Decisión nº 120-2011 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 21 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1829-11

El 16 de junio de 2011, la abogada L.E.M.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.977, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil EXCELSIOR GAMA SUPERMERCADOS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, el 2 de noviembre de 1993, bajo el Nº 30, Tomo 52-A-Sgdo, presentó ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Distribuidor de los órganos jurisdiccionales contencioso administrativos de esta Región, acción de a.c. conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada contra la DIRECCIÓN DE CONTROL URBANO DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE PLANIFICACIÓN Y CONTROL URBANO DE LA ALCALDÍA DE CARACAS “(…) respecto al supuesto procedimiento y a las vías de hecho por medio de las cuales en forma arbitraria ha sido paralizada la obra de construcción del nuevo supermercado ‘GAMA EXPRESS’ en las parcelas con números de catastro 20-09-09-10, 20-09-09-09, 20-09-09-01 y 20-09-09-02, ubicadas en la avenida A.M., calles C.R. y S.P., urbanización S.M., parroquia San Pedro, Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (…)”.

Previa distribución efectuada el 16 de junio de 2011, al ser asignada dicha causa a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la misma fue recibida el 20 del mismo mes y año, quedando signada con el número 1829-11, según nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional.

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad de la pretensión de tutela constitucional sometida al conocimiento de este Tribunal, se observa:

I

DE LA ACCIÓN DE A.C.

Y DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

La apoderada judicial de la sociedad mercantil accionante denunció la presunta vulneración de los derechos y garantías consagrados en los artículos 51, 49, 115 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte de la Dirección de Control Urbano de la Dirección General de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía de Caracas, en virtud de los siguientes hechos:

Que con motivo de establecer una nueva sucursal, su representada “(…) llevó a cabo la negociación referida al arrendamiento de las parcelas de terreno identificadas con números de catastro 20-09-09-10, 20-09-09-10, 20-09-09-09, 20-09-09-01 y 20-09-09-02, ubicadas en la avenida A.M., calles C.R. y S.P., urbanización S.M., parroquia San Pedro, Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, propiedad de los ciudadanos M.R.C.D.D. y S.R.C.D.D. (…) con la finalidad de construir un supermercado”.

Que “Con la finalidad de dar estricto cumplimiento a las disposiciones legales pertinentes, el ciudadano M.R.C.D.D., copropietario del terreno arrendado, solicitó al Concejal J.J.R., de la Cámara Municipal de la Alcaldía de Caracas, la interposición de sus buenos oficios para proponer en la Cámara Municipal la extensión del uso comercial para supermercado en la planta baja para poder construir el inmueble arrendado de lo que hoy es ‘GAMA EXPRESS S.M.’ comunicación esta (sic) que fue recibida en fecha 26 de agosto de 2009 (…)”.

Que en respuesta a su solicitud, recibieron notificación Nº SG 5608-09 del 30 de septiembre de 2009, del C.d.M.B.L., por el cual se acordó:

PRIMERO: Una vez analizado (sic) la solicitud del Alcance para la ubicación de un Supermercado en la Planta Baja es factible que se les otorgue dicho uso de acuerdo con lo establecido en el Capítulo XIII en su artículo 119, y los porcentajes de ubicación, construcción, altura, retiros y puestos de estacionamiento según lo estipulado en el Capítulo IV (R3) de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Zonificación del Municipio Libertador.

SEGUNDO: Deberá cumplir con los artículos Nº (sic) 27, 28, 29, 30, 32, 119 y 261 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Zonificación del Municipio Libertador.

TERCERO: Participar el presente Acuerdo a la Dirección de Gestión Urbana, a la Dirección de Control Urbano, a la Dirección de Documentación e información (sic) Catastral, al SUMAT, junta (sic) Parroquial San Pedro y a los solicitantes a los fines legales consiguientes

.

Que se procedió en dos oportunidades, el 22 de marzo y 4 de octubre de 2010, a solicitar la certificación de Factibilidad de Uso del terreno donde se iba a construir el supermercado a la Junta Parroquial San P.d.M.L., siendo concedidos de manera favorable en ambas ocasiones.

Recibidas tales aprobaciones “(…) se procedió a presentar el proyecto de ingeniería para la construcción del Supermercado en la Planta Baja en el inmueble arrendado por [su] representada, a la Dirección de Control Urbano, sin que [les] hubiera sido recibido por taquilla, bajo los argumentos que [les] llevaron a solicitar una cita con el Director de Control U.I.. (sic) S.S., resultado de lo cual llegó al correo electrónico de uno de los dueños del terreno alquilado una solicitud (planilla) a los fines de completar el convenio de corresponsabilidad social ante esa institución (…) dando cumplimiento a lo cual M.C. procedió a adquirir enseres, colchones, literas, equipos de computación y productos consumibles (…) no obstante a ello, la Dirección de Control Urbano se negó a recibir el proyecto de construcción en abierta contravención a lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, violándose igualmente [su] derecho constitucional de petición y recepción de oportuna respuesta, previsto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Relató que luego de realizar una seria de gestiones ante la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía de Caracas “(…) [tuvieron] la grata información de que se les autorizaba por fin el inicio de obras previo pago de las tasas correspondientes, mediante comprobante de recepción Nº 01197, de fecha 16 de diciembre de 2010 (…)”.

Que la obra fue objeto de inspección por parte de funcionarios de la Dirección de Control Urbano “(…) llegando incluso a [sentirse] acosados por la cantidad de notificaciones, requisiciones y actas que [les] llegaron en tan corto período de tiempo (…)”.

Que “Ante el hecho cierto de no haber recibido ninguna comunicación de la Dirección de Control Urbano en el lapso de 30 días continuos contados a partir de la emisión del comprobante 01197, de fecha 16 de diciembre de 2010, en el sentido que el proyecto era rechazado por no cumplir las variables fundamentales urbanas, [siguieron] construyendo el supermercado, y estando en fase de finalización, se [les] notifica que en fecha 28 de abril de 2011 de la comunicación emanada de la Dirección de Control Urbano, supuestamente fechada el 18 de enero de 2011 (…) donde se [les] informa que la solicitud de construcción Nº 1197 fue negada, esto es, más de cuatro meses después de [haberles] concedido el acta de inicio de las obras, habiendo transcurrido con creces el lapso de 30 días continuos que tiene la citada Dirección para tomar dicha decisión y notificarla [pareciéndoles] muy abusivo que a escasas dos semanas de concluir los trabajos, se [les] notifique que fue negada la construcción del proyecto presentado”.

Luego de explicar lo que en su criterio constituyen actuaciones inconstitucionales por parte del Director de Control Urbano del ente local querellado, pues obvia la potestad de autotutela que corresponde al Concejo Municipal y sin mediar expediente administrativo alguno, indicó que “(…) ante la notificación de tamaño acto, [su] representada ejerció oportunamente dentro del lapso legalmente establecido el Recurso Administrativo de Reconsideración, en fecha 09 de mayo de 2011 (…) en virtud del cual se encuentran suspendidos los efectos del acto de negación del proyecto de construcción Nº 1197, hasta que la autoridad administrativa dicte su decisión, en cuyo caso aún quedan pendientes recursos tanto en vía administrativa como en vía judicial, para lograr la nulidad de tal desatino, sin embargo, en fecha 13 de junio de 2011, una supuesta comisión formada por miembros de la Dirección de Control Urbano, de la Corporación de los Servicios Municipales y acompañados de los oficiales de la policía de Caracas, se apersonaron en el lugar de la construcción y con vías de hecho, amenazas y coacción, ejercieron acciones violentas invadiendo la propiedad donde se construye el supermercado, son exhibir ningún tipo de documentación o acto autorizatorio que les permitiera realizar tal actividad, procediendo en forma fraudulenta a violentar los equipos de las empresas contratistas que estaban culminando sus trabajos de construcción, rompiendo suicheras y llevándose esos equipos a destino desconocido, sin que se [les] diera siquiera un acta que justificara la confiscación de la que estaban siendo objeto los equipos secuestrados y fue sólo un seño que firma como L.L., Gerente de Taller E, de la Corporación de los Servicios Municipales quien deja constancia que sacó y trasladó dos trompos y una retroexcavadora y que fueron llevadas, aunque no [les] consta a la ‘sede de Júpiter II’ (…)”. En ese sentido, aseguró que hay evidencia fotográfica de ello y que “(…) ningún funcionario se hizo responsable de tales actuaciones, ni siquiera los funcionarios policiales que acompañaron a la supuesta ‘comisión’ sin que se conozca hasta el momento el destino de dichos equipos, que además no son propiedad de ‘EXCELSIOR GAMA SUPERMERCADOS, C.A.’ sino de contratistas que terminaban sus obras y los mantenían resguardados allí hasta el día siguiente para poder seguir trabajando”.

Con relación a los derechos y garantías constitucionales cuya lesión se denuncia, alegó el quebrantamiento del derecho de petición y oportuna respuesta que reconoce el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues “(…) aún no se ha emitido un acta de paralización de obra o una actuación de la Administración Municipal de la que verisímilmente se pueda obtener una respuesta concreta a [su] situación respecto a la construcción del supermercado planificado no pudiendo pretenderse que una comunicación con las opiniones del Director de Control U.d.T. constituyan en sí misma un Acta de Paralización (…)”.

En ese mismo orden sostuvo que “En varias oportunidades, tanto en forma verbal como en forma escrita, [se] han dirigido a las autoridades y funcionarios a quienes compete ese asunto, sin que hasta los momentos se haya obtenido oportuna, constitucional y legal respuesta requerida, y sólo unos intercambios de correspondencias y actas de inspección y de requerimiento, encontrándose [su] representada en un total estado de desconocimiento de la situación jurídica subjetiva en la que se encuentra frente a la Administración Municipal, ya que ni siquiera se conoce bajo qué título o con qué autoridad fueron sustraídos equipos, materiales y maquinarias del terreno arrendado donde se construye el supermercado ‘GAMA EXPRESS S.M.’ si fueron objeto de un hurto o de un robo, o si se encuentran resguardados en algún lugar bajo las órdenes de un desconocido lo cual legitimaría a los propietarios de tales maquinarias, equipos y materiales a interponer las denuncias penales a que hubiere lugar (…)”.

Denunció la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso, ya que “(…) no se tiene conocimiento, ni [han] sido notificados de que [hayan] sido sometidos a procedimiento alguno que permita a la Administración Municipal a disponer de [su] propiedad (edificación del supermercado y materiales y equipos) y la supuesta paralización de la construcción en la forma en que lo han hecho, ya que al no tener conocimiento de algún procedimiento abierto y haber sido objeto de vías de hecho, mientras se encuentra pendiente una discusión por lo menos administrativa sobre el asunto (…)”.

Con relación a la pretendida infracción del derecho de propiedad que ostenta la accionante, respaldada en el artículo 115 constitucional alegó que, además del desconocimiento de tal derecho por parte del Director de Control Urbano de la Alcaldía de Caracas con su proceder, “(…) el ejercicio del derecho de propiedad de [su] representada sobre su supermercado construido ha sido totalmente anulado por la Administración Municipal Urbanística de la Alcaldía de Caracas del Municipio Bolivariano Libertador (sic) quien no sólo se hace responsable en modo alguno de lo que [les] fue arrebatado de [su] construcción, son que impide (sic) a [su] representada poder usar, gozar y disponer de la obra que debería estar en funcionamiento pleno en 21 días para dar servicio de abastecimiento de productos de primera necesidad en una zona donde no existen negocios que se dediquen a esa actividad primordial (…)”.

Asimismo, solicitó que se dictara medida cautelar innominada “(…) que impida a la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía de Caracas del Municipio Bolivariano Libertador realizar cualquier actuación o vía de hecho que permita amenazar al personal y que paralice la culminación de las obras del Supermercado GAMA EXPRESS S.M. (…) e igualmente que se impida al mismo organismo o a otro vinculado a la misma Alcaldía, realizar cualquier trabajo que implique la demolición de la construcción ya edificada, o el retiro de máquinas, maquinaria, materiales y otros bienes muebles propiedad de [su] representada, lo cual significaría una pérdida patrimonial irreparable para ‘EXCELSIOR GAMA SUPERMERCADOS C.A.’ (…)”.

II

DE LA COMPETENCIA

Como premisa procesal, debe este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital fijar su competencia para conocer la acción de a.c. de autos, que se centra en hacer cesar unas vías de hecho imputadas a autoridades municipales de planificación urbanística.

En tal sentido, considera necesario este Tribunal referir a lo establecido en el encabezado del artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual establece lo siguiente:

Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violadas o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo.

En este mismo orden de ideas, mediante sentencia Nº 1 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de enero de 2000, caso “Emery Mata Millán”, se reordenó la distribución competencial de la jurisdicción en materia de a.c. en virtud de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999; en la misma, con relación a la competencia en primera instancia de los demás órganos jurisdiccionales diferentes a la Sala Constitucional, se estableció lo siguiente:

(…) Por las razones expuestas, esta Sala declara que, la competencia expresada en los artículos 7 y 8 de la ley antes citada, se distribuirá así:

…Omissis…

3.- Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta (...)

.

Ahora bien, si bien la jurisprudencia acogió en los precedentes citados el criterio de afinidad con la materia de que sea objeto el amparo, debe destacarse que, con relación al contencioso administrativo, debe atenderse al criterio orgánico en razón del reparto competencial que estableció la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En ese sentido, debe destacarse que el legislador procesal incorporó normas expresas atributivas de competencia que permiten precisar cuál es el órgano competente para el control de múltiples pretensiones dirigidas contra sujetos públicos o privados -siempre que ejerzan función administrativa- del cual dimane la lesión o conducta antijurídica, ello siempre, como se insiste, en el marco de una relación jurídica materialmente regida por el Derecho Administrativo.

Así, el artículo 25 de ese conjunto normativo procesal fija en cabeza de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa el conocimiento de diversas pretensiones procesales, con apoyo en el criterio orgánico. En razón de ello, dichos Juzgados son jueces naturales para la tramitación y decisión de acciones deducidas contra actos, actuaciones, abstención o negativa y vías de hecho emanadas de autoridades municipales y estadales.

En ese sentido, el artículo 25.4 de la citada Ley Orgánica atribuye competencia expresa a los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer de “Las reclamaciones contra las vías de hecho atribuidas a autoridades estadales o municipales de su jurisdicción”.

Considera esta Juzgadora que el uso del vocablo “reclamaciones” debe entenderse en un sentido amplio, que favorezca el ejercicio de la acción, en el sentido de englobar cualquier pretensión procesal dirigida a atacar cualquier actuación que se presuma contraria a los canales jurídico-formales que reviste la actuación administrativa y, por tanto, apartada del principio de legalidad que le orienta, postulado recogido en el artículo 137 del Texto Fundamental, sea ésta reclamación ejercida a través de los medios procesales ordinarios o extraordinarios.

Ello así, concluye esta Sentenciadora que visto que en el presente caso se interpuso una acción de a.c. contra un órgano de naturaleza municipal, cual es la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía de Caracas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital es competente para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, de la pretensión de tutela constitucional ejercida, y así se decide.

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Determinada su competencia, pasa este Tribunal a revisar los requisitos de admisibilidad de la pretensión, conforme a lo establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, con tal propósito, observa:

De una lectura de las alegaciones efectuadas por la apoderada judicial de la parte accionante, adminiculados al examen de las pruebas documentales que acompañan el libelo del a.c., este Tribunal aprecia que se pretende obtener un mandamiento dirigido a hacer cesar unas presuntas vías de hecho imputadas a autoridades urbanísticas de la Alcaldía de Caracas, concretamente de su Dirección de Control Urbano, con el propósito de darle continuidad a las obras dirigidas a edificar un supermercado en la urbanización S.M.d.M.B.L.d.D.C..

En apoyo a su pretensión, alegó que a la sociedad mercantil que representa le fueron vulnerados sus derechos de petición y oportuna respuesta, a la defensa, al debido proceso, al ejercicio de la actividad económica de su preferencia y a la propiedad que reconocen los artículos 51, 49, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con relación al objeto de la presente acción de a.c., esta Sentenciadora observa que se pretende hacer cesar unas presuntas vías de hecho emanadas de autoridades municipales que, como ya se indicó, impiden la culminación de un proyecto urbanístico, concretamente de un Supermercado.

En tal sentido, es menester para este Tribunal acotar que, en virtud de su especial objeto de tutela, la acción de a.c. en el contencioso administrativo no puede convertirse en un mecanismo sucedáneo de las vías procesales ordinarias recogidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia esta Sala en sentencia Nº 2.629 del 23 de octubre de 2002, caso: “Gisela Anderson y otros”, estableció a tenor de lo consagrado en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la jurisdicción contenciosa administrativa posee la potestad para restablecer situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad o inactividad de la Administración -sea ésta central o descentralizada funcionalmente-, potestad que integra en igual medida el sistema de protección de los derechos y garantías constitucionales y que abarca la tutela de multiplicidad de pretensiones procesales. Tal premisa de universalidad del control jurisdiccional ha sido recogida por el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En ese sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa incorporó un procedimiento especial dirigido a impugnar las vías de hecho que dimanen de sujetos sometidos a un régimen de Derecho Público o que ejerzan -aun siendo personas de Derecho Privado- actividad materialmente administrativa, contemplados en el artículo 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

La vía de hecho, conforme lo ha esbozado la doctrina foránea, comprende, todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que la sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública (Cfr. G.d.E., Eduardo y Fernández, R.T., Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1996, Tomo I, p. 776).

Así, la vía de hecho se asimila a la noción de actuación material, pues opera en desmedro de situaciones subjetivas de los particulares, desplegada por la Administración Pública sin estar sustentada en un acto, en una norma jurídica habilitadora o en un procedimiento constitutivo que legitime la actuación administrativa.

Frente a las vías de hecho, el procedimiento breve estructurado en los artículos 65 al 75 de la Sección Segunda (“Procedimiento Breve”) del Capítulo II, intitulado “Procedimiento en Primera Instancia” del Título IV, “Los Procedimientos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”, constituye, en criterio de esta Sentenciadora, el medio de tutela judicial específico, idóneo y expedito para satisfacer pretensiones de condena con el propósito de hacer cesar una vía de hecho, en este caso atribuida a una autoridad de naturaleza municipal.

Lo anterior, sin embargo, no obsta para que el particular que se sienta afectado solicite -conjunta o subsidiariamente- medida de a.c. de carácter cautelar, según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, o cualquier otra pretensión de carácter cautelar que le brinde una protección preventiva frente a las vías de hecho denunciadas en el presente caso.

Con relación a la operatividad de la anterior norma frente al a.c. en el contencioso administrativo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.268 del 9 de diciembre de 2010, caso: “José Carlos González Medina” estableció que “(…) el juez contencioso administrativo tiene dentro de sus atribuciones, poderes cautelares para resolver los eventuales perjuicios que podría ocasionar la dilación que implica el trámite del recurso, el cual garantiza la eficacia e idoneidad de las vías recursivas ordinarias, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y 103 de la Ley Orgánica de la jurisdicción (sic) Contencioso Administrativa, debiendo advertirse que el carácter accesorio y cautelar de la decisión que considere el juez contencioso administrativo en cuanto a la petición de amparo cautelar, la hace esencialmente temporal, sometida al pronunciamiento final que se emita en el juicio principal (Vid. Sentencia de la Sala Nº 971 del 16 de junio de 2008, caso: ‘José Guerra y otros’)”.

Visto lo anterior, este Tribunal observa que el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dispone lo siguiente:

No se admitirá la acción de amparo:

… Omissis …

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (…)

En relación con el artículo que se transcribió supra, la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia en fallo N° 2.369 del 23 de noviembre de 2001, (caso: “Parabólicas Service´s Maracay C.A.”), precisó que:

(…) para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente (…)

.

Conforme al criterio parcialmente transcrito, la acción de a.c. no será admisible cuando el ordenamiento jurídico prevea la posibilidad de ejercer recursos ordinarios contra un acto que presuntamente lesiona derechos de rango constitucional, con la finalidad que ésta no se convierta en una acción que haga inoperante el ejercicio de los recursos ordinarios, salvo que éstos hayan sido agotados y persista la violación de los derechos constitucionales invocados.

Visto entonces que la quejosa no ejerció el mecanismo procesal ordinario antes indicado, debe añadirse, en refuerzo de los anteriores razonamientos, que no se evidencia que de manera inmediata, la quejosa haya aportado alegatos o suficientes elementos de juicio para demostrar que el uso del mecanismo de impugnación antes señalado, incoado conjuntamente con alguna pretensión de carácter cautelar resultaba insuficiente para el restablecimiento de la situación jurídica supuestamente infringida, tal como lo ha dejado sentado la misma Sala Constitucional en su decisión Nº 939 del 9 de agosto de 2000, caso: “Stefan Mar”, en la cual señaló:

(…) Constata este M.T. que en el fallo apelado, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón declaró sin lugar el amparo ejercido, fundamentándose en la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, según la cual se debían agotar previamente los medios ordinarios conferidos a las partes por las leyes, para poder ejercer la acción de amparo.

En este contexto es menester indicar que la postura que sirve de fundamento al fallo apelado ha sido corregida progresivamente por esta Sala hasta el punto de considerar que la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria (vid sentencia de fecha 15 de febrero de 2000 entre otras); no obstante, para ello debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de esta vía -amparo- ya que de lo contrario se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso de apelación, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador.

Ahora bien, en el presente caso la empresa accionante no ha expuesto motivo alguno que permita a esta Sala llegar al convencimiento de que el medio idóneo para lograr una efectiva tutela judicial era el amparo, en razón de lo cual, la acción propuesta debe desestimarse por cuanto la accionante no agotó la vía ordinaria, de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…)

.

De allí que este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, constata la existencia y falta de agotamiento de la vía procesal ordinaria contenida en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cual es la demanda relacionada con una vía de hecho a través del procedimiento breve (ex artículo 65.2 de la Ley Orgánica mencionada) con alguna solicitud de naturaleza cautelar y, adicionalmente, la actora no expuso los motivos por los cuales optó por la incoación de la presente acción, razón por la cual considera que la acción de a.c. examinada resulta inadmisible, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

Finalmente, vista la declaratoria que antecede resulta inoficioso pronunciarse respecto de la pretensión de medida cautelar formulada conjuntamente, en virtud del carácter accesorio e instrumental que tiene respecto de la causa principal.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

1. - SU COMPETENCIA para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la acción de a.c. ejercida conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por la abogada L.E.M.S., actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil EXCELSIOR GAMA SUPERMERCADOS, C.A., ya identificados, contra la DIRECCIÓN DE CONTROL URBANO DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE PLANIFICACIÓN Y CONTROL URBANO DE LA ALCALDÍA DE CARACAS “(…) respecto al supuesto procedimiento y a las vías de hecho por medio de las cuales en forma arbitraria ha sido paralizada la obra de construcción del nuevo supermercado ‘GAMA EXPRESS’ en las parcelas con números de catastro 20-09-09-10, 20-09-09-09, 20-09-09-01 y 20-09-09-02, ubicadas en la avenida A.M., calles C.R. y S.P., urbanización S.M., parroquia San Pedro, Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (…)”.

2. - INADMISIBLE la pretensión de a.c. antes descrita, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veinte (20) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.-

LA JUEZA TEMPORAL,

LA SECRETARIA,

N.C.D.G.

RAYZA VEGAS MENDOZA

En fecha veinte (21) de junio de dos mil once (2011), siendo las doce y treinta meridiem (12:30), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 120-2011

LA SECRETARIA,

RAYZA VEGAS MENDOZA

Exp. Nº 1829-11