenitores, por lo tanto, no habiendo sometido con arma de fuego la acusada de autos a la víctima, y no estando presente al momento de cometerse el homicidio en contra de la ciudadana YARLEXIS RENGIFO, cómo podría ser declarada su complicidad no necesaria, sino realizó ninguna conducta antijurídica para que se cometiera el homicidio.

Finaliza el recurrente, solicitando que se declare la nulidad absoluta de la sentencia recurrida y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público por ante un Tribunal de Juicio distinto al que emitió la decisión impugnada, haciendo uso de las facultades legales que les confiere el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

La Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, A.D.G.M., procedió a dar contestación al recurso interpuesto de la manera siguiente:

Refiere en el primer punto de su escrito de contestación, que el recurrente alega que el Juez A quo incurrió en violación del numeral 1 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio, la cual fundamentan de la siguiente manera:

“...PRIMERA DENUNCIA... Ciudadanos Magistrados, Es (sic) de vital importancia esta denuncia en cuanto a la violación de la tutela judicial efectiva y al debido proceso cuando la ciudadana Juez presidenta del Tribunal Septimo (sic) de Juicio en fecha 03 de febrero (sic) de 2011 fue pronunciada (sic) una dispositiva condenatoria en contra de la ciudadana Y.J.B.A., se acogio (sic) a la norma del articulo (sic) 365 que establece que “…La publicación de la sentencia se llevará a cabo, a más tarda, dentro de los diez días posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva”…lo cual es un lapso perentorio y no fue publicada la sentencia sino hasta la fecha 28 de julio (sic) por el doctor J.D. (sic) VILLASMIL, retardo una lesión (sic9 y vilo (sic) flagrantemente el debido proceso, a (sic) la tutela judicial efectiva…”.

La Representante de la Fiscalía manifiesta, que la defensa privada trata de advertir la violación de principios rectores del debido proceso, por parte del Juez A quo, en razón de haber publicado el texto íntegro de la sentencia fuera del término previsto en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, además indica que tal situación violentó la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; pero esta denuncia es totalmente infundada, puesto que no se violentó ninguno de los principios y normas relativas al debido proceso, ya que el juicio se realizó con estricto cumplimiento de las formalidades legales previstas en la norma para esta etapa, en audiencias orales y públicas sucesivas, las pruebas fueron controladas por cada una de las partes y por la Jueza; lo que conllevó a que se produjera la sentencia objeto de impugnación, es decir, contrariamente al fundamento del primer alegato recursivo, se cumplió con la tutela judicial efectiva, ya que las partes tuvieron acceso al órgano jurisdiccional, para hacer valer sus derechos e intereses, y obtener una decisión pronta y oportuna.

La Vindicta Pública observa que no puede considerarse que la recurrida incurrió en denegación de justicia o retardo, al no poder publicar la sentencia en los diez días que establece el artículo 354 de la norma penal adjetiva, ya que la dispositiva del fallo, así como parte de la motivación que conllevó al pronunciamiento de la sentencia condenatoria, fue del conocimiento de las partes en la audiencia de conclusión del juicio oral y público, evidentemente, no es sino a partir de la publicación del texto íntegro de la sentencia, que comienza a correr el lapso para la interposición del recurso de apelación contra la decisión que no le favorezca a alguna de las partes involucradas en la controversia, por lo que la obligación del Juez A quo, al no poder cumplir con el término previsto en la norma adjetiva para la publicación de la decisión, en razón de haberse realizado el juicio en fecha cercana a la rotación anual de los jueces y funcionarios de los circuitos judiciales del país, en cumplimiento de la normativa prevista en el artículo 106 del Código Orgánico Procesal Penal, era notificar a las partes para que pudieran ejercer su derecho a recurrir, y en este caso se cumplió con la debida notificación de la publicación del fallo.

En el particular segundo de su escrito, argumenta la Vindicta Pública, que el recurrente fundamenta su recurso en la falta de motivación de la sentencia, lo cual se encuentra previsto en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, pretendiendo hacer una falsa apreciación, por su inconformidad con el contenido de la sentencia, observándose que ni siquiera indica en que funda el referido motivo de impugnación.

Seguidamente la Fiscalía manifiesta que en el debate oral y público, se logró apreciar, con la recepción de las declaraciones de peritos, expertos y testigos presenciales, así como con las pruebas documentales consignadas, que en efecto, con todo ese acervo probatorio, aunado al análisis detallado realizado por el Juez, se encontraba establecido el hecho punible, y esto forma parte del proceso de valoración que debe realizar el Juez A quo para determinar de forma clara y precisa el hecho acreditado en el juicio, por ello, de manera acertada dejó sentado el Tribunal de Instancia en su decisión, los hechos que dio por acreditados y el precepto jurídico aplicable al caso en concreto.

Igualmente expone el Ministerio Público, que el Juez de Instancia, realizó un análisis de todos y cada uno de los elementos probatorios llevados en el juicio, aplicando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, logrando determinar de manera fehaciente el hecho objeto del proceso, cumpliendo de este modo con la garantía establecida en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, de apreciar las pruebas conforme a su sana critica.

La Fiscal también observó que el recurrente, cuando alega que la decisión carece de motivación, no indica de manera expresa, donde se encuentra la presunta falta de motivación; por el contrario, pretende hacer ver que la recurrida sólo menciona los nombres de los testigos, y sus exposiciones, cuando claramente el Tribunal de Instancia, discrimina cada una de las pruebas tanto testimoniales como documentales, evidenciándose en el texto de la sentencia, que además el Juzgador adminicula cada una de éstas, dejando claramente establecida la responsabilidad penal de la acusada, como CÓMPLICE NO NECESARIA en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 84 numeral 1 en concordancia con el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente quien en vida respondiera al nombre de YARLEXIS RENGIFO ALVAREZ.

En el tercer punto de la contestación al recurso de apelación, la Representación Fiscal indica que no le asiste la razón al recurrente, en lo que se refiere a la violación a la ley por quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, por cuanto la Vindicta Pública señala que en fecha 14-10-09 en la fase de investigación, la defensa solicitó algunas diligencias de investigación por ante la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, entre las cuales solicitó la relación de llamadas telefónicas del número móvil perteneciente a la ciudadana Y.J.B., siendo proveídas por esa representación Fiscal conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, información que fue recibida el día 03-12-09, antes de la realización de la audiencia preliminar, la cual se llevó a efecto el día 10-12-09, es decir, que el resultado de dicha diligencia fue recibida dentro del lapso para su promoción, no obstante dicha promoción no fue realizada por la defensa.

Como cuarto punto, manifiesta la Fiscal del Ministerio Público con respecto a la presunta violación de la ley por errónea aplicación de una norma, denunciada por el recurrente, que el Juez A quo aplicó correctamente la norma procesal, ya que los hechos, objeto y materia del juicio estaban relacionados con la acción específica de colaborar con las personas que buscaban a la adolescente, indicándoles quien era la joven testigo de un homicidio ocurrido en la residencia de la acusada de autos, para que éstos se la llevaran y posteriormente le dieran muerte; y claramente establece en la sentencia el Juez de Primera Instancia que la acusada de autos participó como cómplice no necesaria de los autores materiales del Homicidio Calificado.

Finaliza la Representación Fiscal, solicitando que el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada Abogado E.M.S., defensor de la penada Y.J.B. sea declarado SIN LUGAR, y en consecuencia se confirme la decisión recurrida.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

La Sala procedió al análisis de los alegatos planteados tanto en el recurso de apelación interpuesto por la defensa, como en el escrito de contestación presentado por la Representación Fiscal, así como también realizó un estudio exhaustivo de las actas que integran la causa, a los fines del dictado de la decisión que corresponde, realizando las siguientes consideraciones:

Con relación al primer punto del escrito recursivo, en el cual denuncia el recurrente la violación del numeral 1 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se encuentra referido a la vulneración de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio, por cuanto la Jueza Presidenta del Tribunal Séptimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 03 de Febrero de 2011, pronunció una dispositiva condenatoria en contra de la ciudadana Y.J.B.A., acogiéndose al artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, para la publicación del texto íntegro del fallo, no obstante la sentencia no fue publicada sino hasta el día 28 de Julio de 2011, por el Juez J.D.V., retardo que en criterio de la defensa lesionó y violó el debido proceso y la tutela judicial efectiva; estiman quienes aquí deciden, pertinente señalar al impugnante lo siguiente:

El artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, permite al Tribunal de Juicio que conozca el proceso penal, publicar en forma diferida la sentencia correspondiente al finalizar la audiencia de juicio oral y público, cuando el asunto debatido sea complejo o la hora no permita que el Juzgado dicte en forma íntegra, la decisión respectiva con su parte narrativa, motiva y dispositiva. En este caso la publicación de la sentencia se llevará a cabo, a más tardar, dentro de los diez (10) días posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva.

Dentro de ese lapso, en principio, el Tribunal debe publicar su decisión, dado que: “…en materia procesal el legislador ha creado lapsos procesales para que se lleven a cabo actuaciones procedimentales, y al establecer esos términos consideró que ellos eran aptos para que se pudieran realizar las actuaciones, lo que incluye las sentencias a dictarse en las causas, dentro del proceso signado por el principio de celeridad”. (Sentencia N° 635, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26-04-05, ponente Magistrado Arcadio Delgado Rosales).

No obstante, lo anteriormente expuesto, puede suceder que la sentencia íntegra no sea publicada dentro del lapso de los diez (10) días, previstos en la norma in comento y en tal sentido resulta necesario plasmar los siguientes extractos jurisprudenciales:

…la omisión de la publicación en forma alguna invalida las resoluciones y sentencias emanadas del tribunal, únicamente suspende los lapsos para pedir aclaratorias, ampliaciones o interponer los recursos a que hubiere lugar, correspondiendo la realización de dicho acto (publicación) al juez (tribunales unipersonales) o al presidente (tribunales colegiados) y el secretario se limita a dar fe del día y la hora en que se llevó al cabo

. (Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26-02-04, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo).(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 412, de fecha 02 de Abril de 2001, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, dejó sentada la siguiente posición:

…aduce el accionante que la nueva convocatoria para el debate oral y público resulta atentatorio a la garantía del debido proceso y a la inmutabilidad de la cosa juzgada, y la sentencia debió ser publicada en la oportunidad fijada por la juez suspendida, debiendo por tanto el tribunal, a sabiendas de que las partes requerían el documento para analizarlo, proceder a publicarlo en el menor tiempo posible y poder así hacer uso, si fuere el caso, de su derecho al recurso de apelación; mientras que el juez accionado aduce que su decisión se hizo ajustada a derecho por cuanto la sentencia que pronunciara la entonces juez Lilian Quevedo Marín, quedó sin efecto debido a que la misma fue suspendida cautelarmente de su cargo, días después de dictar sólo la parte dispositiva de la sentencia…

…visto que el juez que pronunció la sentencia presenció ininterrumpidamente el desarrollo del debate oral; visto igualmente que se difirió su publicación para los diez días siguientes, y visto que el acta de debate donde se absolvió al ciudadano A.C.G., por la comisión de los delitos de difamación agravada continuada e injuria agravada continuada, recoge las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes, así como el contenido de los elementos probatorios obtenidos de conformidad con la ley y pertinentes según la naturaleza del delito enjuiciado, los cuales el tribunal estimó acreditados, ha debido el órgano jurisdiccional, como garante de los principios que rigen el proceso penal, sea cual fuere su titular, haber producido la sentencia in extenso dentro de los diez días posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva, la cual en ningún caso, podría diferir de aquélla. Lo contrario, ordenar la celebración de un nuevo juicio oral y publico, resulta atentatorio contra la garantía del debido proceso, y contra la garantía del principio non bis in ídem, previsto en el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

…La falta temporal o absoluta del juzgador para producir la sentencia in extenso, no invalida los actos procesales celebrados durante el debate oral, donde está incluido el acto de deliberación; acto conformado por el conjunto de operaciones intelectuales del tribunal, mediante las cuales se construyen la solución jurídica del caso y se opta por una de las hipótesis de hechos probables, mediante la valoración de las pruebas. La sentencia comprende una serie de actos formales, los cuales comienzan con la clausura del debate oral y culmina con su publicación. Por ello, si la publicación del fallo in extenso no ha ocurrido, en virtud de la decisión adoptada por el juez…ello no significa, en modo alguno, que la decisión nuclear de la sentencia pueda ser afectada por la falta oportuna de publicación del texto extendido. De allí la exigencia por parte del legislador a los efectos de garantizar la tutela judicial efectiva, de que concluido el debate oral y luego de la deliberación por parte del juez o jurado, se lea su dispositiva en presentencia de las partes, con lo cual quedan notificadas. En esos casos, las actas del proceso junto con la documentación aportada por las partes y el acta de debate oral, se integran para constituir la decisión del proceso.

En consecuencia, al ordenarse la celebración de un nuevo juicio oral se quebrantaron, en los términos expuestos, la garantía del debido proceso, la cosa juzgada y el principio de non bis in ídem, consagrados en el artículo 49 de la Constitución vigente…

. (Las negrillas y el subrayado son de la Sala).

Criterio que fue reiterado, mediante decisión N° 806, de fecha 05 de Mayo de 2004, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

…la sentencia fue pronunciada por la juez que presenció el debate oral; por tanto, su publicación es imprescindible para el cumplimiento de los extremos a que se contrae el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al contenido de la sentencia definitiva. El Estado, a través del órgano jurisdiccional penal ya emitió su decisión, en este caso, absolutoria. Por lo tanto, en caso de producirse falta temporal o absoluta del juez unipersonal de juicio que ha ordenado la publicación de la sentencia in extenso para dentro de los diez días siguientes a su pronunciamiento, debe el nuevo juez, con base al contenido del acta del debate oral y las demás actas del expediente cumplir con lo requerido por la norma adjetiva antes citada…

. (Las negrillas y el subrayado son de la Sala).

La misma Sala, en sentencia N° 640, de fecha 24 de Abril de 2008, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, mantuvo el criterio precedentemente plasmado:

…Así pues, como puede evidenciarse la decisión en extenso, en casos como éste, donde ya existe un dispositivo, puede declararla un Juez distinto al que falló en la oportunidad del debate, ya que la inmediación es necesaria con respecto a la decisión que se emite al terminar el debate recogida en un acta, pero no con relación a la decisión en extenso, si el Juez que dictó el primer fallo en la audiencia, falta temporal o absolutamente con relación a su condición de Juez.

Como se mencionó en la decisión antes indicada, la celebración de un nuevo juicio oral quebranta, no sólo los derechos al debido proceso, la cosa juzgada y el principio de non bis in idem, consagrados en el artículo 49 de la Carta Magna, sino también el principio de la celeridad procesal que debe regir en todo proceso, pero con más rigor en materia penal donde se encuentra en juego la libertad personal de los ciudadanos…

. (Las negrillas son de la Sala).

Consideran quienes aquí deciden que por todo lo anteriormente explanado, no le asiste la razón a la defensa, Abogado E.M.S., el cual indica que en el caso bajo estudio se violentaron normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio, ya que de conformidad con los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, los cuales han sido reiterados hasta la actualidad por nuestro M.T., el Juez de Juicio, Dr. J.D.V., debió tal como lo hizo, en aras de garantizar la economía procesal, así como los principios que rigen el proceso penal, publicar in extenso la sentencia con base a las actas de debate, el texto íntegro de la sentencia condenatoria en la causa seguida a la ciudadana Y.J.B.A., cuyo dispositivo fue emitido por la Jueza M.E.P.S., adicionalmente evidencian quienes aquí deciden que en el presente asunto no se conculcó el debido proceso ni la tutela judicial efectiva, ya que el juicio, tal como lo afirma el Ministerio Público, se realizó bajo el cumplimiento de las formalidades legales previstas para esta etapa procesal, las pruebas fueron controladas por las partes y el Juez, y adicionalmente, los lapsos permanecieron intactos para que el recurrente pudiera ejercer los recursos que le confiere el ordenamiento jurídico venezolano.

Por lo que de conformidad con todo lo anteriormente explicado, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, consideran que lo ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR, este primer particular del escrito recursivo, al no evidenciarse las violaciones de rango constitucional planteadas por la defensa de la ciudadana Y.J.B.A.. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al segundo punto del recurso de apelación, en el cual plantea el apelante la falta de motivación del fallo, por cuanto en su criterio la sentencia condenatoria, infringe el contenido de los ordinales 3° y 4° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Juzgador se limita a realizar una enumeración de los elementos probatorios que fueron incorporados al debate, sin señalar expresamente los fundamentos de hecho y de derecho, y las razones jurídicas por las cuales se condenó a su representada.

En primer lugar, resulta necesario trae a colación extractos de la sentencia, específicamente, del capítulo denominado “DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS”:

…De las pruebas, validamente recibidas en la Audiencia (sic) de Juicio Oral y Público (sic), apreciadas por este Juzgado Séptimo de Primera Instancia Penal en funciones de Juicio constituido en forma Unipersonal, de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 22 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Juzgado Séptimo de Juicio, que quedó plenamente demostrado, sin que medie duda alguna, que El (sic) día 1 de abril de 2009, aproximadamente a las 4:00 p.m, cuando la adolescente Yarlexis A.R.Á. se encontraba en su casa de habitación ubicada en el Barrio Cañada Honda, calle 95, casa 48-60 Parroquia Cacique Mara, en compañía de su madre la ciudadana Y.d.C.Á.Q. y de unas primas de nombre Lisdany López y Lismary López, en ese momento se apersonó la ciudadana Y.J.B.A., solicitando a la ciudadana Lisdamy López que le activara una tarjeta telefónica a su teléfono procediendo a realizar una llamada telefónica luego de lo cual se sentó justo al lado de la adolescente Yarlexis A.R.Á., con quien estuvo conversando en el patio de la vivienda, transcurridos unos minutos ingresaron a dicha vivienda unos ciudadanos portando armas de fuego, uno de los cuales quedó identificado como Brenso E.M., y bajo amenazas de muerte se llevaron a la adolescente, luego de unas horas, la ciudadana Y.d.C.Á.Q., madre de la adolescente Yarlexis A.R.Á., logró comunicarse con los captores vía telefónica a través del teléfono de su hija quienes le solicitaban información sobre los sujetos que unos días antes habían cometido el homicidio del ciudadano M.G. en la casa de la ciudadana Y.J.B.A. en presencia de la hoy occisa Yarlexis A.R.Á.; igualmente quedó demostrado que la acusada Y.J.B.A., condujo a los captores a la vivienda de la hoy occisa manifestándoles que la adolescente Yarlexis A.R.Á. tenía conocimiento sobre el paradero de los individuos que tres días antes le quitaron la vida a M.G. en la casa de la acusada; quienes al llegar a la vivienda de la víctima, la tomaron en forma inequívoca, se la llevaron para luego quitarle la vida con múltiples heridas producidas por arma de fuego…

…Ahora bien, este Juzgado Séptimo de Primera Instancia Penal en funciones de Juicio constituido en forma Unipersonal, luego de haber a.t.y.c.u. de las pruebas, validamente recibidas en la Audiencia (sic) de Juicio Oral y Público (sic), apreciadas por este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el (sic) Artículo (sic) 22, 197, 198 y 361 del Código Orgánico Procesal Penal, considera la conducta desplegada por la ciudadana Y.J.B.A., el día 1 de abril de 2009, aproximadamente a las 4:00 pm, en la casa de habitación de quien en vida respondiera al nombre de Yarlexis A.R.Á., ubicada en el Barrio Cañada Honda, calle 95, casa 48-60 Parroquia Cacique Mara, en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, configuran la comisión del delito de Cómplice No Necesaria, en la comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el numeral 1°(sic) del artículo 406 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el numeral 3°(sic) del artículo 84 del mismo texto penal, cometido en perjuicio de la adolescente quien en vida respondía al nombre de Yarlexis A.R.Á., y en consecuencia declara: 1.- CULPABLE a la ciudadana Y.J.B.A. por su participación, como Cómplice No Necesaria, en la comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el numeral 1° (sic) del artículo 406 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el numeral 3° (sic) del artículo 84 del mismo texto penal, cometido en perjuicio de la adolescente quien en vida respondía al nombre de Yarlexis A.R.Á. y la condena a cumplir la pena de Siete (7) Años y Seis (6) Meses de Prisión…

. (Las negrillas son de la Sala).

Una vez plasmado el anterior extracto de la recurrida y en aras de dar respuesta a este particular segundo del escrito recursivo, en el cual se alega la falta motivación del fallo, los miembros de este Órgano Colegiado, traen a colación lo expuesto por el autor F.C.B., extraído de la ponencia “La Nulidad de la Sentencia por Inmotivación”, de la profesora M.I.P.D., contenida en el texto “Pruebas, Procedimientos Especiales y Ejecución Penal, pág 124”:

…la motivación de una resolución judicial supone una justificación racional, no arbitraria, de la misma, mediante un razonamiento no abstracto sino concreto. Esta justificación deberá incluir:

a) El juicio lógico que ha llevado a seleccionar unos hechos y una norma.

b) La aplicación razonada de la norma.

c) La respuesta a las pretensiones de las partes y a sus alegaciones relevantes para la decisión

. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de Noviembre de 2007, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, estableció:

Motivar es realizar una explicación detallada y concordada de los fundamentos de hecho y de derecho determinados en el debate, de las condiciones que determinan la culpabilidad del acusado, los elementos probatorios aportados y valorados para su tipificación, los elementos descartables y las circunstancias de la acción, culpabilidad y punibilidad de la conducta asumida por el infractor, pues tales condiciones soportan el fin de la resolución judicial…

.

La misma Sala, mediante decisión N° 38, en fecha 15 de Febrero de 2011, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, señaló lo siguiente:

…Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario…

. (Negritas de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1047, de fecha 23 de Julio de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, determinó con respecto a la motivación de las resoluciones judiciales, lo siguiente:

…La exigencia constitucional de que sean expresadas las razones fácticas y jurídicas de que se sirvió el juzgador para concluir en el silogismo judicial adoptado, garantiza tanto a la colectividad como a los sujetos procesales que conozcan las razones que fundaron lo resuelto, y permite que se controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, y así evitar la arbitrariedad o capricho judicial, capaz de causar indefensión judicial.

Asimismo, debe tenerse presente que por mandato del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, por lo que toda sentencia emanada de la jurisdicción debe ser motivada en razón al derecho y la justicia, máxime en el campo penal, en el que los bienes jurídicos afectados por su elevado contenido ético y humanístico no son objeto de medición material; lo cual obliga a que la motivación como regla procesal, sea “suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho o la arbitrariedad”; lo contrario vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. Sentencia N° 2.465/2002, recaída en el caso).

El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que las decisiones del tribunal deben ser emitidas mediante sentencias o autos fundados so pena de nulidad; y ello es así por cuanto el juzgador debe ofrecer a las partes la motivación de la sentencia como solución a la controversia; eso sí, una solución racional, clara y entendible que no dé lugar a duda en el ánimo de los justiciables del porqué se arribó a una determinada solución en el caso planteado; máxime cuando el sistema de la sana crítica contenido en el artículo 22 eiusdem exige a los jueces la estimación y valoración de todas y cada una de las pruebas, así como la necesidad de su análisis, comparación y concatenación de ellas entre sí, para establecer la verdad de los hechos dados por probados y lograr así la realización de la justicia mediante la aplicación del derecho.

De igual modo, esta Sala ha establecido en anteriores oportunidades, y aquí lo reitera, que la falta de motivación de la sentencia constituye un vicio que afecta el orden público, “ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social (vid. Sentencia del 24 de marzo de 2000, recaída en el caso: J.G.D.M.U. y otros).

Así entonces, el juzgador de instancia para establecer los hechos debe valorar las pruebas incorporadas legalmente con base a la sana crítica, esto es, aplicando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia, conforme lo dispone el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal; permitiendo así abordar finalmente un hecho dado por probado o por acreditado, o por el contrario la inexistencia del mismo, sea porque, no se demuestre su ejecución, o porque surge la duda razonable de la comisión del delito o delitos acusados, lo contrario supone silenciar los medios de prueba convirtiendo esta exigencia constitucional en una labor aislada separada o aislada del proceso que conduce al vicio de inmotivación…

. (Negritas de esta Alzada).

Criterio que fue reiterado, mediante decisión N°407, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de Abril de 2011, con ponencia de la mencionada Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se determinó:

…La Sala reitera que la exigencia en la motivación de las sentencias o autos es un elemento de la tutela judicial efectiva, habida cuenta de la importancia fundamental que el establecimiento de los hechos dados por probados tienen en el ámbito del derecho penal, de lo contrario, la decisión luciría arbitraría y no, como corresponde, producto de la potestad de juzgamiento…

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Ahora bien, al adecuar los criterios tanto doctrinarios como jurisprudenciales anteriormente expuestos al caso de autos, y una vez realizado un estudio exhaustivo de la sentencia apelada, estiman quienes integran este Órgano Colegiado, que no se corresponden los alegatos esgrimidos por el accionante con la realidad planteada en la decisión, pues puede constatarse en la recurrida los hechos dados por probados, así como las circunstancias que los rodearon y que dieron por demostrado la comisión del delito imputado a la ciudadana Y.J.B.A., además el fallo contiene una parte narrativa conformada por aquellos aspectos referidos a las partes integrantes de la causa y la descripción tanto de los hechos y circunstancias objeto de juicio; una parte motiva conformada por los puntos denominados: “Análisis y Valoración de las Pruebas Recepcionadas en la Audiencia de Juicio Oral y Público”, “Determinación Precisa y Circunstanciada de los Hechos que el Tribunal estima Acreditados” y “Fundamentos de Hecho y de Derecho que Motivaron la Decisión”, por lo que esta parte de la decisión contiene materialmente razonamientos en los cuales sustenta su dispositiva, realizando todas las consideraciones de racionalidad y congruencia relacionados con los elementos de convicción sobre los cuales hace juicio de valoración, adecuando los hechos a los preceptos legales establecidos en ella; y finalmente tiene el cálculo de la pena a imponer y una parte dispositiva donde deja demostrado el veredicto, al cual llega el Tribunal.

Igualmente evidencian quienes aquí deciden, que el Sentenciador procedió debidamente al análisis de los elementos recabados durante la audiencia oral y pública, y a su apreciación, según la razonada convicción, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, es decir, procedió a su valoración conforme a lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriendo y transcribiendo las declaraciones de la progenitora de la adolescente hoy víctima en la presente causa, ciudadana Y.D.C.Á.Q., de las funcionarias B.M.H. y S.G.C., de las ciudadanas LISMARY E.L.S. y LISDAMY L.S., de los funcionarios F.S. y M.Á.B., del ciudadano A.A.R., así como procedió a la valoración de la experticia de reconocimiento tricológico, la experticia hematológica, la inspección de cadáver y la necropsia de ley, la declaración sin juramento de las ciudadanas Y.J.B.A., de los niños YAIREN CAÑIZALEZ, R.C., y de la adolescente YERINETH ESCAÑO, la declaración de los ciudadanos ALIDES M.T.M., E.R.P. y L.E.I., así como también valoró las diversas actas de investigación penal y el acta de inspección técnica del sitio, considerando convincentes los testimonios, indicando que los mismos coinciden y se complementan respecto de las circunstancias como se produjeron los hechos y el tiempo y lugar en que ocurrieron, así como también el Juzgador le asignó un valor probatorio a las pruebas documentales promovidas por el Ministerio Público.

En armonía con lo anteriormente explicado, y en aras de ilustrar que efectivamente el Sentenciador apreció los medios probatorios aportados en el juicio oral y público, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente plasmar, la valoración que le dio a algunas de las testimoniales evacuadas en el desarrollo del debate, entres las cuales pueden destacarse:

…La declaración de la ciudadana Y.d.C.Á.Q., ofrece plena credibilidad a este Juzgado Séptimo de Juicio, por cuanto al ser adminiculada con las con las (sic) declaraciones de la ciudadanas Lismary E.L.S., Lisdamy E.L.S., del ciudadano A.A.R.P., de la niña Yairen J.C.Á. y el n.R.C.; así como las declaraciones de los funcionarios M.Á.B.A. y Yolyin A.B.R. y de la Médica Anatomopatóloga S.G.C., demuestran a este Tribunal (sic) el día 1 de abril (sic) de 2009, aproximadamente a las 4:00 pm, dos sujetos uno de los cuales fue identificado como Brenso E.M. (sic), portando arma de fuego ingresaron a la casa de habitación ubicada en el Barrio Cañada Honda, calle 95, casa 48-60 (sic) Parroquia Cacique Mara, y se llevaron a la adolescente Yarlexis A.R.Á., quienes vía telefónica le informaron a la progenitora de la víctima que sólo querían saber donde estaba el sujeto que, unos días antes, había dado muerte a M.G. en la casa de la acusada Y.B. y que estaban molestos porque la acusada los había engañado; e igualmente demuestra que, en esa misma fecha, la acusada Y.B. le comunicó a la testigo que a su hija se la había llevado Brenso y que no le harían daño, siendo localizada el día 2 de Abril de 2009 sin signos vitales y con múltiples heridas por arma de fuego en el Sector El Palotal de esta ciudad…

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…La declaración de la funcionaria B.M.H., señala que las muestras extraídas de los restos de uñas y de la vestimenta de la hoy occisa dieron resultado positivo para la sustancia hemática O positivo, lo cual fue el resultado del procedimiento detallado en la audiencia por la experta en razón de lo cual ofrece total credibilidad a este Juzgado Séptimo de Juicio, por cuanto al ser adminiculada con la declaración de la ciudadana Y.d.C.Á.Q. y de la Médica Anatomopatóloga S.G.C., así como las declaraciones así como las declaraciones (sic) de los funcionarios M.Á.B.A., Yolyin A.B.R., demuestra a este Tribunal sin que medie duda alguna, que el día 2 de abril (sic) de 2009 fue localizado en el Sector El Palotal el cuerpo sin vida de la adolescente quien en vida respondiera al nombre de Yarlexis A.R.Á. el cual presentaba múltiples heridas causadas por arma de fuego…

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… La ciudadana Lismary E.L.S., manifestó estar presente en el momento en que los dos individuos se llevaron a su prima la adolescente Yarlexis A.R.Á., por lo que su declaración ofrece credibilidad a este Juzgado Séptimo de Juicio por cuanto al ser concatenada con las declaraciones de las ciudadanas Y.d.C.Á.Q., Lisdamy E.L.S., del ciudadano A.A.R.P., de la niña Yairen J.C.Á. y el n.R.C.; así como las declaraciones de los funcionarios M.Á.B.A., Yolyin A.B.R. y de la Médica Anatomopatóloga S.G.C., demuestran a este Tribunal (sic) el día 1 de Abril de 2009, aproximadamente a las 4:00 p.m. dos sujetos uno de los cuales fue identificado como Brenso E.M. (sic), portando arma de fuego ingresaron a la casa de habitación ubicada en el Barrio Cañada Honda, calle 95, casa 48-60, Parroquia Cacique Mara, y se llevaron a la adolescente Yarlexis A.R.Á., quienes vía telefónica le informaron a la progenitora de la víctima que sólo querían saber dónde estaba el sujeto que, unos días antes, había dado muerte a M.G. en la casa de la acusada Y.B. y que estaban molestos porque la acusada los había engañado; e igualmente demuestra que, en esa misma fecha, la acusada Y.B., le comunicó a la ciudadana Yasmín que a su hija se la había llevado Brenso y que no le harían daño, siendo localizada el día 2 de abril (sic) de 2009 sin signos vitales y con múltiples heridas por arma de fuego en el Sector El Palotal de esta ciudad; por todo lo cual se le otorga pleno valor probatorio…

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Por lo que examinados los elementos que consideró el A quo probados, no observa la Sala el vicio de inmotivación que alega la defensa, estimando los integrantes de este Cuerpo Colegiado, tal como se expresó anteriormente, que el Juzgador efectivamente procedió a valorar las pruebas de conformidad con el sistema de la sana critica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, basando con tales elementos la decisión recurrida y brindando de esta manera una respuesta a las pretensiones de las partes, salvaguardando de esta manera la tutela judicial efectiva.

A juicio de los integrantes de esta Sala, ha sido corroborado del estudio de la sentencia, que el Juez A quo señala fundadamente los elementos que en su criterio fueron suficientes para el dictado del fallo, por lo que se concluye que la razón no asiste al apelante y, por tanto, debe declararse SIN LUGAR este segundo punto de la apelación interpuesta. ASI SE DECIDE.

En el tercer punto planteado en el escrito de apelación presentado por el recurrente, esgrime el profesional del Derecho, que el Tribunal aprecia y valora para condenar a su defendida, las actas de entrevistas efectuadas por la Fiscalía del Ministerio Público a los testigos que rindieron testimonio ante ese organismo en fase de investigación, es decir, que el Tribunal apreció elementos de convicción recabados durante la investigación, sin que la defensa interviniera en tales entrevistas.

A los fines de dar respuesta a este particular del recurso de apelación, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, traen a colación la sentencia N° 728, de fecha 25 de Abril de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

…Ordinariamente, únicamente serán evacuados en el juicio oral y público los medios de pruebas que han resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, y que han sido ofrecidos en la oportunidad respectiva, razón por la cual, en la primera fase del proceso penal las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado…

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Los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman que el criterio jurisprudencial anteriormente transcrito se ajusta al caso de autos, puesto que si bien es cierto el Ministerio Público, durante la fase preparatoria, llevó a cabo diligencias de investigación, entre las cuales, se encuentran las entrevistas llevadas a cabo en el despacho Fiscal, también lo es que, una vez realizado un análisis del acervo probatorio valorado por el Juzgador, evidencian quienes aquí deciden, que el Juez de Juicio, efectivamente lo que apreció fueron las testimoniales admitidas en el acto de audiencia preliminar, las cuales fueron promovidas por las partes en sus respectivos escritos de acusación y contestación al mismo; medios probatorios que además fueron controlados en el desarrollo del debate oral y público, por los sujetos intervinientes (Ministerio Público, defensa y Juez) , por tanto, no comparten los integrantes de esta Alzada, las afirmaciones de la defensa de autos, en cuanto a este particular del recurso de apelación, todo ello producto del estudio de la decisión recurrida, adicionalmente no específica la defensa cuáles son esas actas de entrevistas valoradas por la Juzgadora, por lo que resulta ajustado a derecho declarar SIN LUGAR este tercer punto el recurso de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

En la cuarta denuncia, el Abogado defensor esgrime que en el acto de audiencia preliminar interpuso una excepción en cuanto a unas pruebas solicitadas por ante la Fiscalía 35 del Ministerio Público, donde peticionó a ese Despacho, se oficiara a la compañía de telefonía celular Movistar, con el fin que se verificara si entre los números de teléfonos aportados por la defensa y los de la progenitora de la hoy occisa, se había realizado un cruce de llamadas que corroboraran la versión de las víctimas, en las que involucran a su representada, quienes manifiestan que se enteraron de llamadas realizadas por el homicida y la ciudadana Y.J.B.A., sin embargo, la Representación Fiscal no realizó las pruebas solicitada en tiempo hábil y dicha tal situación fue verificada por el Sentenciador.

Observan los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que a los folios treinta (30) al cuarenta (40) del expediente, corre inserto escrito de contestación a la acusación Fiscal, en el cual no aparece entre los medios de prueba ofertados por la defensa el mencionado cruce de llamadas.

A los folios cuarenta y dos (42) al cuarenta y seis (46) de la causa, riela acta de audiencia preliminar, en la cual la Juzgadora de Instancia, dejó sentado entre otras cosas lo siguiente:

…Asimismo se admiten las pruebas de (sic) promovidas por la defensa aun (sic) cuando no las ofreció en la fase de investigación, todo en amparo al derecho a la defensa, por cuando (sic) uno de los pilares fundamentales de nuestro sistema acusatorio es el derecho a la defensa. Se declara SIN LUGAR lo solicitado por la defensa en cuanto se declara (sic) el sobreseimiento por cuanto de la investigación se desprende que se cometió un hecho punible y que existen suficientes elementos de convicción para presumir la participación de la acusada en el hecho punible del cual la acusan, aunado que la fiscalía del Ministerio Público, en la oportunidad legal que se (sic) fue solicitada la prueba del cruce de llamadas, la misma realizó lo necesario para obtener el resultado, el cual podrá ser incorporado el Juicio Oral y Público (sic), para conseguir la verdad de los hechos y si la acusada es responsable o no…

. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, evidencian los integrantes de este Órgano Colegiado, que la Representante del Ministerio Público, alega en su escrito de contestación al recurso de apelación, que efectivamente, en la fase de investigación fue solicitado el cruce de llamadas, y tal diligencia de investigación fue proveída por la Vindicta Pública, conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, información que fue recibida por ante el Despacho Fiscal el día 03-12-09, antes de la realización de la audiencia preliminar, que se llevó a efecto el día 10-12-09, es decir, la diligencia fue recibida dentro del lapso para su promoción.

Por lo que, una vez revisadas las actas de debate, no constataron los integrantes de esta Alzada, que la defensa de la ciudadana Y.J.B.A., hiciera alusión en algún momento del juicio oral y público, al cruce de llamadas, para su incorporación al acervo probatorio, no obstante, que tal medio probatorio, tal como lo señaló la Jueza que llevó a cabo el acto de audiencia preliminar, podía ser incorporado al juicio oral y público, situación que no puede traducirse en un quebrantamiento de normas sustanciales que causen indefensión, por cuanto, correspondía a la defensa de la acusada, promover tal prueba, y solicitar su evacuación en el debate oral y público, ya sea como una prueba nueva o complementaria, y más aún si la consideraba de vital importancia para determinar o aclarar la responsabilidad de la ciudadana Y.J.B.A., en los hechos objeto de la presente causa, por tanto, no se puede retrotraer este asunto a una etapa anterior, ni ordenar la celebración de un nuevo juicio oral y público, por inactividad de la defensa en el ejercicio de sus funciones, por tanto, este cuarto particular del recurso interpuesto debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECIDE.

En la quinta denuncia alega el impugnante la violación de la ley por errónea aplicación del artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, por cuanto su representada, no le efectuó ningún disparo a la víctima, ni accionó ningún arma de fuego durante el desarrollo de los hechos que se le imputaron, por tanto, no se puede declarar su complicidad no necesaria, ya que la acusada no realizó ninguna conducta antijurídica para que se cometiera el homicidio.

A los fines de dilucidar este argumento los integrantes de esta Sala, traen a colación los siguientes extractos jurisprudenciales, relativos a la complicidad no necesaria:

…En la comisión de estos delitos, se advierte la participación de un funcionario público en su comisión, como factor necesario para su consumación; por tanto la persona natural o jurídica que interviene en perjuicio del tesoro público, debe contar obligatoriamente, con el concurso de aquellas personas que a su vez, forman parte del funcionamiento público, siendo que sin su participación en el hecho, no podría consumarse.

El Código Penal prevé de forma genérica la concurrencia de varias personas en un mismo hecho punible y establece en sus normas aquellas modalidades de participación de varias personas con respecto a un hecho, mediante la coautoría, cooperación inmediata, complicidad y complicidad necesaria.

La doctrina especializada señala, que serán coautores de un delito los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho, refiriéndose de esta manera a lo indicado en el artículo 83 del Código Penal venezolano, el cual dispone:

Artículo 83: “Cuando varias personas concurran a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores, y de los cooperadores inmediatos, queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado.

En la misma pena incurre el que a determinado a otro a cometer el hecho

.

Vale decir cuando varios sujetos participan de manera directa en un hecho punible.

El cooperador inmediato, concurre con los ejecutores del hecho, realizando los actos típicos esenciales constitutivos del delito.

Mientras que en el artículo 84 del Código Penal, se regula el concurso de circunstancias que determinan al sujeto en atención a su participación en el hecho punible, lo cual da origen a la figura del cómplice y del cómplice necesario.

En el primero de ellos, se establece la complicidad en una forma accesoria en la comisión del delito, que a pesar de su participación indirecta en los hechos coadyuva en la perpetración del tipo penal. El legislador, contempla dentro de esta misma norma al partícipe necesario que incide de tal manera en la comisión del delito que “sin su concurso no se hubiera realizado el hecho”; he aquí, la diferencia esencial entre el cooperador, el cómplice, y el cómplice necesario. (Subrayado de la Sala)

Al realizar un estudio de quienes son autores, coautores o autores inmediatos en el delito tipificado en la Ley Especial, cabe traer a colación, la doctrina nacional, la cual considera que en los delitos especiales, aún cuando el sujeto activo sea un particular, por formar parte esencial del delito, la intervención del tercero no cualificado, deberá examinarse tomado en consideración los principios sobre la participación, en virtud de que la complicidad es aplicable tanto al sujeto calificado en el delito (intraneus), como al sujeto no calificado en el mismo (extraneus), siempre que la conducta del sujeto no calificado coincida con los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal aplicable…”. (Sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 26/07/05, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte).(Las negrillas son de la Sala).

“…Ahora bien, la Sala, en relación con el grado de participación en los delitos, ha señalado lo siguiente:

…El Código Penal prevé de forma genérica la concurrencia de varias personas en un mismo hecho punible y establece en sus normas aquellas modalidades de participación de varias personas con respecto a un hecho, mediante la coautoría, cooperación inmediata, complicidad y complicidad necesaria.

(…) serán coautores los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho (…) vale decir cuando varios sujetos participan de manera directa en un hecho punible.

El cooperador (…) concurre con los ejecutores del hecho, realizando los actos típicos esenciales constitutivos del delito.

Mientras que en el artículo 84 del Código Penal (…) se establece la complicidad en una forma accesoria en la comisión del delito, que a pesar de su participación indirecta en los hechos coadyuva en la perpetración del tipo penal…

. (Sentencia Nº 479 del 26 de julio de 2005)

Entiende la Sala que la participación delictual como cómplice, por no ejecutar la acción descrita en el tipo penal, no tiene dominio en la producción del hecho punible, es decir, que su conducta no es propiamente la causa del resultado antijurídico, sino una condición del mismo, de manera que, en el presente caso el acusado J.A.M.P., no accionó el arma de fuego conjuntamente con el autor material en contra de la víctima, pero si facilitó al acusado C.E.P.S. que su acción se realizara en total impunidad, reforzando la intervención en el resultado concreto tal como quedó acreditado, mediante el dicho de los testigos valorados por el Tribunal de Juicio.

Además, quedó de igual forma acreditado por el Tribunal de Juicio, que “…el ciudadano M.F.C.R. se encontraba en la Bodega (…) lugar éste donde laboraba, se presentaron al sitio dos sujetos y uno de ellos portando un arma de fuego efectuó varios disparos en contra de la humanidad de M.F.C.R., retirándose inmediatamente ambos sujetos del sitio…”, encuadrándose así la actuación del acusado J.A.M.P. en el contenido del artículo 84 (numeral 3) del Código Penal.(Sentencia N° 218, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10/05/07, ponencia a cargo del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte).

…Para diferenciar la cooperación inmediata de la complicidad, la doctrina y la jurisprudencia han sido constantes en señalar que la misma radica en la calidad de la contribución prestada, ya que si la misma es imprescindible para la realización del delito, se tratará de una cooperación inmediata y si, por el contrario, el aporte no es significativo para la ejecución del hecho estaremos ante una cooperación no necesaria o complicidad

. (Sentencia N° 344, de fecha 8 de Julio de 2008. Ponente Héctor Coronado Flores).

Al contrastar los criterios jurisprudenciales anteriormente plasmados con los hechos que el Juez dio por reproducidos en el debate oral y público, concluyen los integrantes de esta Alzada, que el Senteciador, aplicó correctamente la norma procesal, mediante la cual condenó a la ciudadana Y.J.B.A., ya que los sucesos plasmados en las actas se encuentran relacionados con la acción de la acusada de colaborar con las personas que buscaban a la ciudadana YARLEXIS RENGIFO ALVAREZ, a quien señalaban como testigo de un homicidio suscitado en casa de la acusada de autos, pues facilitó su identificación, al sentarse al lado de la misma, minutos antes que los ciudadanos que se la llevaron de casa de su progenitora, ingresaran a la vivienda, quienes posteriormente le dieron muerte, por tanto, quedó demostrado para el Juez de Instancia que la ciudadana Y.J.B.A., participó como cómplice no necesaria con los autores materiales del delito de Homicidio, argumentos que permiten declarar SIN LUGAR, este quinto punto del recurso de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho E.A.M.S., en su carácter de defensor de la ciudadana Y.J.B.A., contra la sentencia N° 054-11, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 28 de Julio de 2011, en el juicio seguido a la mencionada acusada, por la comisión del delito de Homicidio Calificado, en grado de Cómplice no Necesario, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 ordinal 3° ejusdem, en perjuicio de la adolescente quien en vida respondiera al nombre de YARLEXIS A.R.A.; en consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho E.A.M.S., en su carácter de defensor de la ciudadana Y.J.B.A., contra la sentencia N° 054-11, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 28 de Julio de 2011, en el juicio seguido a la mencionada acusada, por la comisión del delito de Homicidio Calificado, en grado de Cómplice no Necesario, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 ordinal 3° ejusdem, en perjuicio de la adolescente quien en vida respondiera al nombre de YARLEXIS A.R.A.. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión impugnada. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

LOS JUECES DE APELACIONES

DR. R.R.R.

Juez de Apelación/Presidente

DRA. N.G.R.A.. L.R.B.

JUEZA DE APELACIÓN/Ponente JUEZA DE APELACIÓN

LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el Nro.002-12 del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT