Decisión nº 013-04 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 29 de Abril de 2004

Causa N° 1As.1928-04

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL D.W.C.L.

Dio origen al presente juicio los hechos ocurridos el día 22 de noviembre del año 2001, fecha en la cual siendo aproximadamente las diez horas de la noche (10:00 p.m.), se intentó introducir al Centro Penitenciario de Maracaibo ubicado en jurisdicción de la Parroquia M.D. delM.M. delE.Z., una pelota de sofball de color blanca con la inscripción “ever”, contentiva de algodón que recubre dos (02) porciones de una sustancia de color beige compactada y una (01) porción de restos vegetales compactados, las cuales al serle practicada experticia resultó ser cocaína en forma de base con una pureza de 20% y un peso de 123,0 gramos y la porción de restos vegetales compactados resultó ser cannabis sativa linne con un peso de 499,0 gramos. Dicha pelota fue lanzada desde la vía pública adyacente al Anexo de Reeducación del Penal, entre las garitas de vigilancia Nro. 8 y 9, sin poder lograr ingresarla al penal por colidir contra la pared frontal de la edificación

El Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma mixta, dictó decisión el día 4 de diciembre del año 2003, en la cual declaró la nulidad absoluta de la prueba de experticia química y botánica, practicada en fecha 18 de Diciembre de 2003 por el Lic. LUIS PERALTA y Lic. WILLIANS ROBLES, expertos adscritos a la Brigada de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminaliticas, Delegación del Estado Zulia, sobre la sustancia compactada de color beige y los restos vegetales incautados con motivo de los hechos que fundamentan la acusación fiscal, en virtud de lo cual, declaró INCULPABLES y por lo tanto ABSUELVE a los ciudadanos E.E. MOSQUERA GONZALEZ y YESICA SEGEY ARRIETA GARCÍA, plenamente identificados en autos, de la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas.

Contra el referido fallo, interpusieron recurso de apelación, las profesionales del derecho Abogadas A.B.D.B. y E.P.B., en su carácter de Fiscal y Fiscal Auxiliar Vigésima Tercera del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal cuarto del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando errónea aplicación de una norma jurídica.

Recibido el expediente en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma en fecha 12 de febrero del año 2004, designándose Ponente a la Juez Profesional T.M.D.A., siendo reasignada la ponencia en fecha 05 de abril de 2004 de correspondiéndole al Juez Profesional D.W.C.L., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el 25 de febrero del 2004 y se convocó a las partes para el décimo día hábil siguiente a los fines de realizar la audiencia oral, conforme a lo señalado en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 16 de Marzo del año 2004, la Juez Profesional T.M.D.A., se inhibió de seguir conociendo la presente causa de conformidad el ordinal 7º del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose el trámite de la incidencia, siendo declarada con lugar la inhibición presentada por decisión de esa misma fecha, ordenándose la remisión de la presente causa a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia a los fines de la designación de un Juez accidental.

En fecha 2 de abril del año 2004 se recibió nuevamente la causa proveniente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, siendo designada como Juez accidental para conformar Sala conjuntamente con los Jueces C.D.C. PADRON ACOSTA Y D.W.C.L., la Juez Profesional G.M.Z., a quien se le participó de dicha designación y aceptó en fecha 5 de abril de 2004.

En fecha 28 de abril de 2004, constituida de forma definitiva esta Sala, siendo las 10:30 horas de la mañana, se celebró la Audiencia oral y pública con la asistencia de las partes, en la cual expusieron sus alegatos de manera oral.

Cumplidos como han sido los trámites procedimientales dispuestos en el articulo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

ÚNICA DENUNCIA

Conforme a lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, alegan las recurrentes que la decisión impugnada adolece del vicio procedimental de errónea aplicación de las normas jurídicas previstas en los artículos 191, 195 y 196 con fundamento en el fallo dictado por la Sala Constitucional, ya que el Tribunal declaró la nulidad absoluta de la Experticia Química y Botánica practicada por los expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminaliticas, sobre una porción de 123,0 gramos de sustancia compactada de color beige y 499 gramos de restos vegetales dictaminando que se trataba de Cocaína en forma de base de un 20% de pureza en el primer caso y de Cannabis Sativa Linne en el segundo, con fundamento en los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que la experticia química y botánica se practicó con prescindencia de las formalidades esenciales que regula la práctica de la prueba anticipada prevista en el artículo 316, actualmente artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal y en el inciso de las normas de procedimiento de destrucción por incineración de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que establece el fallo del máximo tribunal en sentencia de fecha 25 de septiembre de 2001.

Señalan, que el Ministerio Público para la fecha 29 de noviembre de 2001, la cual coincide con la fecha en que se publicó la sentencia aclaratoria solicitó al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, como un acto de investigación, se practicara la experticia química y botánica, que posteriormente para el día del juicio oral y público presentó la prueba para su control y contradicción, ya que las porciones de droga peritadas, no habían sido incineradas, siendo promovida y presentada como evidencia material en el juicio, por lo que allí en el debate tanto los imputados como el defensor, tuvieron a su disposición el control y contradicción en cuanto al testimonio de los expertos, a la prueba documental referente a la experticia el cual refleja el resultado obtenido y de la propia evidencia física, por lo que alegan, en ningún momento se violentó el derecho a la defensa y asistencia jurídica del imputado.

Solicitan finalmente de la Corte de Apelaciones, declare con lugar el presente recurso y en consecuencia tome una decisión propia decretando la validez y licitud de la prueba de experticia química y botánica practicada por los expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Delegación del Estado Zulia, anule la decisión impugnada y ordene la realización de un nuevo juicio oral.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Del análisis y revisión de las actas que conforman la presente causa, la Sala observa, que la decisión impugnada declaró con base a los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, la NULIDAD ABSOLUTA de la Experticia Química y Botánica Nº 9700-135-DT-898, practicada por los expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación del Estado Zulia, a las sustancias y restos vegetales incautados con motivo de los hechos que fundaron la acusación fiscal en el presente proceso.

Dicha declaratoria de nulidad, en criterio del sentenciador de instancia, obedece a que la mencionada experticia se realizó con prescindencia de las formalidades esenciales que rigen la práctica de la prueba anticipada, previstas en el artículo 316 (hoy 307) del Código Orgánico Procesal Penal y el Inciso I de las normas de Procedimiento para la Destrucción por Incineración de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas contenidas en sentencia Nº 1.776 del 25 de septiembre del año 2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales refiere, garantizan la citación de todas las partes y su asistencia al lugar, día y horas fijados por el Juez de Control que reciba la solicitud Fiscal, para la práctica de la experticia, con la finalidad que puedan ejercer el control in situ de la prueba requerida,

Afirma el sentenciador a quo que dichas formalidades garantizan directamente la intervención, asistencia y representación del imputado consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y su omisión incide sobre el derecho de defensa y asistencia jurídica en todo grado y estado de la investigación y del proceso, en el derecho de conocer los hechos por los cuales se le investiga, de acceder y controlar las pruebas en su contra y de accionar en el tiempo y por los medios adecuados para ejercitar su defensa, por cuya inobservancia procede a declarar la nulidad de la ut-supra identificada experticia.

En este sentido, observa la Sala que efectivamente, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, cualquier ciudadano que enfrente un proceso judicial o administrativo, se encuentra asistido de ese fundamental derecho a la defensa, cuyo respeto y ejercicio persiste en todo grado y estado del proceso, vale decir en los procesos de naturaleza penal, desde la investigación, el juzgamiento, la fase recursiva y la ejecución del fallo. Este derecho implica la existencia de variadas manifestaciones en su desempeño, dentro de la cuales figura, el reclamo por vía de nulidad de actos en los cuales exista quebrantamiento de normas que ocasionen restricción al mismo.

El autor R.R.M., en su obra Nulidades Procesales, Civiles y Penales, refiere sobre el particular lo siguiente: “…en su ordinal 1º el artículo 49 constitucional establece el derecho de probar expresando que, toda persona tiene derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. El impedimento a probar o de acceder a las pruebas en su contra obstaculiza el ejercicio de la defensa…El imputado tiene derecho a conocer las pruebas que obra en su contra, a conocer el origen o la fuente, pues si no conocen este aspecto, tendrá restricciones en la contradicción de la prueba. Así si no se sabe quien es el testigo no podrá indicar si hubo interés en el testimonio o si tenía algún impedimento legal para rendir testimonio; si ignora quienes realizaron la experticia no podrá determinar si había idoneidad científica o de conocimientos para realizarla. En esos casos la prueba pierde eficacia probatoria…” (2003, p. 729)

En lo que respecta a la violación del derecho al contradictorio de la prueba, como manifestación del derecho a la defensa, se considera que cualquier menoscabo o limitación al mismo es una violación al derecho a la defensa que implícitamente contiene una violación del debido proceso, cuya consecuencia jurídica al ser detectada por el órganos jurisdiccional bien sea de oficio o a solicitud de parte es la declaratoria de nulidad, por cuanto la naturaleza de tan fundamental derecho, no permite que sus infracciones sean susceptibles de convalidación, y por ende lo procedente es la nulidad.

Ahora bien, en virtud del contenido de la decisión accionada, así como del motivo de su impugnación, se hace necesario retomar el concepto de nulidad, resaltando su alcance dentro del proceso penal, a los fines de verificar si efectivamente incurre el sentenciador en el vicio de errónea aplicación de ley, denunciado por las apelantes.

Respecto del concepto de nulidad, es oportuno destacar, que no existe un consenso unánime sobre la existencia de esta figura jurídica, ni mucho menos, de los que es la nulidad. De ahí el que se indiquen por variados autores, diversas concepciones. Así se tiene por ejemplo, que para algunos la nulidad es sanción a la irregularidad procesal que traduce ostensibles violaciones de los derechos del acusado, uno de ellos el de defensa. Otros la consideran como invalidez jurídica de la relación procesal, por falta de presupuestos para su constitución, o de actos realizados en el proceso, imperfecta o irregularmente por inobservancia de condiciones de forma, de modo o de tiempo, señalados por la ley como esenciales para que la actuación procesal produzca sus efectos. También puede considerarse la nulidad como la declaración judicial por medio de la cual se deja sin efecto un acto procesal, por violación de las formalidades de éste y consiguientemente de las garantías que tutelaba.

Otra definición deviene de apreciar las nulidades como vicios de actividad, se las designa también como fallas in procedendo o violación de actividad cuando el juez o las partes por acción u omisión, infringen las normas contempladas en el Código a las cuales deben someterse inexcusablemente, pues ellas les indican lo que deben, pueden y no pueden realizar

En criterio de H.F.M. “…sea cual fuere el concepto, que sobre nulidad se tenga, no debe perderse de vista que ella es un custodio, tanto de los actos, como del proceso mismo. Ella salvaguarda así, independientemente considerados, los actos procesales, como también el procedimiento. Entendido este último, como el conjunto que integra la universalidad llamada proceso…” (Las Nulidades en el P.P.. S.F. deB.. Editorial Leyer. 1997. p. 68)

Señala el mencionado autor que “…la necesidad de esta figura legal nace como un mecanismo de defensa del proceso y de los actos que lo integran, más no, de los sujetos procesales; cosa diferente es que la nulidad es invocada por los sujetos procesales, y que en la búsqueda de la confección del proceso, y de sus actos (bajo la amenaza de nulidad), queden garantizados los derechos fundamentales de éstos, pero, ése no es el fin real que se procura con la nulidad, pues, se reafirma, el propósito esencial que da vida a la razón de ser de la nulidad, es la defensa del proceso y de los actos procesales. Con la nulidad no se ejerce la defensa de un sujeto procesal; se protege la validez y eficacia de un proceso o de un acto procesal; obviamente que surge como resultado colateral lo ya comentado. Por ello este hito fronterizo ha de quedar bien establecido, para evitar sin sabores y contratiempos cuando de acudir a la nulidad se piense…” (1997. p. 69)

En el caso de autos, resulta de suma importancia analizar, conforme a lo expuesto, los supuestos de nulidad que devengan del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando que la causal de nulidad establecida en la recurrida obedece a la omisión del mencionado dispositivo constitucional; sentencia de cuya redacción infiere esta Sala, el sentenciador dio por establecido que la violación del derecho a la defensa se concretó por la imposibilidad de acceder y controlar por parte del acusado y su defensa, la prueba constituida por la experticia química y botánica que resultó por consecuencia anulada.

En este sentido la Sala observa, que en los procesos penales durante los cuales se haya incautado sustancias de tráfico prohibido por la “Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció el procedimiento de destrucción por incineración de dichas sustancias, con ocasión de la acción de amparo incoada por la División de Toxicología Forense del Cuerpo Técnico de Policía Judicial.

El referido procedimiento se encuentra contenido en la decisión Nº 1776 del 25 de septiembre de 2001, respecto de la cual se solicitó una aclaratoria que fue resuelta por sentencia Nº 2464 del 29 de noviembre de 2001, y una ampliación solicitada en fecha 21 de octubre de 2002, decidida por sentencia Nº 2710 del 4 de noviembre de 2002, la misma entre otras cosas estableció:

(…)

2. De las experticias química, botánica y toxicológica como prueba anticipada.

Según lo señalado por el ciudadano Fiscal General de la República, se han presentado una serie de inconvenientes en la práctica de la prueba anticipada, dado que resulta imposible, además de riesgoso, realizar esas experticias en presencia de todas las partes, en virtud de que los procedimientos analíticos a ser utilizados en la misma, son de una larga duración –entre 4 y 24 horas- lo que dificulta a que las partes y el Juez esperen hasta la conclusión definitiva del examen. Señaló asimismo, que la División de Toxicología Forense de Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con sede en la ciudad de Caracas, cuenta con dos expertos que reciben un promedio mensual de cuatrocientas (400) a quinientas (500) solicitudes de experticias, y que todos los Circuitos Judiciales Penales del país, no cuentan con laboratorios que procesen esas solicitudes.

En esos términos, esta Sala advierte que ante esa problemática, en donde se encuentra involucrado el orden público constitucional, y en beneficio de que realmente pueda hacerse efectiva la destrucción de la “droga”, antes que culmine el proceso penal, se plantea la siguiente solución:

Una vez que son incautadas las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, las cuales quedan bajo custodia del Ministerio Público, en virtud de que es su deber asegurar tanto los objetos activos o pasivos relacionados con la perpetración de un hecho punible, el Fiscal encargado de la investigación deberá acudir al Juez de Control para que éste ordene la citación de las partes y acudan al lugar, día y hora fijados, a los fines de que se elabore un acta en la que deje constancia de la cantidad, peso, tipo de envoltura, y cualquier otra circunstancia que se considere pertinente, de las sustancias incautadas. En esta oportunidad, a los efectos del control de ese medio de prueba que persigue conseguir que se deje constancia únicamente qué fue lo que se incautó, lo que no significa la práctica de una experticia, las partes podrán hacer objeciones que consideren concernientes, las cuales serán decididas inmediatamente por el Juez.

Una vez finalizado dicho acto, el Ministerio Público solicitará una copia del acta levantada y a los fines de que pueda practicarse las experticias correspondientes, pedirá que le sea entregada, ya sea a su persona o a la policía judicial, una cantidad idónea que permita los análisis periciales, y el Juez de Control ordenará la destrucción de la cantidad restante. Una vez que se ordene la destrucción, el Ministerio Público deberá, en un lapso que no exceda de treinta días continuos a dicha orden, remitir el acta al Juez de Ejecución para que se haga efectiva dicha orden.

Las experticias químicas, botánicas y toxicológicas, podrán ser practicadas posteriormente, y ofrecidas como medio de prueba por el Ministerio Público o por cualquiera de las partes, de acuerdo con lo señalado en Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez cumplido con lo antes previsto, sólo respecto a la elaboración del acta en donde se deje constancia de lo incautado, el Fiscal encargado de la investigación remitirá al Fiscal Superior copia del acta levantada, a los fines de que se abra el procedimiento de incineración señalado en la sentencia 1776/2001, el cual en definitiva es el siguiente:

El Fiscal Superior respectivo, dentro de los cinco días hábiles, contados a partir del momento en que reciba el acta, solicitará al Juez de Ejecución de la respectiva jurisdicción, que se abra el procedimiento de incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Recibida la solicitud, el Juez de Ejecución, dentro de los diez días hábiles siguientes, notificará al Fiscal Superior, a la Comisión Nacional Contra el Uso Ilícito de las Drogas y a la Dirección de Drogas y Cosméticos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, sobre el lugar, día y la hora en que se procederá a la destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lapso éste que no podrá exceder de los quince días hábiles consecutivos a partir de que se verifique la última notificación.

Dentro del lapso antes indicado, la Dirección de Drogas y Cosméticos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, podrá solicitar al Juez de Ejecución que se le entregue una cantidad determinada de las sustancias, con fines terapéuticos o de investigación, para lo cual deberá indicarle en la solicitud la cantidad, calidad y nombre de las sustancias. Verificada la solicitud, se levantará acta de entrega de las sustancias, la cual será firmada por el Ministerio Público, el representante del Ministerio de Salud y Desarrollo y el Juez de Ejecución. Esta entrega debe hacerse antes de la oportunidad fijada para la destrucción por incineración de las “drogas” , correspondiendo al Juez de Ejecución hacer efectiva dicha entrega, previa verificación de la solicitud, la que debe basarse en que la misma efectivamente la hayan hecho funcionarios adscritos a dicho Ministerio y que las sustancias puedan ser utilizadas con fines terapéuticos o de investigación y cualquier otro punto que considere pertinente.

Llegada la oportunidad de la destrucción de las sustancias, el Fiscal Superior o el funcionario que éste designe, el Juez de Ejecución procederán a iniciar la incineración de las sustancias, en un lugar adecuado, o destruir la sustancia con el método que sea más idóneo, según sea el caso.

Terminada la destrucción, se levantará un acta que será firmada por todos los funcionarios presentes, quienes podrán solicitar copia certificada de la misma.

En caso de que un juicio hubiese culminado por medio de sentencia definitiva y firme, antes del establecimiento del presente procedimiento, sin que se hubiese ordenado la destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el Fiscal del Ministerio Público que ejerció la acción penal deberá notificar al Fiscal Superior de su Circunscripción Judicial, para que proceda a iniciar el procedimiento aquí previsto.

Hasta tanto no se destruyan las sustancias ilícitas, las mismas quedarán bajo la custodia del Ministerio Público, el cual, como órgano encargado de la investigación penal, podrá delegar en los órganos encargados de la investigación criminal, la custodia o aseguramiento hasta tanto se proceda a la destrucción, lo cual será supervisado por el Ministerio Público. Igualmente, una vez que se haya determinado la oportunidad de la destrucción, éstos órganos deberán transportar dichas sustancias al lugar que designó el Juez de Ejecución para hacerla efectiva, bajo supervisión del Ministerio Público.

Igualmente, se precisa que así se trate de cantidades ínfimas, es deber del Estado ordenar su destrucción.

Conforme al dictamen jurisprudencial parcialmente transcrito, cuyo carácter es vinculante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concluye esta Sala de su análisis que, hasta tanto no sea dictada una ley que regule la materia, el procedimiento para la realización de las experticias químicas y botánicas en los procesos penales donde hayan sido incautadas sustancias de tráfico prohibido, en virtud de los inconvenientes en la práctica de la prueba anticipada, y en beneficio de que realmente pueda hacerse efectiva la destrucción de la “droga” antes que culmine el proceso penal por estar involucrado el orden público constitucional, se realizarán a partir del mencionado fallo como una diligencia de investigación y ya no como una prueba anticipada, cuya práctica e incorporación al proceso se verificará una vez cumplido el requisito impuesto por el máximo Tribunal sólo respecto a la elaboración del acta en donde se deje constancia de lo incautado, quedará estará regulado por las disposiciones que al respecto prevé el Código Orgánico Procesal Penal.

Cabe destacar que en el caso de autos, la experticia química y botánica sobre la cual recae el decreto de nulidad, fue realizada en fecha 18 de diciembre del año 2001, por lo que, si bien es cierto que para esa oportunidad no existía la decisión in comento, no es menos cierto que para la fecha en que fuera publicada la decisión recurrida, el fallo constitucional se reputaba en conocimiento de los Jueces de la República, cuya observancia permite concluir, que no es posible exigir al Ministerio Público como director de la investigación y titular de la acción penal, so pena de nulidad, al momento de ordenar la realización de una experticia como diligencia de investigación, los mismos requisitos que se observan para la práctica de una prueba anticipada, debido a que son procedimientos completamente distintos, cuya exclusión no necesariamente ocasiona indefensión.

En este sentido, como bien alegan las recurrentes en el presente caso, durante el desarrollo del debate oral y público, las partes tuvieron a disposición la prueba ofrecida para su control o contradicción, pues el Tribunal ordenó la recepción de las pruebas presentadas por la Fiscalía, recibiendo declaración de los expertos Lic. LUIS PERALTA y Lic. WILLIANS ROBLES, quienes con tal cualidad realizaron la mencionada experticia, así como también tuvieron a su disposición la evidencia material constituida por las porciones de droga incautada, razón por la cual, a juicio de esta Sala, no existió violación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en lo que respecta al derecho de los acusados E.E. MOSQUERA GONZALEZ y YESICA SEGEY ARRIETA GARCÍA de acceder y ejercer el control de la prueba que se presentó en su contra, puesto que contaron con la debida asistencia de su defensor durante la realización del juicio, pudieron ejercer el contradictorio sobre la tantas veces referida experticia.

En criterio de esta Sala, resultó indebida la aplicación de los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del sentenciador de instancia, ya que, como quedó dicho, no se verifica la violación de derecho constitucional o legal alguno en perjuicio de los acusados, y por lo tanto la experticia anulada debió ser valorada como medio de prueba, el cual fue ofrecido por el Ministerio Público y admitido por el Tribunal de Control en fase intermedia, ya que en su realización, si bien no fue acatada la decisión del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto se omitió cumplir el trámite necesario para proceder a la efectiva incineración de la droga antes de la finalización del proceso, circunstancia esta que requiere la presencia de las partes para la elaboración de un acta, constata esta Sala que pese a ello, no se causó indefensión a los acusados quienes tuvieron la oportunidad de controlar la mencionada experticia en el juicio oral, no existiendo por ende causal de nulidad que justificara tal declaratoria, incurriendo así el sentenciador en violación de ley por errónea aplicación deviniendo en nulidad el fallo impugnado.

Por las razones expuestas resulta procedente en derecho declarar con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la nulidad de la sentencia de fecha 4 de diciembre del año 2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, así como los actos subsiguientes que dependan directamente de aquel que ha sido anulado, incluyendo el decreto de libertad de los acusados de autos, originado con motivo de la sentencia absolutoria dictada en su favor, guardando entonces, toda su vigencia, la decisión que acordara mantener la privación judicial de libertad de los acusados, dictada en acto de audiencia preliminar por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 13 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 22 de Agosto de 2002, todo por imperativo del artículo 196 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1) CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las profesionales del derecho Abogadas A.B.D.B. y E.P.B., en su carácter de Fiscal y Fiscal Auxiliar Vigésima Tercera del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y por vía de consecuencia ANULA la sentencia dictada en fecha 4 de diciembre del año 2003 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual declaró la nulidad absoluta de la Experticia Química y Botánica de fecha 18 de Diciembre de 2001 practicada por los expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Delegación del Estado Zulia, declarando inculpables y por lo tanto absueltos a los acusados E.E. MOSQUERA GONZALEZ y YESICA SEGEY ARRIETA GARCÍA, plenamente identificados en autos, de la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, manteniendo en consecuencia todo su vigencia, el decreto de privación judicial preventiva de libertad de los acusados, dictado en acto de audiencia preliminar por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 13 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 22 de Agosto de 2002.

2) ORDENA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización de un nuevo juicio oral ante un Juez de este mismo Circuito Judicial Penal, distinto al que dictó la sentencia anulada.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de audiencia de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de abril de 2004. Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE

C.D.C. PADRON ACOSTA

LOS JUECES PROFESIONALES

G.M.Z. D.W.C.L.

Ponente

LA SECRETARIA

Z.G. DE STRAUSS

En la misma fecha la anterior decisión quedo registrada bajo el N° 013-04 en el Libro de Registro de Decisiones llevado a este Tribunal en el presente año.

LA SECRETARIA

Z.G. DE STRAUSS

Causa No. 1As.1928-04

CPA/rd