Decisión nº IGO1201300016 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 9 de Enero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 9 de Enero de 2013

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2012-000175

ASUNTO : IP01-R-2012-000175

JUEZA PONENTE: CARMEN NATALIA ZABALETA

Le corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso de apelación, proveniente del Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto fijo, interpuesto en fecha 26 de Junio de 2012 por el Abogado J.R.C.C.F.P. de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, sede Punto Fijo, contra el auto dictado en fecha 12 de Junio de 2012, por el referido Juzgado, mediante el cual se acordó el Examen y Revisión de la Medida Privativa de Libertad que pesaba contra el ciudadano EVIS ALEKSANDER WEFFER LEON, Venezolano, mayor de edad, Titular de la cédula de identidad Nº 13.107.232, soltero, obrero, y residenciado en San José de Coco dite, sector Montecano, calle Principal casa S/N del Estado Falcón, imponiéndole la Medida Cautelare Sustitutiva contenida en el ordinal 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la Detención Domiciliaria, en el proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la ley orgánica de drogas.

El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 22 de Agosto de 2012, oportunidad en la que fue designado como ponente la Abg. R.C..

En fecha 05 de septiembre de 2012, el recurso de apelación fue admitido.

En fecha 09 de Enero de 2013 se aboca al conocimiento del presente asunto la MAGISTRADA G.O. quien se encontraba en el disfrute de sus vacaciones legales

La Corte para decidir el fondo del recurso de apelación, observa:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Consta de las copias certificadas contenidas en el presente cuaderno separado, que el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, en fecha 12 de junio de 2012, publicó el siguiente pronunciamiento judicial:

…Por todo lo antes expuesto este JUZGADO TERCERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO FALCÓN, EXTENSIÓN PUNTO FIJO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se admite en su totalidad la acusación presentada por la represtación del Ministerio Público en contra del ciudadano EVIS ALEKSANDER WEFFER LEON, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el encabezamiento del Articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, SEGUNDO: Se admiten las Pruebas Documentales y Testimoniales, presentadas por el Ministerio Publico, las cuales son las siguientes:

PRUEBAS FISCALES EXPERTOS:

1) Declaración de la Experta MERLYS HERNANDEZ, adscrita al Departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Delegación Estadal Falcón. Es útil y necesaria en el debate oral, por ser la experta que levantó en fecha 28 de junio de 2011, Acta de Inspección de sustancia y Experticia Botánica Nº 9700-060-589, en las cuales concluyó que la evidencia incautada en el procedimiento Resulto ser CANNABIS SATIVA LINNE.

2) Declaración del Funcionario ERCIDES LOW, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C.. Subdelegación Punto Fijo, con sede en Punto Fijo, Estado Falcón. Es útil y necesaria en el debate oral que fue uno de los expertos que practicó en fecha 28 de Junio de 2011, INSPECCION TECNICA N° 1078, practicada al sitio del suceso, donde se le logró incautar la sustancia ilícita colectada.

3) Declaración del Funcionario M.V., A. al cuerpo de Investigaciones Científicas, P. y C.. Subdelegación Punto Fijo, con sede en Punto Fijo, Estado Falcón. Es útil y necesaria en el debate oral que fue uno de los expertos que practicó en fecha 28 de Junio de 2011, INSPECCION TECNICA N° 1078, practicada al sitio del suceso, donde se le logró incautar la sustancia ilícita colectada.

4) Declaración del funcionarios FRANCESCO TUMACELLO, C.A., C.P., N.G.R.G., L.R., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Punto Fijo, por cuanto son útiles y necearías en el debate Oral y Publico, por cuanto fueron los funcionarios que practicaron el procedimiento, donde resultara detenido el ciudadano EVIS ALEKSANDER WEFFER LEON.

DOCUMENTALES:

1) Para su Exhibición y Lectura, ACTA DE Inspección de sustancia N° Inspección de sustancia Nº 9700-060-589, de fecha 28 DE Junio de 2011, suscrita por la funcionaria E.M.H., adscrita al Departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Delegación Estadal Falcón, toda vez que mediante su exhibición en el curso del debate oral y público el deponente reconocerá su contenido y la firma que aparece al pie de la misma y por consiguiente testificará con relación al conocimiento que tiene de los hechos investigados

2) Para su Exhibición y Lectura, EXPERTICIA BOTANICA N° Nº 9700-060-589, de fecha 28 DE Junio de 2011, suscrita por la funcionaria E.M.H., adscrita al Departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C. de la Delegación Estadal Falcón, toda vez que mediante su exhibición en el curso del debate oral y público el deponente reconocerá su contenido y la firma que aparece al pie de la misma y por consiguiente testificará con relación al conocimiento que tiene de los hechos investigados.

3) Para su exhibición y Lectura ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA al sitio del suceso, N° 1078, de fecha Nº 9700-060-589, de fecha 28 de Junio de 2011, suscrita por la funcionaria E.M.H., suscrita por los Técnicos ERCIDES LOW Y M.V., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Sub-Delegación de Punto Fijo, es necesaria y útil, toda vez que mediante su exhibición en el curso del debate oral y público los deponentes reconocerá su firma y con relación al conocimiento que tiene de los hechos investigados.

DOCUMENTAL NO ADMITIDA

No se Admite Para su Exhibición ACTA POLICIAL, de fecha 27 DE Junio de 2011, suscrita por los funcionarios FRANCESCO TUMACELLO, C.A., C.P., N.G.R.G., L.R., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Punto Fijo, por cuanto la misma no llena los extremos del Articulo 339 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Se admiten las siguientes pruebas de la defensa:

TESTIGOS:

1) Declaración de los ciudadanos J.V.G.T., J.A.G., JUNIOR F.R.M.L.D.G.Y.D. DEL VALLE LEON, Por cuanto las mismas son útiles, necesarias y pertinentes en el debate Oral, por cuanto, según la defensa, los mismos son testigos de la forma como sucedió el procedimiento, donde resulto detenido su defendido EVIS ALEKSANDER WEFFER LEON.

DOCUMENTALES

2) CONSTANCIAS DEPORTIVAS emanadas del Instituto Municipal de Deportes del Municipio Carirubana y del club de baloncesto “los jets”, registrado en fundefal, de las cuales según la defensa, se evidencia que el imputado de autos es una persona deportista y que acostumbra caminar y trotar como rutina diaria.

PROCEDIMIENTO POR ADMISION DE HECHOS

Ahora bien admitida como han sido las Acusación y las Pruebas en el presente asunto este Tribunal impone al imputado de la Medida Alternativa de Procecusión del Proceso establecida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y referida al Procedimiento por Admisión de hechos, explicándole de manera sencilla y sin tecnicismo jurídico cual es el delito por el cual fue acusado, cuando es la pena establecida para el mismo y en cuanto le quedaría en caso de admitir los hechos. Seguidamente se le pregunta al acusado EVIS ALEKSANDER WEFFER LEON, desea admitir los hechos en esta sala de audiencia manifestando el mencionado ciudadano de manera libre y espontánea, sin ninguna coacción ni apremio y a viva voz que NO ADMITE LOS HECHOS. CUARTO: SE ORDENA LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, al Ciudadano: EVIS ALEKSANDER WEFFER LEON, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el encabezamiento del Articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO QUINTO: Se declara con lugar la solicitud de la Defensa Privada, de acordarle una medida menos gravosa al imputado de las establecidas en el artículo 256 Nº 01 del Código Orgánico Procesal consistente en Arresto domiciliario en su propio domicilio, ordenando oficiar a la Zona 02 para su traslado hasta la residencia ubicada en antiguo aeropuerto, sector 1, vereda 7, casa n° 1, punto fijo estado falcón, con rondas periódicas de la policía del estado para garantizar el cumplimiento de dicho cambio de reclusión. SEXTO: Se ordena la destrucción de la sustancia ilícita de conformidad con lo previsto en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. SEPTIMO: Se acuerdan las copias solicitadas por la Representación Fiscal y por la Defensa Técnica. OCTAVO: Se insta a las partes a concurrir en un plazo de cinco (05) días ante el Tribunal de Juicio respectivo. Y ASI SE DECIDE. N. a las partes. Cúmplase….

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Una vez identificada la parte actora y de señalar los fundamentos de hecho que dieron origen al presente recurso, presentaron los fundamentos de derecho, manifestando lo siguiente:

Que interpone recurso de apelación contra la decisión publicada por el Tribunal Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, en fecha 12 de Junio de 2012, de conformidad con el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, la cual acordó el Examen y Revisión de la Medida Privativa de Libertad al imputado de autos, imponiéndole la medida C.S. prevista en el ordinal 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Narra retrospectivamente que:

Que en fecha 27 de junio del año 2011, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C., sub. Delegación Punto Fijo, realizaban labores de patrullaje por la calle los caobos, con prolongación Ayacucho, sector J.C., donde lograron avistar a dos ciudadanos de sexo masculino caminando uno detrás de otro, el que iba delante, vestía pantalón azul y franelilla negra y llevaba un bolso de color verde y este al notar la presencia de la comisión policial soltó el bolso emprendiendo la huida dándole la voz de alto, haciendo este caso omiso logrando huir del lugar, quedando estático el otro ciudadano quien vestía bermuda color beige con franela roja, el cual quedó identificado posteriormente como EVIS ALEKSANDER WEFFER LEON, procediendo de inmediato el Detective C.A. a realizarle una inspección personal, y al realizarle una revisión al bolso, verificando que el mismo contenía en su interior diez (10) envoltorios de regular tamaño, tipo panelas, ocho elaboradas en material sintético de color negro y dos envueltas en cinta adhesiva transparentes, contentivas en su interior de restos y semillas vegetales que conforme a la Experticia Botánica se determinó que la misma correspondía a la sustancia ilícita denominada como Cannabis Sativa Linne (Marihuana) con un peso neto total de CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO GRAMOS (4.665 GR.).

Que el Ministerio en audiencia oral de presentación, imputó al ciudadano EVIS ALEKSANDER WEFFER LEON, la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación, tipificado en el encabezamiento del aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, decretando el Tribunal A quo a solicitud de esa Representación, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el referido ciudadano por encontrarse llenos los presupuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que el Ministerio Público durante la fase preparatoria recabó suficientes elementos de convicción para estimar la responsabilidad del ciudadano imputado, en la comisión del delito imputado interponiendo escrito de acusación contra los mismos, en la que se solicitó además de ser admitidas totalmente, que se mantuviera la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto no habían cambiado las circunstancias por las cuales se les había impuesto dicha medida de coacción.

Que en fecha 07 de mayo de 2012, se lleva a cabo la audiencia preliminar en la cual la defensa hizo sus alegatos de defensa, solicitando “…tome en cuenta el informe forense agregado a la causa donde se nota el estado delicado de mí defendido donde en reiteradas ocasiones ha sido remitido de carácter urgente al médico y en consecuencia revise la medida para que esta sea sustituida por una menos gravosa o en su defecto sea cambiado en sitio de reclusión a su casa de habitación…” procediendo el Tribunal apelado a declarar con lugar la solicitud de la defensa privada, de acordarle una medida menos gravosa al imputado de las establecidas en el artículo 256 numeral 1° del código orgánico procesal penal consistente en arresto domiciliario en su propio domicilio.

Como Primera Denuncia, señala la Violación del Principio relativo al Control de la Constitucionalidad, alegando:

 Que con fundamento en el artículo 447 numerales 4° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, denuncian la violación de los artículos 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal y de la Decisión de la Sala Constitucional Nº 3421 de fecha 09-11-05.

 Que a partir desde el momento en que fue aprehendido el imputado por la presunta comisión de los delitos atribuidos en la audiencia de presentación, se le garantizó tanto por el Tribunal como por el Ministerio Público sus Derechos Constitucionales, entre ellos el derecho a la salud, y una vez finalizada la audiencia de presentación el Juez estimó que estaban llenos los requisitos para la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad.

 Que al adminicular la mencionada decisión Nº 3421 de fecha 09-11-05 de la Sala Constitucional, con el pronunciamiento proferido por la recurrida, se evidencia que esta ha violentado no solo un criterio dispuesto de manera pacífica por la Sala Constitucional, la cual dejo claro que en materia de drogas no se puede otorgar medidas cautelares cuando el juzgador haya acordado la medida de privación de libertad, sino que, mas aún ha transgredido el artículo 335 de la Carta Magna, el cual impone la irrestricta obligación que los Tribunales de la República obedezcan y respeten las decisiones de la mencionada Sala, por ser vinculantes, como ocurre en el presente caso.

 Que es claro que la defensa pidió la revisión de la medida impuesta, de acuerdo al artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, pues es una labor propia su condición procesal, pero debió el A Quo valorar la entidad y la magnitud del presunto delito cometido por el imputado pues por la naturaleza del mismo existe una evidente presunción de fuga, en delitos de lesa humanidad, los jueces deben presumir el peligro de fuga en los imputados y así lo estableció la Sala Constitucional en sentencia Nº 1728 de fecha 10-12-09 y que es conforme al artículo 335 igualmente vinculante.

Como Segunda Denuncia, señala la Violación del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando igualmente:

 Que con fundamento en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncian la violación del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal.

 Que con base a lo decidido por el Tribunal A Quo en el auto de fecha 12 de Junio de 2012, cita lo dispuesto en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto queda evidenciado que el Tribunal, en su decisión de revisión de la medida lo hace sobre circunstancias que sólo corresponden valorar al Juez de Juicio, lo cual se aleja de lo que como Juez de Control le corresponde al considerar que “…. en el presente asunto deben escucharse en el debate Oral a los funcionarios actuantes para que estos establezcan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la detención del imputado y cuyas declaraciones puedan ser controladas por las partes en sala de Audiencia, igualmente deben escucharse los testigos ofrecidos por la defensa....”

 Que en razón de los elementos probatorios que fueron recabados en la fase preparatoria y que concluyeron en la acusación admitida por el A quo, es que se solicita el enjuiciamiento del imputado, pero eso no puede en ningún momento ser utilizado como justificación para revisar la Medida de Privación Judicial de Libertad, pues esos aspectos o cuestiones sólo atañen al juez de juicio debiendo el Juez de Control, atenerse a las atribuciones que le confiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que denuncia infringido por la recurrida los artículos 26, 29 Y 257 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 250, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal así como también la vulneración del carácter vinculante de la Sentencia N° 1728, de fecha 10/12/2009, en el Expediente N° 09-0923, pronunciado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de Magistrado Dra. C.Z.D.M..

Trae a colación para ilustrar a esta alzada extractos de los criterios que ha establecido el Máximo Tribunal de la República, en relación con el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la necesidad del mantenimiento de la medida preventiva de libertad en los delitos de tráfico de drogas, iniciando con sentencia vinculante, de Sala Constitucional N° 1712 de fecha 12 de septiembre dé 2001, con ponencia del Magistrado J.E.C., donde declara la Sala que los delitos de Drogas son considerados como de Lesa Humanidad.

Que el A Quo, al proferir su pronunciamiento lo hace sin atender al carácter vinculante de las decisiones emanadas de la Sala Constitucional del Supremo Tribunal, específicamente a la sentencia N2 3421 de fecha 9-11-05, expediente 03-1844, con ponencia del magistrado J.E.C.R., donde se dejó claro que los delitos de narcotráfico son injustos penales de Lesa Humanidad y que para éstos es improcedente el otorgamiento de medidas cautelares cuando el Juzgador haya acordado la privación judicial preventiva de libertad.

Que la Sala Constitucional mantiene el criterio vinculante, en cuanto a que los delitos de Drogas no le es aplicable lo establecido en el artículo 244 del 2ódigo Orgánico Procesal Penal, cuando pública en Sentencia N2 3421 de fecha 09 en Noviembre de 2005 con ponencia del Magistrado J.E.C.R.; La Sala Constitucional nuevamente reitera su criterio vinculante con relación a la improcedencia del decaimiento de las medidas de coerción personal con ocasión al incumplimiento del lapso establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal en los delitos de lesa humanidad con la publicación de la Sentencia N° 626 de fecha 13 de Abril de 2007 con ponencia de la Magistrada C.Z.D.M., y finalmente cito la Sentencia N° 1728 de fecha 10 de diciembre de 2009, Sala Constitucional con ponencia de la Dra. C.Z.D.M., la cual ratifica los criterios anteriores y se convierte en Doctrina vinculante para los Jueces de la República al momento de emitir sus decisiones.

Que en atención a este supremo derecho constitucional el Juzgador no solo debe evaluar exhaustivamente, al momento de otorgar una medida cautelar sustitutiva a la Privación de Libertad sobre aquellas personas incursas en delitos de trafico droga, el cumplimiento y concurrencia de los requisitos exigidos por el legislador para tajes fines, recabados en los articulo 250, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, si no que también debe atender al bien jurídico tutelado y al incalculable daño social que genera el Trafico de Droga.

Que en el caso de estudio están llenos todos y cada uno de los extremos para la procedencia de la Medida Privativa de Libertad a los Acusados, al estarce en presencia de un hecho punible declarado imprescriptible por la Constitución en su articulo 29.

Finalmente solicita sea admitido el presente recurso y se declare con lugar, decretándose la nulidad absoluta del auto de fecha 12-06-2012 que revisó la medida privativa de libertad, y en consecuencia se ordene decretar la privación judicial preventiva de libertad.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 01 de agosto del 2012, el ciudadano Abg. E.J.N., dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Señala como punto previo que el Recurso de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal versa sobre una sola denuncia aunque se encuentre divido o identificado en subtítulos diferentes, en razón que va dirigido a la inconformidad del examen y revisión de medida o mejor dicho al cambio de sitio de reclusión.

Que dicha representación señala jurisprudencias que no vienen al caso, por tratarse no de una medida cautelar sustitutiva por cambio de las circunstancias que originaron la privativa o en base al artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal como lo quiso hacer ver el recurrente, sino más bien en un cambio del sitio de reclusión en protección al derecho a la vida y salud del justiciable en base a los artículos 43 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En primer término, señalan inconsistentemente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinales 4 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, delatan la violación de lo dispuesto en el articulo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del 19 del Código Orgánico Procesal Penal e invocando criterios de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según decisión N°. 3421 de fecha 09-11-05, y sentencia 1728 de fecha 10-12-09.

Que la R.F. pretende hacer ver sin existir una razonada interpretación y análisis de las circunstancias del caso en concreto, que el Juzgador violentó una disposición Constitucional, y que se apartó a su consideración de criterios establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia, lo cual no es cierto, ya que al hacer un análisis objetivo del fundamento y motiva que se deriva de la lectura de la decisión del juzgador podemos observar que examinó y revisó la medida privativa de libertad en el ámbito de su competencia, acordando el cambio del sitio de reclusión con ronda periódicas al lugar de su residencia por la policía del estado, en la figura del arresto domiciliario, basándose en normas de Rango Constitucional como lo son los artículo 43 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que el apelante en su escrito pretende desplazar el rango constitucional que también tienen la normas alegada para darle forzosamente paso a los artículos que el invoca entre ellos el 29 de la Carta Magna, pero la verdad de ello está plasmada en el acta levantada para tales fines, y si hacemos un análisis de la Normas Constitucional es evidente que el legislador le da la potestad al juez para proteger la vida y salud de los privados de libertad, como también lo debe hacer un fiscal del Ministerio Público según las atribuciones que le confiere el artículo 285 Constitucional.

Que en el presente asunto el recurrente pretende hacer imperar aisladamente los artículo 29 y 271 de la Constitución sin ponderar los artículos 43 y 83 ejusclem y no buscar resaltar una norma de menor rango como el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto esto es apartarse del caso en concreto, de la realidad procesal, de lo verdaderamente alegado por la defensa y del verdadero fundamento tomado por el juzgador, sin la mínima interpretación armónica del Ordenamiento Jurídico Venezolano y de la Jurisprudencia Patria.

Que no es cierto que la jurisprudencia ordene privar de libertad a todo aquel que se encuentre involucrado en un caso que versa sobre materia de droga, ya que nuestra República reconoce los derechos humanos entre ellos el derecho a la vida y salud, resultando que el presente caso existe un examen médico forense e informes médicos que acreditan el estado delicado de salud de este ciudadano, a quien la propia Fiscalía del Ministerio le vulneró el derecho a la defensa al hacerle caso omiso en una primera oportunidad a las diligencias que la defensa técnica aportaba para demostrar la inocencia.

Que tales diligencias fueron resueltas por la Corte de Apelaciones mediante apelación que interpusiera esa defensa y así restablecer el orden para que la Fiscalía cumpliera con su rol de investigar, siendo que la Representación Fiscal ordena la práctica de las diligencias en esa nueva oportunidad y sin estimar las resultas de estas consistente en la declaración de varios testigos y sin ordenar la práctica de cualquier otra que pudiera derivar de esta, vuelve a presentar el mismísimo acto conclusivo reproduciendo la acusación F. para querer hacerla valer a pesar que de la propia Acta Policial se desprende que el ciudadano EVINS WUEFFER LEÓN no cometió ningún delito, lo que hace incomprensible que la representación fiscal haya acusado sin tener elementos de convicción y mucho menos pruebas para querer mantener privado de libertad a su defendió.

Que el Estado venezolano protege el derecho a la vida y salud inclusive a través de jurisprudencias reiteradas porque no puede pretenderse mantener privado de libertad a una persona en delicado estado de salud en un lugar no consonó a sus condiciones porque esto sería igual que condenarlo a muerte.

Que el J. ponderó proteger la vida y salud de un procesado procurando el aseguramiento del sujeto con el cambio del sitio de reclusión con vigilancia periódica policial en acatamiento a los Principios de Proporcionalidad, Ponderación y Legalidad.

Que la Justicia no permite que nos apartemos de la realidad como lo es el hacinamiento carcelarios y la buena voluntad de los máximos representantes de los Poderes Públicos del Estado, para alegar aisladamente leyes y jurisprudencias que no aplican en un caso en concreto y a los actuales momentos como sucede en este asunto para privar o mantener privados a como dé lugar a personas que están sometidos a una realidad degradante de su dignidad humana.

Que se desprende del artículo 2° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y en los actuales momentos el estado ha asumido que debe proteger los derechos de todos sus ciudadanos incluyendo los privados de libertad para garantizarle la vida, salud y la integridad física, derechos estos de también de Rango Constitucional consagrados en el artículo 43 y 83 como lo es el artículo 29 invocado por la parte apelante para pretender pulverizar la armonía que debe existir entre el conjunto de normas existente dentro del ordenamiento jurídico venezolano.

Que nuestro ordenamiento jurídico debe aplicarse armónicamente de acuerdo a cada caso en concreto y en base a la realidad actual de la sociedad para que las leyes no sean solo la aplicación literal de una norma escrita sino que también debe haber consonancia con las exigencias sociales y las circunstancias de hecho y de derecho en donde el Juez en aplicación de la Ley no perturbe la Justicia porque esta última debe prevalecer.

Que el recurso solo se base única y exclusivamente en la magnitud del presunto delito cometido al punto de decirse que “... por su naturaleza existe una evidente presunción de fuga, pues en DELITOS DE LESA HUMANIDAD. LOS JUECES DEBEN PRESUMIR EL PELIGRO DE FUGA EN LOS IMPUTADOS, y así lo estableció la decisión de la SALA COSNTITUCIONAL N°. 1728, DE FECHA 10-12-09, y que es, conforme al artículo 335 constitucional, igualmente vinculante…”, alegato este que se aleja de la realidad por cuanto las medidas cautelares sustitutivas impuesta debido a un cambio de sitio de reclusión por problemas de salud acreditado en autos están siendo cumplidas a cabalidad lo que denota la voluntad de someterse al proceso.

Que en los casos de droga la privativa de libertad es solicitada en base a que es de lesa humanidad y a la pena imponer sin importar las circunstancias de hecho, la subsunción de los hechos con el derecho, la relación concausal del sujeto considerado activo con el hecho tenido como delito e incluso los vicios dantescos y las graves violaciones a otros derechos de rango constitucional que tienen los ciudadanos privados de libertad.

Que no se puede obviar que su defendido fue aprehendido como consecuencia de u actuar honesto y leal a la obediencia que con la ley tuvo, pues de la propia acta policial de fecha se desprende que fue aprehendido por obedecer la voz de alto que los funcionarios indicados dieron en el momento en el que él se desplazaba por la calle, y por el hecho de que otro sujeto hizo caso omiso al llamado de la autoridad quien para huir del lugar soltó al piso un bolso verde que llevaba en sus manos, referencia esta que hace a sabiendas que no es momento procesal para discutir tal punto pero con ello se denota una realidad que sucede en la mayoría de los casos de droga donde los sujetos considerados activos deben esperar un juicio oral y público que no se sabe cuando se hará, amén del retardo procesal por la indiferencia de no comprenderse que el derecho a la defensa es en todo estado y grado del proceso.

Que son los jueces los que tienen la atribución de ley para examinar y revisar la medidas cautelar sustitutivas de libertad, analizando las circunstancias de cada caso en concreto para imponer según su libre convicción las medidas cautelares que ha bien consideren, aplicando la Proporcionalidad según sea el caso.

Que por estas razones de hecho y de derecho debe ser ratificada en todas sus parte la decisión que se recurre para que la Justicia prevalezca por encima de la crueldad inhumana que padecen los privados de libertad y donde el Estado lucha para que se respete las Garantías y Derechos establecidas en los artículos 43, 83 y 272 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Conforme se extrae de los argumentos esgrimidos por la Representación Fiscal, el auto que se impugna versó sobre una imposición al acusado EVIS ALEKSANDER WEFFER LEON de una medida cautelar sustitutiva menos gravosa de la medida de privación preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario, por virtud de encontrarse amenazado el derecho a la vida, garantía consagrada en el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decisión ésta que la Fiscalía no comparte por tratarse el delito por el cual se le juzga de un delito grave, de lesa humanidad, a los cuales la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia les ha proscrito el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas, amén de estar latente el peligro de fuga, doctrinas jurisprudenciales que desacató, infringiendo el contenido del artículo 335 del Texto Constitucional, además de atribuir a la recurrida el vicio de inmotivación.

Pues bien, aprecia esta Sala que en el caso de autos fue revisada la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en la audiencia de presentación al imputado EVIS ALEKSANDER WEFFER LEON, por parte del Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto fijo, ante el cual cursa la causa, por solicitud del abogado Defensor del imputado, en virtud de la afección de salud que padece dicho ciudadano; lo que produjo su evaluación médica por el principal órgano de investigación penal del estado, vale decir, por la Experta Médico Forense ESTILITA RODRÍGUEZ, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Punto Fijo, cuyas conclusiones son las siguientes, según se extrae del examen practicado que corre inserto al folio 64 de la causa:

…CONCLUSIÓN: se trata de paciente con un síndrome doloroso lumbar de larga data con signos radiológicos de una escoliosis lumbar, sin mejoría con tratamiento medico, por lo que se sugiere:

Así mismo se evidencia de la propia decisión que la medico forense sugiere:

Cumplir indicaciones del neurocirujano; iniciar rehabilitación, cumplir tratamiento medico de forma continua…

Ahora bien, del ejercicio del recurso de apelación por parte del Ministerio Público y del análisis de la situación planteada se constata, en todo caso, que en este asunto se encuentran enfrentados dos derechos constitucionales, el primero, el de la sociedad, en el entendido que, por doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, las personas juzgadas por delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas no son pasibles de ser objeto de medidas cautelares sustitutivas ni de la aplicación del principio de proporcionalidad que consagran los artículos 256 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales son de observancia irrestricta por parte de los Jueces de la República, a tenor de lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que implica que el imputado se encuentre asegurado bajo reclusión que permita la consecución de los fines del proceso, conforme al pronunciamiento judicial que lo privó de su libertad en la audiencia de presentación y, por otra parte, el derecho a la vida y a la salud de éste, que en situación de reclusión no puede ser debidamente satisfecho por el Estado.

En efecto, consagra el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal el principio de proporcionalidad, conforme al cual no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En el caso que se analiza, evidentemente, consideró el Tribunal la magnitud del delito por el que se juzga al procesado, al considerar el contenido de los artículos 29 y 271 del Texto Constitucional, por una parte, y por la otra, los artículos 43 y 83 de la misma Carta Magna, que consagran los derechos a la vida y a la salud, resolviendo otorgar la revisión de la medida privativa de libertad por una cautelar sustitutiva de ésta, menos gravosa, al apreciar y evaluar, como antes se indicó, solicitudes efectuadas ante ese Despacho Judicial por la Defensa del procesado, basada además en el informe médicos de los estudios de radiología, que le fueron realizados al ciudadano, así como también el Informe Médico Forense que avala los prenombrados informes, vertidos por la profesional de la Medicina Dra. E.R., en su condición de Experta Forense.

Desde este contexto, observa esta Corte de Apelaciones que el Tribunal actuó apegado a derecho cuando, respetando doctrinas jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a las cuales “para el decreto de medidas cautelares sustitutivas de la detención judicial deben estar presentes o concurrir en el caso concreto los tres extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”, concluyendo el precitado órgano judicial acordando medidas cautelares menos gravosas, dado el estado de salud en que se encontraba el imputado.

Recibida la solicitud de revisión de medida en la audiencia preliminar de fecha 07 de mayo del 2012 y evidenciándose en el asunto los diversos Informes donde se reflejaba el estado de salud del hoy acusado, ante el tribunal de Control, este revisa la medida en presencia del Ministerio Público y la Defensa verificándose del acta levantada al respecto que la Representación Fiscal hizo oposición a la revisión de la medida.

No obstante el Tribunal A Quo determinó que la forma que el Estado tiene de garantizar el Derecho a la Salud a los privados de Libertad, y cuando así lo ameriten o sea sugerido por un medico experto, es otorgándole las condiciones para que puedan efectuarse el tratamiento apropiado, todo lo cual conllevó a que el tribunal de Control le impusiera la señalada medida cautelar sustitutiva al procesado; decisión del Tribunal que superpuso el derecho a la vida y a la salud del procesado, que en todo caso está amparado por la Constitución Nacional en los artículos 43 y 83, adicionalmente con una garantía de presunción de inocencia, que significa que el imputado, “…se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…” (Art. 49.2).

Este derecho, a su vez, aparece desarrollado en el capítulo correspondiente a los principios que rigen el proceso penal, en el artículo 8 del texto penal adjetivo, que dispone: “Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”

El encontrarnos frente a un delito de lesa humanidad como lo es el delito de drogas, ello no obsta para que se le dé aplicación inmediata al artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra: “El derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla. El Estado protegerá la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad, prestando el servicio militar o civil, o sometidas a su autoridad en cualquier otra forma.

Por otra parte, al lado de este derecho, se encuentran otros, regulados igualmente en la Carta Magna, concretamente, en el artículo 46, que previene: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda víctima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitación.

2. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

Este derecho constitucional se encuentra también regulado como un principio en el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 10, al establecer que: “En el proceso penal toda persona debe ser tratada con el debido respeto a la dignidad inherente al ser humano, con protección de los derechos que de ella deriva…”. Y, como corolario del derecho a la vida, está el derecho a la salud de las personas, consagrado en el artículo 83 del texto fundamental, al expresar: “La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida…”

Por su parte, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal concibe el derecho a la vida como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico venezolano (Sent. Nº 1431 del 14/08/2008), conforme lo establece el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer:

Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político (resaltado añadido).

Obsérvese que la medida cautelar impuesta al procesado permite alcanzar los fines del proceso, al haberle sido impuesta personalmente, con la advertencia de que su incumplimiento acarrearía su revocación inmediata, da cuenta que tal pronunciamiento lo efectuó el Tribunal aunque no de manera exhaustiva, si se entiende y comprende de su motiva las razones que incidieron en la sustitución de la medida, verificando esta Alzada, además, que la medida cautelar impuesta de detención domiciliaria, tiene la misma naturaleza jurídica de la medida de privación judicial preventiva de libertad, cambiando únicamente el lugar de reclusión, conforme a doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, todo lo cual en nada vulnera derechos y garantías constitucionales al Ministerio Público dentro del proceso, por cuanto tiene permitido y está dentro de sus facultades, vigilar el debido cumplimiento de las instrucciones impartidas por el Tribunal al imputado y de informar a éste su incumplimiento a los fines de su revocatoria, conforme a lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones concluye declarando Sin Lugar el recurso de apelación y confirmando la decisión del Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto fijo, dictada el 12 de Junio de 2012, que sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad del procesado por otra menos gravosa. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado F., administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.R.C.C., F.P. de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, sede Punto Fijo, contra el auto dictado en fecha 12 de Junio de 2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto fijo, mediante el cual sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba contra el ciudadano EVIS ALEKSANDER WEFFER LEON, imponiéndole la medida cautelare sustitutiva contenidas en el ordinal 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la Detención Domiciliaria, por razones humanitarias, conforme a lo establecido en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, en el proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la ley orgánica de drogas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los nueve (09) días del mes de enero de 2013. Años: 201° y 152°.

G.Z.O.R.

JUEZA TITULAR y PRESIDENTA

CARMEN N.Z.

JUEZA PROVISORIA Y PONENTE

MORELA GUADALUPE FERRER BARBOZA

JUEZA PROVISORIA

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IGO1201300016