Decisión de Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 16 de Febrero de 2009

Documentales

1. - Copia Certificada del expediente de solicitud de pago de Prestaciones Sociales, intentado por el trabajador E.A.L. contra la empresa TRIME, C.A., signado con el Nº 004-2008-03-00652, llevado por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas (folio 82 al 98). Observa este sentenciador que dicha documental, constituye un documento público administrativo, y de acuerdo con lo tratado ampliamente por la jurisprudencia, se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; es decir, formalmente para que un acto sea auténtico se requiere que lleve el sello y que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo; en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio. Y así se declara.

2. - original de constancia de trabajo, expedida por la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.), de fecha veintiséis (26) de noviembre de 2.007 (folio 99). Observa este sentenciador que dicha documental constituye un documento privado, conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que al no ser impugnado se tiene por reconocido; por cuanto, de ella se evidencia que el ciudadano E.L. prestaba servicios en la empresa Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.), desde el 04/07/2.007, desempeñando el cargo de Mecánico Ventilador, en la obra: Construcción de Obras y el Montaje del Complejo Agroindustrial Azucarero “E.Z.”, devengando un salario diario de CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON TRECE CENTIMOS (Bs. 46.288,13); sin embargo, la relación Laboral no es un hecho controvertido en el presente juicio, en virtud de lo cual no se le otorga valor probatorio. Y así se declara.

3. - Original de carnet de identificación personal (folio 100). Observa este sentenciador que dicha documental, fue promovida con la finalidad de demostrar la existencia de la relación laboral y el cargo desempeñado por el accionante, y por cuanto la relación laboral no es un hecho controvertido, no se le otorga valor probatorio. Y así se declara.

4. - Copia Certificada del expediente, signado con el Nº 004-2007-07-04560, llevado por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas (folio 101 al 108). En relación a estas documentales el Tribunal no las aprecia; ya que, las mismas versan sobre hechos no controvertidos en el presente juicio; en consecuencia, no se les otorga valor probatorio. Y así se declara.

5. - Legajo de documentos contentivo de Recibos de Pago, emitidos por el Central Azucarero – Calderas y Central Azucarero – Estruc, a nombre del ciudadano E.L. (folio 109 al 154). Observa este sentenciador que dichas documentales no fueron desconocidas por la parte demandada, razón por la cual merecen pleno valor probatorio respecto de los hechos que en la misma se contrae, de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se declara.

Prueba de Exhibición

Solicita la exhibición de los recibos de pagos del salario.

Observa este sentenciador que la parte demandada no cumplió con la obligación de exhibir la documentación requerida por lo cual este sentenciador determina que se tiene como cierta la existencia y el contenido de los datos afirmados y aportados por el actor, por lo tanto se le otorga pleno valor probatorio; además de que los mismos fueron consignados en su debida oportunidad por la parte demandada. Y así se declara.

Testimoniales. Se promovieron las testimoniales de los ciudadanos: J.A.F.R., A.R.G., G.B.F., M.P.S., Yhonney C.R.J., y A.J.G..

Observa este sentenciador que no se presentaron a testificar dichos ciudadanos.

De las pruebas del demandado:

Documentales

1. - Original de Contrato de Trabajo suscrito entre la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.), y el ciudadano E.L., de fecha cuatro (04) de julio de 2.007 (folio 160 y 161). Observa este sentenciador que dicha documental constituye un documento privado, conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que al no ser impugnado se tiene por reconocido; en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio. Y así se declara.

2. - Copia certificada de Participación emitida por la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.) y dirigida a la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas, de fecha veintiséis (26) de mayo de 2.008 (folio 163 al 171). Observa este sentenciador que dichas documentales no coadyuvan a la solución del hecho controvertido, en virtud de lo cual no se le otorga valor probatorio. Y así se declara.

3. - Copia fotostática simple con sello húmedo de comunicación de fecha seis (06) de junio de 2.008, emitida por la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.) y dirigida a la Inspectoria del Trabajo, y copias fotostáticas simples de cheque Nº 20157527, de la entidad bancaria Banfoandes, a nombre del ciudadano E.L., de comprobante de egreso Nº 030615 y de Planilla de Liquidación Final de Contrato de Trabajo (folio 173 al 175). Observa este sentenciador que dicha documental constituye un documento privado, conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que al no ser impugnado se tiene por reconocido; en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio. Y así se declara.

4. - Original de Cheque Nº 20157527, de la entidad bancaria Banfoandes, a nombre del ciudadano E.L., por la cantidad de DIEZ MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES CON DIECIOCHO CENTIMOS (Bs. 10.581,18), y Comprobante de Egreso Nº 030615, por concepto de Liquidación Final de Contrato de Trabajo Obra 246 (folio 177 al 181). Observa este sentenciador que dicha documental constituye un documento privado, conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que al no ser impugnado se tiene por reconocido; en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio. Y así se declara.

5. - Original de Cartel de Notificación, de fecha cuatro (04) de junio de 2.008, y Acta de fecha veintiséis (26) de junio de 2.008, emitidas por la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas (folio 183 al 185). Observa este sentenciador que dicha documental constituye un documento privado, conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que al no ser impugnado se tiene por reconocido; en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio. Y así se declara.

6. - Original de Recibos de cancelación de Utilidades, correspondiente al periodo comprendido del 04/07/2.007 al 11/11/2.007 y del 12/11/2.007 al 30/12/2.007, emanados de la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.) a nombre del ciudadano E.L. (folio 187 y 188). Observa este sentenciador que dicha documental constituye un documento privado, conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que al no ser impugnado se tiene por reconocido; en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio. Y así se declara.

7. - Original de Recibos de cancelación del bono de Asistencia Puntual y Perfecta, emanados de la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.) a nombre del ciudadano E.L. (folio 190 al 200). Observa este sentenciador que dicha documental constituye un documento privado, conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que al no ser impugnado se tiene por reconocido; en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio. Y así se declara.

8. - Original de recibos de cancelación, emanados de la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.) a nombre del ciudadano E.L. (folio 202 al 248). Observa este sentenciador que dicha documental constituye un documento privado, conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que al no ser impugnado se tiene por reconocido; en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio. Y así se declara.

9. - Original de hojas de Controles de Asistencia (Parte Diario), de la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.) (folio 250 al 497). Observa este sentenciador que de conformidad con el principio probatorio de que las partes no pueden valerse de pruebas elaboradas por ellas para su propio beneficio, el tribunal considera que a esta documental no se le otorga valor probatorio. Y así se declara.

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   En cuanto a que la demandante establece que presto servicios personales ininterrumpidos, y que para la parte demandada fue contratado para una obra determinada, este juzgador observa que se desprende de las cláusulas del contrato que riela a los folios 95, 96, promovido por el demandante y 160 y 161 promovido por la demandada:

   (…) Primera: …En consecuencia, EL CONTRATADO prestara sus servicios desde la fecha de la firma del presente contrato, hasta la finalización de su labor contemplada en este contrato y en la programación de la obra…

   Séptima: las partes acuerdan un periodo probatorio que no excederá de 30 días , a objeto que LA EMPRESA , pueda apreciar los conocimientos y aptitudes de EL CONTRATADO, y este a su vez pueda juzgar que si la labor a ejecutar es de su conveniencia.

   Novena: las partes convienen que si por causa fortuita o fuerza mayor, la obra se paralizara o fuere imposible su ejecución, ninguna de las partes podrá obligar a la otra al cumplimiento de los compromisos contraídos en este contrato (…)

   Ahora bien, tomando en consideración las anteriores cláusulas del contrato firmado por ambas partes, primero debo establecer que no se puede pasar por alto el Principio Constitucional de la Irrenunciabilidad de los Derechos de los Trabajadores y establecer este contrato como si estuviéramos en presencia de cualquier otro contrato regidos por el Derecho Común, tal como se desprende de la cláusula novena; de igual forma como se establece en la cláusula primera si se determina desde cuando empieza el contrato y cuando concluye, no se puede establecer bajo ninguna circunstancia un periodo de prueba, como se aprecia en la cláusula séptima, porque se desnaturaliza la figura del contrato para una obra determinada, y es por eso que el párrafo segundo del articulo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé con precisión: “(…) El contrato durará por todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra y terminará con la conclusión de la misma (…)”, estas contradicciones previstas en el contrato firmado por ambas partes que desnaturalizan el contrato y en aplicación del Principio Constitucional de la Irrenunciabilidad de los Derechos de los Trabajadores llevan a establecer que el contrato establecido por el trabajador con la empresa Trabajos Industriales y Mecánicos C.A. ( TRIME C.A) es un contrato de trabajo a tiempo indeterminado. Y así se declara.

   En atención a lo solicitud de despido injustificado, estableció la parte demandada que fue contratado de conformidad con la naturaleza del mismo; es decir, para una obra determinada, en concordancia con el primer aparte del artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la culminación de la fase para lo cual fue contratado. Para lo cual rechazó y contradijo, que el trabajador fuera despedido de manera injustificada, que lo que sucedió fue que concluyo la etapa de la obra para la cual fue contratado y como consecuencia culmino la relación laboral, por culminación del contrato firmado entre las partes, por lo que nada adeuda por ese concepto. Tomando en consideración el argumento establecido por la demandada y habiéndose determinado en el punto anterior que el contrato de trabajo es a tiempo indeterminado y no existiendo ninguna otra prueba por parte de la demandada que desvirtúen de que el trabajador no fuera despedido injustificadamente, debe forzosamente este juzgador determinar que el despido es injustificado. Y así se declara

   Referente al salario establece el actor que el mismo esta comprendido por el salario básico más horas extras diurnas, días feriados, sábado de descanso laborados, días de descanso compensatorio no disfrutados, asistencia puntual y perfecta, tiempo de viaje, prima por altura; en tal sentido, según los argumentos expuesto por ambas partes, pasa este juzgador primeramente a establecer que conceptos forman parte del salario. Y así se declara.

   En cuanto a las Horas extras diurnas, ambas partes son conteste en que los mismos fueron canceladas, y por cuanto se evidencia de los recibos de pago consignados por ambas partes, razón por la cual se consideran que las horas extras solicitadas forman parte del salario. Y así se declara.

   En cuanto a los Días feriados, por los fundamentos establecidos en el punto anterior y solo existiendo divergencia en que se realizo su pago en forma incorrecta, para la cual se establecerá la forma adecuada de su pago después de haber establecido el salario, razón por la cual los mismos forman parte del salario. Y así se declara.

   En cuanto a los Días de sábados trabajados, la demandada reconoce que estos fueron cancelados, pero no como de descanso, razón por lo que solo el sábado laborado forma parte del salario. Y así se declara.

   En cuanto a los Días de descanso compensatorios no disfrutados, establece la demandante “(…) como laboro algunos sábados, de tal forma que, por ser ese día sábado su día de descanso semanal, le correspondía, (…) que se le diera un día de descanso compensatorio remunerado a la semana siguiente, tal como lo prevé la cláusula 37 de la convención colectiva de la industria de la construcción (…), dado que no disfruto del día de descanso compensatorio, es porque el patrono debe cancelar dicho concepto y dichos montos inciden en el salario normal (…)” para lo que la demandada estableció “(…) pues el trabajador nunca laboro el día domingo que es el día de descanso semanal obligatorio y que es el que establece este beneficio, tal como lo establece la norma transcrita, pues los sábados laborados tiene establecida dicha cláusula la forma cancelar y los mismos ya fueron cancelados, nada adeuda por este concepto (…)”

   Este juzgador en lo referente al pago de los días sábados, considera importante hacer algunas consideraciones sobre el régimen de los días de descanso contenidos en el Convenio Nº 14 de la O.I.T. y en la Ley Orgánica del Trabajo.

   El Convenio Nº 14 de la O.I.T., denominado Convenio sobre el Descanso Semanal (Industria), 1921, ratificado por Venezuela el veinte (20) de noviembre de 1.944, constituye una fuente de derecho laboral de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, y comprende una serie de disposiciones que regulan el régimen de descanso semanal. Así el artículo 2°, señala que a reserva de las excepciones previstas en dicho Convenio, todo el personal empleado en cualquier empresa industrial, pública o privada, o en sus dependencias, deberá disfrutar, en el curso de cada período de siete días, de un descanso semanal que comprenda como mínimo veinticuatro (24) horas consecutivas, el cual se otorgará al mismo tiempo y a todo el personal siempre que sea posible, y debe coincidir, de ser viable, con los días consagrados por la tradición o las costumbres del país o la región.

   Por su parte, el artículo 5°, dispone que cada Miembro podrá autorizar excepciones totales o parciales (incluso suspensiones y disminuciones de descanso) a las disposiciones anteriores, teniendo en cuenta especialmente cualesquiera consideraciones oportunas de orden económico y humanitario, previa consulta a las asociaciones calificadas de empleadores y de trabajadores, cuando éstas existan.

   De igual forma, el artículo 5° señala que, cada Miembro deberá, en lo posible, dictar disposiciones que prevean períodos de descanso en compensación de las suspensiones o disminuciones concedidas en virtud del artículo 4°, salvo en los casos en que los acuerdos o las costumbres locales hubieren ya previsto dichos descansos.

   Las disposiciones sobre el régimen de descanso semanal se encuentran reguladas y desarrolladas en la Ley Orgánica del Trabajo en el Título IV De las Condiciones de Trabajo, Capítulo IV de los Días Hábiles para el Trabajo, en los artículos 211 al 218, ambos inclusive, y en los artículos 114 al 119 de su Reglamento, en las cuales se establece que en principio todos los días son hábiles para el trabajo, con excepción de los feriados, en los cuales se suspenderán las labores y no se podrán efectuar trabajados de ninguna especie, salvo aquellas actividades que por razones de interés público, razones técnicas o circunstancias eventuales no puedan interrumpirse, caso en el cual, sí hay prestación de servicio. Por regla general el día de descanso semanal es el domingo de acuerdo con el artículo 212 eiusdem, no obstante, por las razones señaladas, las empresas de proceso continuo cuyas actividades no sean susceptibles de interrupción, pueden acordar con el trabajador que el día de descanso sea otro distinto al domingo.

   Este sentenciador al respecto debe establecer y acogerse al criterio establecido por la Sala en sentencia de fecha tres (03) de Noviembre de 2.005 (caso: J.J.S. contra HOTEL PUNTA PALMA, y en sentencia de fecha tres (03) de mayo de 2.005 (caso: R.D.V.C., contra la sociedad mercantil INDUSTRIA TECNO RUBBER, C.A., y entre las cuales expresó estas consideraciones:

   De la primera sentencia:

   (…) Así las cosas, si bien es cierto que la Ley Orgánica del Trabajo expresamente establece el día domingo como un día feriado, durante el cual ´se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie´, no lo es menos que, igualmente deja a salvo las excepciones previstas en el mismo texto legal. Debe concluirse entonces que la regla general es que el día de descanso obligatorio debe ser preferentemente el día domingo, y la excepción está establecida en la norma contenida en el artículo 213 de la referida Ley, con la cual se flexibiliza la imposibilidad de que el trabajador labore ese día de la semana, en aquellos casos en que se trate de actividades que por causa de interés público o de naturaleza técnica no sean susceptibles de interrupción, casos en los cuales la determinación de la oportunidad para el descanso semanal obligatorio del trabajador deberá ser estipulada por las partes. Distinto es establecer dos días semanales de descanso, situación inmersa en otro supuesto totalmente diferente al planteado, previsto en el artículo 196 de la ley sustantiva laboral (…)

   De la segunda Sentencia:

   (…) Ahora bien, observa la Sala que la recurrida al ordenar el pago del concepto por día de descanso, incluye en el mismo los días sábado y domingo, cuando debe entenderse como remunerado un solo día de descanso, y de ser remunerado otro día de descanso adicional, deberá ser convenido por las partes. Así lo dispone el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo al establecer:

   Artículo 216: El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.

   Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

   El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

   La norma antes transcrita consagra el instituto legal del descanso del trabajador, estableciendo por una parte, que el patrono deberá remunerar al trabajador un día de descanso semanal, y de remunerar otro día de descanso adicional deberá ser pactado por las partes, y por otra parte, establece que cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado o de descanso obligatorio será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

   En atención a todo lo antes expuesto, observa la Sala que la recurrida infringió el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ordenar el pago de dos días de descanso en razón a dicho concepto, cuando le corresponde el pago de un solo día de descanso, por cuanto no consta a los autos que las partes hubieren pactado el pago de otro día de descanso adicional, declaratoria esta que hace la Sala de oficio. Así se decide.

   Al haber encontrado esta Sala de Casación Social la infracción por parte de la recurrida del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, declara nulo el fallo recurrido de fecha 03 de agosto del año 2004 emanado por el Juzgado Superior Tercero para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y pasa a dictar sentencia sobre el fondo de la controversia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos: (…)”

   En conclusión, al no haber prueba por la demandante en auto que el sábado es el día de descanso semanal, no le corresponde un descanso compensatorio y el mismo no forma parte del salario, en virtud de los cual es forzoso para este juzgador negar lo solicitado. Y así se declara.

   En cuanto a la Asistencia puntual y perfecta, establece la demandada, que si se cumplió con el pago, por lo que nada adeuda, razón por la cual forman parte del salario. Y así se declara.

   En cuanto al Tiempo de viaje: la demandada reconoce dichos pagos, igualmente se evidencia de los recibos de pagos, razón por la cual forman parte del salario. Y así se declara.

   En cuanto a la Prima por altura: la demandada reconoce que dichos pagos, igualmente se evidencia de los recibos de pagos, razón por la cual forman parte del salario. Y así se declara.

   Al haber establecido precedentemente que las horas extras diurnas, días feriados, sábado de descanso laborados, asistencia puntual y perfecta, tiempo de viaje, prima por altura, por haberlas recibidos en diferentes oportunidades y más cuando la demandada no negó que formaran parte del salario, debe establecerse en conclusión que las mismas forman parte del salario. Y así se declara.

   Pasa ahora establecerse cual es el salario correspondiente a cada mes, tomando en consideración que la relación laboral se inicio el cuatro (04) de julio de 2.007, y para lo cual se tiene lo siguiente:

   semana salario básico día feriado horas extras sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal

   04-07-07 1.388,70 92,58

   09-07-07 1.388,70 33,15 92,58 37,89 9

   16-07-07 1.388,70 33,15 92,58 37,89

   23-07-07 1.388,70 92,58 33,15 92,58 31,57 2.067,40

   semana salario básico día feriado horas extras sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal

   30-07-07 1.388,70 92,58 22,1 92,58 31,57

   06-08-07 1.388,70 92,58 33,15 92,58 37,89

   13-08-07 1.388,70 33,15 92,58 37,89

   20-08-07 1.388,70 33,15 92,58 185,16 37,89 2.396,13

   semana salario básico día feriado horas extras sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal

   27-08-07 1.388,70 11,05 92,58 31,57

   03-09-07 1.388,70 92,58 37,89

   10-09-07 1.388,70 44,2 37,89

   17-09-07 1.388,70 33,15 92,58 37,89

   24-09-07 1.388,70 42,2 92,58 185,16 37,89 21

   2.280,91

   semana salario básico día feriado horas extras sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal

   01-10-07 1.388,70 22,1 18,94 9

   08-10-07 1.388,70 92,58 11,05 18,94

   15-10-07 1.388,70 22,1 92,58 37,89

   22-10-07 1.388,70 44,2 92,58 185,16 37,89 6

   2.079,71

   semana salario básico día feriado horas extras sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal

   29-10-07 1.388,70 22,1 92,58 37,89 18

   05-11-07 1.388,70 11,05 31,57

   12-11-07 1.388,70 33,15 92,58 37,89

   19-11-07 1.388,70 92,58 185,16 37,89 3

   2.084,14

   semana salario básico día feriado horas extras sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal

   26-11-07 1.388,70 31,57 42

   03-12-07 1.388,70 92,58 37,89 15

   10-12-07 1.388,70 31,57 18

   17-12-07 1.388,70 31,57

   24-12-07 1.388,70 185,16 185,16

   2.059,20

   semana salario básico día feriado horas extras sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal

   31-12-07 1.388,70

   07-01-08 1.388,70 66,3 92,58 37,9

   14-01-08 1.388,70 33,15 92,58 37,9

   21-01-08 1.388,70 33,15 92,58 185,16 31,6 36

   2.127,6

   semana salario básico día feriado horas extras sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal

   28-01-08 1.388,70 27,65 31,6

   04-02-08 1.388,70 185,16 11,05 92,58 25,25

   11-02-08 1.388,70 44,2 92,58 37,9

   18-02-08 1.388,70 44,2 92,58 185,16 37,9 2.296,51

   semana salario básico día feriado horas extras sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal

   25-02-08 1.388,70 33,15 92,58 31,6

   03-03-08 1.388,70 44,2 92,58 37,9 33

   10-03-08 1.388,70 22,1 31,6

   17-03-08 1.388,70 185,16 25,25 27

   24-03-08 1.388,70 92,58 33,15 92,58 185,16 37,9 18 2.504,19

   semana salario básico día feriado horas extras sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal

   31-03-08 1.388,70 33,15 92,58 37,9 18

   07-04-08 1.388,70 33,15 92,58 37,9

   14-04-08 1.388,70 92,58 44,2 25,25 12

   21-04-08 1.388,70 185,16

   2.093,15

   semana salario básico día feriado horas extras sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal

   28-04-08 1.388,70 92,58 25,25 33

   05-05-08 26,5 111,1 45,45 18

   12-05-08 26,5 111,1 45,45 18

   19-05-08 39,8 111,1 45,45 18

   26-05-08 53,05 222,2 37,9 2.469,13

   Establecido lo anterior, debe puntualizarse que el salario efectivamente devengado por la accionante al finalizar el último año de la relación laboral ascendía a las cantidades siguientes:

   Periodo Salario devengado

   Jul-07 2.067,40

   Ago-07 2.396,13

   Sep-07 2.280,91

   Oct-07 2.079,71

   Nov- 07 2.084,14

   Dic-07 2.059,20

   Ene-08 2.127,60

   Feb-08 2.296,51

   Mar-08 2.504,19

   Abr-08 2.093,15

   May-08 2.469,13

   Total devengado último año 24.458.07

   Promedio mensual 2.223,46

   El total devengado por el trabajador durante el último año de su relación laboral ascendió a la suma de Bs.24.458,07, y por ser un salario variable debe ser dividida entre los once (11) meses del año dando un total de Bs. 2.223,46, salario mensual promedio, que al ser dividido entre treinta (30), da como resultado Bs. 74,12, lo que equivale al salario promedio normal diario.

   Seguidamente pasa este juzgador a establecer los conceptos que conforme a derecho corresponden al demandante, tomando como base para el cálculo el de Bs. 2.223,46, mensuales, para un salario diario de Bs. 74,12. Y así se declara.

   Al tener el salario base ya determinado, ahora establecemos el salario integral, que viene dado del resultado de las Alícuotas por utilidades y Alícuotas por bono vacacional.

   1. Alícuotas por utilidades: 88 días x Bs. 74,12 = 6522,56 / 360 días = Bs. 18,12

   2. Alícuotas por bono vacacional: 63 días x Bs. 74,12 = 4.669,56 / 360 días = Bs.12, 97.

   De la sumatoria de la alícuotas por utilidades y alícuotas por bono vacacional dará un total de Bs. 31,09 + Bs. 74,12, que es el salario diario, de la cual se obtiene un salario integral de Bs.105,21. Y así se declara

   En consecuencia, este juzgador pasa a determinar los conceptos reclamados conforme a los salarios establecidos precedentemente:

1. -Prestación de Antigüedad: Articulo 108 Ley Orgánica del Trabajo. Desde el cuatro (04) de julio de 2.007, hasta el día treinta (30) de mayo de 2.008, le corresponden al demandante:

   Prestación de Antigüedad Art. 108 L.O.T.

   Mes Salario mensual Salario diario Alícuota Bono vacacional Utilidades Salario integral diario Días de antigüedad Antigüedad mensual

   Jul-07 2.067,40 68,91 11,68 16,27 96,86 0,00

   Ago-07 2.396,13 79,87 13,53 18,86 112,26 0,00

   Sep-07 2.280,91 76,03 12,88 17,95 106,86 0,00

   Oct-07 2.079,71 69,32 11,75 16,37 97,44 5 487,19

   Nov-07 2.084,14 69,47 11,77 16,40 97,65 5 488,23

   Dic-07 2.059,20 68,64 11,63 16,21 96,48 5 482,39

   Ene-08 2.127,60 70,92 12,02 17,34 100,27 5 501,37

   Feb-08 2.296,51 76,55 12,97 18,71 108,23 5 541,17

   Mar-08 2.504,19 83,47 14,14 20,40 118,02 5 590,11

   Abr-08 2.093,15 69,77 11,82 17,06 98,65 5 493,25

   May-08 2.469,13 82,30 13,95 20,12 116,37 5 581,85

   4.165,54

   Resultando la cantidad de Bs. 4.165,54 los cuales se ordena a cancelar. Y así se declara.

   En cuanto a los dos días adicionales solicitados de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el artículo 97 del Reglamento de la Ley del Trabajo establece: “(…) La prestación de antigüedad adicional prevista en el primer aparte del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo equivalente a dos (2) días de salario por cada año de servicio, acumulativos hasta (30) días de salario, se causará cumplido que fuere el segundo año de servicio (…)”. En el presente caso la relación laboral se inicio el cuatro (04) de julio de 2.007 concluyendo el treinta (30) de mayo de 2.008, teniendo un tiempo de servicio de diez (10) meses y veintiséis (26) días; es decir, menos de un (01) año, razón por lo que lo solicitado por los dos (02) días de salario adicionales no es procedente. Y así se declara.

2. - Indemnización por Despido y Sustitución de Preaviso: Desde el cuatro (04) de julio de 2007, hasta el día treinta (30) de mayo de 2008.

   Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Artículo 125 eiusdem 1er Aparte: indemnización por despido injustificado: 30 días x Bs. 105,21 = Bs. 3.156,30

   Artículo 125 eiusdem 2do. Aparte: indeminizacion sustitutiva del preaviso. 30 días x Bs. 105,21= Bs. 3.156,30

   Total Bs. 6.312,60

3. - Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado: cláusula 42 letra B de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   Para las vacaciones, debe establecer este juzgador que deben ser pagadas sesenta y un (61) días de salario básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta convención; es decir, que el primer año culmina el dieciocho (18) de junio de 2.008 y teniendo que la relación laboral se inicio el cuatro (04) de junio de 2.007 y culmino el treinta (30) de mayo de 2.008, y al no haber cumplido un año para el disfrute de las vacaciones, le corresponden las vacaciones fraccionadas, que se pagara de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un periodo mayor de catorce (14) días por lo que le corresponden por vacaciones fraccionada:

   Desde el cuatro (04) de julio de 2.007 hasta el treinta (30) de mayo de 2.008, teniendo un tiempo de servicio de diez (10) meses y veintiséis (26) días, para los cuales se pagan once (11) meses, por ser superior a catorce (14) días.

   Periodo Días Fracción Meses Total días

   2007 2008 61 5,08 11 55,92

   Le corresponden por la fracción 55,92, los cuales al ser calculado por el último salario diario de Bs.74,12

   55,92 X 74,12 Bs = Bs.

   Total = Bs. 4.144,79

   En cuanto al salario base para el cálculo de las vacaciones y bono vacacional y fraccionados ya condenadas, este sentenciador señala que las mismas son calculadas en razón del último salario devengado por la actora, por no haberse hecho efectivo el pago en la debida oportunidad, criterio éste que ha venido señalando la doctrina y la jurisprudencia patria. Y así se declara.

4. - Utilidades Fraccionadas: tomando en consideración lo establecido en la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela, cada empresa garantiza un mínimo equivalente a ochenta y cinco días (85) de salario por las utilidades que se causen en el año 2.007 y ochenta y ocho (88) días de salario por las utilidades que se causen en el año 2008. Si no hubiere trabajado el año completo el trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional en función de los meses completos laborados en dicho año, haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vinculo laboral el Trabajador hubiese trabajado más de catorce (14) días tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo.

   Desde el 04 de julio de 2007 hasta el 30 de mayo de 2008, teniendo un tiempo de servicio de diez (10) meses y veintiséis (26) días, para los cuales se pagan 11 meses, por ser superior a 14 días.

   Salario del 2007 para el pago de las utilidades

   Periodo Salario devengado

   Jul-07 2.067,40

   Ago-07 2.396,13

   Sep-07 2.280,91

   Oct-07 2.079,71

   Nov- 07 2.084,14

   Dic-07 2.059,20

   Total devengado en este año 12967,49

   Promedio mensual 2.161,25

   Salario diario 72,04

   Salario del 2008 para el

   Pago de las utilidades

   Periodo Salario devengado

   Ene-08 2.127,60

   Feb-08 2.296,51

   Mar-08 2.504,19

   Abr-08 2.093,15

   May-08 2.469,13

   Total devengado último año 11.490,58

   Promedio mensual 2.298,11

   Salario diario l 76,60

   Por lo cual se debe pagar:

   Año Días por año Días por mes Meses Días de utilidades

   2007 85 7,08 6 42,48

   2008 88 7,33 5 36,65

   Total días de utilidades

   Le corresponden por utilidades para el año 2.007: 42,48 días y para el año 2.008: 36,65 días, los cuales al ser calculado por el último salario diario para cada año.

   2007 =42,48 X Bs. 72,04 = Bs.3.060,26

   2008= 36,65 X Bs.76,60 = Bs. 2.807,39

   Total: Bs. 5.867,65

5. - Diferencia por Día Feriado: cláusula 37 letra D, de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela. El empleador remunerara con doble salario las labores efectuadas en los días feriados establecidos en el articulo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo correspondiéndole este concepto, no así los días conmemorativo por ser un concepto diferente como se desprende del folio 146 y su definición se encuentra en la cláusula 34 de la letra B. Según lo que se desprende de los folios 112, 113, 114, 123, 134, 139, 145, 149, 150, en su orden le corresponde los siguientes días feriados para las diferentes fechas:

   Folios fechas día cancelado dos días días por cancelar

   112 23-07-2007 al 29-07-2007: 1 = 46,288,20 92,58 46,288,20

   113 30-07-2007 al 05-08-2007: 1 = 46,288,20 92,58 46,288,20

   114 06-08-2007 al 12-08-2007: 1 = 46,288,20 92,58 46,288,20

   123 08-10-2007 al 14-10-2007: 1 = 46,288,20 92,58 46,288,20

   134 24-12-2007 al 30-12-2007: 2 = 92,60 185,16 92,60

   139 04-02-2008 al 10-02-2008: 2 = 92,60 185,16 92,60

   145 17-03-2008 al 23-03-2008: 2 = 92,60 185,16 92,60

   149 14-04-2008 al 20-04-2008: 1 = 46,30 92,58 46,288,20

   150 28-04-2008 al 04-05-2008: 1 = 46,30 92,58 46,288,20

   Total = Bs. 278.07

   Por cuanto solo se cancelo un solo día, y faltando otro día por cancelar como lo establece la demandante, se ordena cancelar la cantidad de Bs. 278.07. Y. así se declara.

6. - Asistencia Puntual y Perfecta: cláusula 36 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela. El empleador concederá a sus trabajadores que en el curso de un mes calendario hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo durante todos los días laborables, cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos una bonificación equivalente a cuatro días de salario básico. Por cuanto la demandada estableció que los mismos fueron canceladas pasa este juzgador a verificar si lo solicitado fue efectivamente cancelado y nada se adeuda por este concepto.

   De los folio 190 al 200 se evidencia que al actor se le cancelaron a partir del mes de agosto del año 2.007 hasta el treinta (30) de mayo del año 2.008, la cantidad de Bs. 1.111.877,55, por asistencia puntual y perfecta y está solicitando la cantidad de Bs. 1.888,64, razón por la cual este juzgador considera como lo manifiesta la demandada, de que si cumplió con dicho pago y nada adeudad por este concepto. Y así se declara.

7. - Salario devengado por Mora en Pago de Prestaciones: Para pronunciarse este juzgador a este planteamiento hace las siguientes consideraciones: La cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece, que para lo solicitado por el trabajador por mora en pago de prestaciones, la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto, cuando haya sido depositada por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente.

   Se desprende de los Folios 88 y 89, que se dejó constancia por la parte patronal que “(…) se le hizo entrega del pago de las prestaciones sociales negándose en todo momento y hasta la fecha recibir las mismas, constancia que también se dejo en evidencia por ante esta misma inspectora en fecha 27 de mayo del año 2008 y la cual reposa por ante esta misma, el calculo del pago de las prestaciones del trabajador (…)”, tal como se desprende en la hoja de liquidación final y en fotocopia que anexo del cheque del pago correspondiente y que presento, como se encuentra el reclamante y donde se expuso: “(…) En relación al pago de las prestaciones sociales por despido injustificado, debo resaltar que en ningún momento el patrono ha convenido en cancelar los diferentes conceptos derivados de la relación del trabajo, tal y como lo establece el contrato colectivo de la industria de la construcción; lo que se ha querido en el presente acto, es que se acepte un pago distinto a los conceptos que realmente corresponden como trabajador por despido injustificado, cuestión que no acepto dado que el patrono está obligado a cancelar todos y cada uno de los conceptos como lo establece la ley (…)”

   (…) La jefe de sala laboral ordena agregar al expediente la copia del contrato, copia de los cálculos y copia del cheque (…)

   Se desprende del folio 98: cheque Nº 20157527, del BANFOANDES por la cantidad de Bs. 10.581,18.

   Se desprende del folio 173 al 175 comunicación enviada al inspector del trabajo: “(…) proceden a consignar las liquidaciones de prestaciones sociales a los siguientes trabajadores, entre ellos E.L., (…) por cuanto los trabajadores se han negado a recibir sus liquidaciones (…)”

   Ahora bien, de lo establecido precedentemente, al patrono haber entregado el cheque ante de la autoridad correspondiente, y negándose la demandante a aceptarlo aduciendo que el patrono está obligado a cancelar todos y cada uno de los conceptos como lo establece la ley, es forzoso para este trabajador considerar que lo solicitado por mora en pago de prestaciones establecida en la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela, no es procedente. Y así se declara.

   La sumatoria de todos estos montos da un total de VEINTE MIL SETECIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 20.767,65), menos la cantidad de UN MILLON OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON SESENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 1.885.935,61) y/o el equivalente de MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 1.885,94) (según se desprende del folio 187), y menos la cantidad de NOVECIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 927,87) (según se desprende del folio 188), lo que da un total de DIECISIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 17.953,84), monto que se ordena cancelar. Y así se declara.

   Se ordena el pago de intereses sobre prestaciones sociales generados durante el desarrollo de la relación de trabajo, causados desde el cuatro (04) de julio de 2.007 hasta el treinta (30) de mayo de 2.008. Así mismo, este juzgador ordena la Corrección Monetaria y los Intereses de Mora de las cantidades que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador, y al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, hasta la oportunidad del pago efectivo. Y en lo que respecta a los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En tal sentido, se ordena la realización de la experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar la corrección monetaria, los intereses moratorios y los intereses sobre prestaciones sociales, la cual será realizada por un solo experto designado por el tribunal y cuyos honorarios serán cancelados por ambas partes. Y así se declara.

   D I S P O S I T I V A

   Por las razones anteriormente expuestas este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano E.A.L.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-25.834.704 contra la Sociedad mercantil “TRABAJOS INDUSTRIALES Y MECANICOS, C.A. (TRIME, C.A.)”.

   En consecuencia, se condena a la empresa demandada al pago de la cantidad de DIECISIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 17.953,84). Así como, los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora y la corrección monetaria en los términos expuestos en la motiva del presente fallo, a cuyos efectos se ordena experticia complementaria del fallo.

   Dada la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas.

   Publíquese, regístrese y déjense copia certificada.

   Dado, Firmado Sellado y Refrendado en la Sala del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.- Barinas, dieciséis (16) de febrero de dos mil nueve. Año: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   El Juez de Juicio

   Abg. Yorkis Delgado

   La Secretaria,

   Abg. Yoleinis Vera

   Exp. Nº EP11-L-2008-000307

   En esta misma fecha siendo las 01:58 p.m. se publicó la presente Sentencia Definitiva en horas de despacho.- CONSTE.

   La Secretaria,

   Abg. Yoleinis Vera

   YPD/mjd.-