Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 31 de Marzo de 2011

En síntesis, la representación fiscal en el escrito de apelación señala:

.- Que el a quo incurrió en una errada interpretación del artículo 149, ya que consideran que en el caso particular se encontró oculto en el dormitorio de Everd Peña Daza, la cantidad de un (01) gramo con trescientos (300) miligramos de cocaína base, desnaturalizando así el sentido y el alcance a lo que el legislador quiso que fuera considerado como delito de ocultamiento, recordando que el referido artículo en su encabezado no realiza distinción alguna en cuanto a las cantidades para tener como ocultamiento, salvo en lo que respecta a las penalidades.

.- Que si bien es cierto, la cantidad incautada pudiera encuadrarse dentro de lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, no es menos cierto, que el a quo no tomó en cuenta otros elementos, como el hecho de ocultar tal sustancia en el seno del hogar, donde según el acta policial se encontraba una ciudadana en condición de convalecencia y sus menores hijos.

.- Que les llama la atención el hecho que el juzgador en una audiencia de calificación de flagrancia y de imposición de medida de coerción personal, modificará la precalificación jurídica establecida por el titular de la acción penal, con lo cual consideran que se abroga atribuciones que constitucional y legalmente, le corresponden al Ministerio Público como titular del ejercicio de la acción penal, más aun cuando su despacho no ha presentado acto conclusivo.

De la revisión hecha a las actuaciones recibidas en esta Alzada, se desprende, que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 10, de este Circuito Judicial Penal, cambió la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público durante la audiencia de calificación de flagrancia, dejando establecido que no se estaba en presencia del delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 149 en concordancia con el artículo 163 ordinal 7° de la Ley Orgánica de Drogas, sino se trataba de la comisión del delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 153 eiusdem, y por ende otorgó una medida cautelar de las contempladas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tal pronunciamiento, la representación fiscal manifestó su inconformidad, considerando que en la audiencia de calificación de flagrancia no puede el Juez cambiar la precalificación jurídica dada a los hechos, pues la fiscalía es la titular de la acción penal, por lo que a su entender, el a quo con este tipo de decisiones se abroga atribuciones que constitucional y legalmente le corresponden al ministerio público.

Sobre este particular, esta Alzada considera procedente dejar establecida las funciones que al Juez de Control le corresponden en la etapa preparatoria del proceso penal, en tal sentido el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Control judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

De la norma antes transcrita, se evidencia, que el Juez de Control tiene la obligación de vigilar por el cumplimiento de los derechos y garantías que le corresponden al ser humano, lo cual significa, que debe realizar todo lo necesario para que estos derechos y garantías sean respetados por los demás sujetos procesales, obteniendo de esta manera un control judicial sobre la investigación penal que realiza la representación fiscal.

Ahora bien, el hecho que la investigación penal esté dirigida por el Ministerio Público, no significa que esté libre de revisión por parte del Tribunal de Control, pues precisamente es a este despacho a quien le corresponde, tal y como se indicó ut supra, la función controladora en la fase preparatoria del proceso penal, por lo que esta alzada advierte que el Juez de Control sí está facultado para subsumir en la norma sustantiva penal que considere pertinente y aplicable al caso concreto, los hechos imputados por el Ministerio Público, máxime en esa fase incipiente del proceso, debiéndose destacar que del resultado de la investigación tal calificación jurídica puede variar. Sin embargo, es importante tener en cuenta, que para efectuar tal cambio, el juez debe motivar las razones por las cuales de acuerdo a su criterio, se trata de otro tipo de delito, aunado a ello al Juez de Control le corresponde determinar en cada caso, sin concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Sentado lo anterior, observa esta Corte de Apelaciones, que la representación fiscal, manifiesta su inconformidad sobre la calificación jurídica dada a los hechos por el a quo, pues consideran que los mismos se subsumen en el tipo penal de tráfico en la modalidad de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el ordinal 7° del artículo 149 eiusdem, y no el delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 ibidem.

Ahora bien, se desprende de la decisión dictada por el a quo lo siguiente:

(Omissis)

Luego al examinar los elementos presentados por la representación fiscal se tiene que consta el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes la cual se concatena con la entrevista rendida por los dos testigos del procedimiento de allanamiento quienes son contestes en señalar el lugar donde estaba la droga y los envoltorios hallados, la experticia realizada a la sustancia la cual se concluye que se trata de cocaína con un peso bruto de un (01) gramo con trescientos miligramos y la declaración del aprehendido quien señala que dicha sustancia le pertenece y es para su consumo personal, lo que hace presumir que el mismo es autor o partícipe del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

En consecuencia hallándose fundados elementos para estimar que el ciudadano es autor o partícipe del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPIOCAS, establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, se desestima la precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos como era el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en los artículos 149 en concordancia con el artículo 163 ordinal 7° de la Ley Orgánica de Droga y se califica la aprehensión por el delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en razón de haberse hallado la doga en la habitación del ciudadano y siendo este un delito de acción permanente llena los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dicho cambio en la precalificación jurídica se realiza en base a lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual explana la autonomía del Juez de Control en la etapa de investigación, que no es más sino la de imponer el control tanto jurisdiccional como constitucional, siempre bajo las premisas del debido proceso.

(Omissis)

Tal como se observa de la norma antes citada, es el Juez de Control quien debe ponderar y controlar la actuación del Ministerio Público, en tazón de salvaguardar principios constitucionales y otros establecidos en normas aplicables como es en el presente caso el principio de legalidad.

(Omissis)

DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL

Según las normas del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer cualquier tipo de medida de coerción de aseguramiento cautelar para los imputados, es necesario que ineludiblemente concurran dos circunstancias, como son las siguientes:

1) La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita: En el caso sub iudice, al ciudadano PEÑA DAZA EVERD ENIQUE, se le ha calificado l aprehensión en flagrancia por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto perpetrador o partícipe del hecho imputado: como se ha indicado supra, los elementos de convicción, de forma horizontal y meridiana señalan al imputado como presunto autor del delito de POSESIIN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, en razón de los hechos acontecidos en fecha 10 de febrero de 2011, al realizarse una orden de allanamiento en la que se halló en una de las habitaciones de la residencia cinco (05 envoltorios de presunta droga la cual fue experticiada arrojando la misma un peso bruto de un gramo con trescientos miligramos positivo para cocaína, la entrevista rendida por los testigos y la declaración del aprehendido en sala quien señala que el mismo es consumidor de sustancias estupefacientes.

Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización, en este sentido, este tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad o en su lugar una cautelar sustitutiva, a tenor de lo preceptuado en los artículos 256, 257, 258 y 259 de la norma procesal penal ordinaria; por ello el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 251 y 252 respectivamente, enuncia los presupuestos del peligro de fuga y del peligro de obstaculización; y en el numeral 3 del artículo 254, al establecer los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad, dispone la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere los artículos 251 y 252 (sic).

En la presente causa, este juzgador considera que la libertad del imputado PEÑA DAZA EVERD ENRIQUE, no se traduce en un obstáculo para el desarrollo de la investigación en la búsqueda de la verdad, formalizada por no verificarse alguno de los supuestos del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y en lo referente al peligro de fuga, no observa su presencia por tratarse de un delito cuya pena es menor de tres años, al como lo establece en el artículo 253 eiusdem y no presenta el mismo por lo menos en actas de antecedentes penales, es por lo que se otorga al imputado PEÑA DAZA EVERD ENIQUE, MEDIDA (sic) CAUTELAR (sic) SUSTITUTIVA (sic) A (sic) LA (sic) PRIVACION (sic) JUDICIAL (sic) PREVENTIVA (sic) DE (sic) LIBERTAD (sic)…

De lo antes señalado, observa esta alzada, que la recurrida consideró aplicable al caso de autos el tipo penal de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, al estimar el lugar donde se encontraba la sustancia incautada, según el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento, concatenado con los dichos tanto de los testigos del procedimiento, como del propio imputado, quien manifestó que dicha sustancia era para su consumo, aunado al resultado de la experticia, que arrojó como peso bruto la cantidad de un (01) gramo con trecientos (300) miligramos.

Ahora bien, es preciso señalar lo que significa según el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual G. Cabanellas, la palabra “ocultar”: “esconder, encubrir, tapar, cubrir de vista, disimular”. Es evitar que lo que se pretende esconder, esté a la vista de los demás.

La palabra posesión, significa “tener algo bajo el poder”.

Asimismo, debe precisar la Sala, que la Ley Orgánica de Drogas, distingue entre ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y posesión de las mismas sustancias, previstos y sancionados en los artículos 149 y 153, respectivamente. Sin embargo, el ocultamiento y la posesión, son conceptos jurídicos determinados por el legislador, y es el órgano jurisdiccional el que debe interpretar, según las circunstancias que rodean el caso, en que tipo penal se encuentra el hecho sometido a su conocimiento.

El artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, se encuentra referido a la posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, señalando lo siguiente:

El o la que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales o especialidades farmacéuticas o sustancias químicas, con fines distintos a las actividades lícitas así declaradas en esta Ley o al consumo personal establecido en el artículo 131 de esta Ley, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos (2) gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas; hasta veinte (20) gramos para los casos de marihuana, o hasta cinco (5) gramos de marihuana genéticamente modificada y hasta un (1) gramo de derivados de amapola, que se encuentre bajo su poder o control para disponer de ella.

En todo caso el juez o jueza determinará cuando sea necesario y utilizando la máxima de experiencia de expertos o expertas con referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia correspondiente para una persona media…

Conforme se aprecia, el legislador patrio ha establecido este tipo penal para los casos de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, con fines distintos a las actividades lícitas declaradas en la misma Ley o al consumo personal, para lo cual, se apreciará la cantidad de la sustancia ilícita, cual no podrá ser superior a dos gramos en casos de cocaína y sus derivados o compuestos, hasta veinte gramos en los casos de marihuana, hasta cinco (5) gramos de marihuana genéticamente modificada y hasta un (01) gramo de derivados de la amapola.

En consecuencia, la posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas hasta las cantidades señaladas, constituirán el delito de posesión ilícita, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas; salvo que, se acreditare que las detente con otros fines.

En el caso que nos ocupa, se desprende del acta de investigación penal de fecha 10 de febrero de 2011, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lo siguiente:

(Omissis)

Siendo las 07:30 horas de la mañana, me traslade (sic) hacia el sector de Colinas del Mirador, La Popa, vereda 8, casa N° H-20, Municipio San Cristóbal, estado Táchira, a fin de dar cumplimiento a la orden de allanamiento de fecha 04-02-2011, emanado del Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Táchira, una vez en el referido sector y plenamente identificados como funcionarios, se procedió a buscar a dos ciudadanos para que fungieran como testigos, quedando identificados como Y.G. y YOVANIS PALMA, seguidamente se procedió a tocar a ingresar al referido inmueble el cual se encontraba abierto para ese momento, una vez en el interior fuimos atendidos por una persona de sexo masculino, la cual se identificó como G.R.E., nos permitió el accedo al inmueble en compañía de los ciudadanos testigos, manifestando el mismo que en la vivienda se encontraba el ciudadano EVERD PEÑA, a quien le tenía alquilado una parte del inmueble y se encontraba en compañía de MARIA PEÑA…seguidamente se procedió a realizar la búsqueda en cada uno de los ambientes que conforman la mencionada residencia, logrando localizar en la habitación ubicada del lado izquierdo de la residencia con respecto a la entrada principal, específicamente sobre un mueble de madera de los denominados gaveteros y debajo de un peluche cinco (05) envoltorios elaborados en papel de color blanco con rayas de color azul, cerrados en su único extremo mediante torsión manual, contentivos en su interior de una sustancia compactada de color beige de olor penetrante (presunta droga), de igual forma en la habitación contigua se encontraba acostada en la cama la ciudadana M.E.P.D., manifestando no tener conocimiento por cuanto la habitación es de su hermano…

De igual forma, la experticia practicada a la sustancia incautada arrojó que se trataba de cocaína , con un peso bruto de un (01) gramo con trescientos (300) miligramos.

El imputado al momento de rendir declaración, en la audiencia de calificación de flagrancia, expuso lo siguiente:

Yo lo que tenía era para mi consumo, yo fumo es para el consumo mío, para vender no era eso y no la tenía guardada, es todo

.

De lo señalado anteriormente, esta alzada evidencia, que en el presente caso, tal y como lo indicó el a quo, no está acreditado que el imputado de autos, tuviera la sustancia incautada encima de un gavetero, en su habitación y en forma oculta, con el fin de cometer alguno de los ilícitos establecidos en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que a criterio de este tribunal colegiado, el a quo calificó acertadamente los hechos atribuidos por la representación fiscal, basado en las diligencias de investigación practicadas, razón por la cual, se comparte el criterio del Tribunal Décimo de Control y así se decide.

En cuanto al punto recurrido por la representación fiscal, relacionado con la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado Everd Enique Peña Daza, esta Corte de Apelaciones considera preciso señalar que en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, pero también es un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales el cual hace a los hombres sencillamente hombres.

De esto deriva que tal derecho, se encuentre estrechamente vinculado a la dignidad humana, y por ello cumple un papel medular en el edificio constitucional venezolano.

Si bien es cierto, que la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional, permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Uno de dichos supuestos es de orden judicial, lo cual constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de medidas de coerción, específicamente en la privación judicial preventiva de la libertad –o prisión provisional- regulada en referencia a la legislación adjetiva penal, siendo esta la provisión cautelar mas extrema a que hace referencia el legislador adjetivo penal.

El Tribunal Español la define como: “El deber estatal de asegurarse el ámbito de libertad de los ciudadanos.”

La privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose a la conjunción de ciertos riesgos relevantes a saber: 1- La sustracción del encartado de la acción de la justicia, 2- la obstrucción de la justicia penal, 3- la reiteración delictiva de la medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso.

Ha expresado esta Sala, en reiteradas decisiones, que el interés no es sólo de la victima, sino de todo el colectivo, en cuanto a que las finalidades del proceso penal sean cumplidas. Es por ello que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso.

Como corolario a todo lo señalado anteriormente, tenemos, que el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 247, 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas debe presumírsele su inocencia; y por otra parte, la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

También, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe a.c.s. están o no, cumplidos los extremos de ley, por cuanto su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Tal y como se indicó ut supra, las medidas de coerción personal, son instrumentos procesales que se imponen en el desarrollo del proceso penal, para restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado, con la finalidad de evitar los peligros de obstaculización al proceso y asegurar el efectivo cumplimiento de la posible sanción.

La privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, sólo es aplicable si existe un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible; exista una presunción razonable de fuga, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación; requiriéndose además la debida motivación tal como lo exige expresamente el artículo 254 de la norma adjetiva penal.

En este mismo sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece los principios rectores para la aplicación e interpretación de las medidas cautelares, entre las cuales destacan, el principio de juzgamiento en libertad ya referido, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, excluyentes para las personas mayores de 60 años, mujeres en los últimos tres meses de embarazo, madres durante la lactancia de sus hijos hasta los seis primeros meses de vida, y personas afectadas por una enfermedad en fase terminal y el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones que reflejan la libertad del imputado.

En el caso bajo estudio, al analizar la decisión recurrida se observa que el Juzgador para decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, estableció:

(Omissis)

DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL

Según las normas del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer cualquier tipo de medida de coerción de aseguramiento cautelar para los imputados, es necesario que ineludiblemente concurran dos circunstancias, como son las siguientes:

1) La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita: En el caso sub iudice, al ciudadano PEÑA DAZA EVERD ENIQUE, se le ha calificado l aprehensión en flagrancia por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto perpetrador o partícipe del hecho imputado: como se ha indicado supra, los elementos de convicción, de forma horizontal y meridiana señalan al imputado como presunto autor del delito de POSESIIN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, en razón de los hechos acontecidos en fecha 10 de febrero de 2011, al realizarse una orden de allanamiento en la que se halló en una de las habitaciones de la residencia cinco (05 envoltorios de presunta droga la cual fue experticiada arrojando la misma un peso bruto de un gramo con trescientos miligramos positivo para cocaína, la entrevista rendida por los testigos y la declaración del aprehendido en sala quien señala que el mismo es consumidor de sustancias estupefacientes.

Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización, en este sentido, este tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad o en su lugar una cautelar sustitutiva, a tenor de lo preceptuado en los artículos 256, 257, 258 y 259 de la norma procesal penal ordinaria; por ello el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 251 y 252 respectivamente, enuncia los presupuestos del peligro de fuga y del peligro de obstaculización; y en el numeral 3 del artículo 254, al establecer los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad, dispone la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere los artículos 251 y 252 (sic).

En la presente causa, este juzgador considera que la libertad del imputado PEÑA DAZA EVERD ENRIQUE, no se traduce en un obstáculo para el desarrollo de la investigación en la búsqueda de la verdad, formalizada por no verificarse alguno de los supuestos del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y en lo referente al peligro de fuga, no observa su presencia por tratarse de un delito cuya pena es menor de tres años, al como lo establece en el artículo 253 eiusdem y no presenta el mismo por lo menos en actas de antecedentes penales, es por lo que se otorga al imputado PEÑA DAZA EVERD ENIQUE, MEDIDA (sic) CAUTELAR (sic) SUSTITUTIVA (sic) A (sic) LA (sic) PRIVACION (sic) JUDICIAL (sic) PREVENTIVA (sic) DE (sic) LIBERTAD (sic)…

De lo expuesto se colige que el juzgador a quo, llegó a la conclusión que los dos primeros requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encontraban establecidos; sin embargo, al analizar la existencia de peligro de fuga, consideró la pena que podría llegar a imponerse, siendo el caso, que el delito imputado acarrea una pena menor a los tres (3) años, como lo establece el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo la aplicación de una medida cautelar sustituida a la privación judicial preventiva de libertad, por lo que encuentra esta alzada que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, debiendo declararse sin lugar el recurso de apelación y confirmarse la decisión impugnada. Así se decide.

Asimismo, esta Corte de Apelaciones considera procedente señalar, que el presente caso, si bien se encuentra referido al delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, no le es aplicable la decisión emanada por nuestro más alto Tribunal de la República, en fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en el expediente signado con el número 0923-09, caso J.M.R.M., pues aunque tal decisión, se encuentra referida a los delitos de lesa humanidad, la misma es relacionada con los delitos de transporte de estupefacientes en todas sus modalidades, lo cual no es el caso que nos ocupa.

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados Joman A.S. y Yoleysa Porras Trejo, adscritos a la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha 11 de febrero de 2011 por el abogado M.M.M., Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 10 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, cambió la precalificación dada por el Ministerio Público en la aprehensión del imputado Everd E.P.D., por la presunta comisión de los delitos de tráfico en la modalidad de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163 ordinal 7° de la Ley Orgánica de Droga, al delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 eiusdem; imponiendo medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Confirma la decisión señalada en el punto anterior.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los días del mes de del año 2011. Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

Los Jueces de la Corte

L.H.C.

Presidente

H.P.A.L.P.R.

Juez Ponente

MARIA DEL VALLE TORRES MORA

Secretaria

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

María del Valle Torres Mora

Secretaria

1-Aa-4512-2011/LPR/Neyda.-